Grundstudium · ~300 Min.
Das Gesetz der Ehre
ZJS 2026, S. 2046
Sachverhalt
A und B sind Brüder und beide Mitglieder der kriminellen Gang „Paradise Devils“. O gehört einer verfeindeten Gang an. O und B geraten in einen Streit um Drogenverkaufsplätze, bei dem O den B tötet. A ist durch den Verlust seines Bruders untröstlich und möchte mit dem Leben als Gangmitglied nichts mehr zu tun haben. Auf der Beerdigung des B sprechen ihn jedoch zwei andere Mitglieder der „Paradise Devils“, C und D, darauf an, was mit B passiert sei. A erzählt C und D, dass O seinen Bruder getötet habe. C und D sind darüber erbost und schwören Rache. Sie wollen A überreden, ihnen bei ihrer Racheaktion zu helfen, indem er eine Pistole besorgen soll. A fühlt sich im Zuge des Todes seines Bruders immer noch wie betäubt. Aufgrund der für ihn aussichtslosen Situation und seiner Verzweiflung über den Verlust des B hat er selbst keine Energie, sich den Überzeugungsversuchen von C und D zu widersetzen, willigt schließlich ein und besorgt C und D eine Pistole. Im Gegensatz zu ihnen handelt er dabei nicht aus Rache, sondern aus Trauer und Verzweiflung. A geht davon aus, dass C und D den O im Wege einer Überraschungsaktion hinterrücks erschießen werden.
Nachdem A eine Pistole an C und D ausgehändigt hat, machen sich die beiden in einem Pkw auf die Suche nach O. Während C fährt, sitzt D mit der Pistole auf dem Beifahrersitz. Nach einiger Zeit entdecken sie O, der allein in seinem Pkw unterwegs ist. Die Entfernung zu ihm ist jedoch wesentlich zu groß, um auf ihn schießen zu können. O, der seit seiner Tat ständig mit einer „Revanche“ durch die „Paradise Devils“ rechnet, erblickt C und D ebenfalls aus der Ferne und realisiert, dass sie auf einem Rachefeldzug sind. Er ergreift die Flucht. Nach einer Verfolgungsjagd durch die Kölner Innenstadt können C und D schließlich O einholen. D erschießt O vom Beifahrersitz aus.
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# Lösungsvorschlag
I. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 5 StGB
D könnte sich wegen heimtückischen Mordes aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 5 StGB strafbar gemacht haben, indem er O erschoss.
1. Objektiver Tatbestand
Der Taterfolg des § 212 Abs. 1 StGB ist mit dem Tod des O eingetreten. D hat den Tod des O durch den Schuss mit der Pistole kausal und in einer ihm objektiv zurechenbaren Weise herbeigeführt. D könnte zudem heimtückisch gem. § 211 Abs. 2 Var. 5 StGB gehandelt haben. Heimtückisch handelt, wer bewusst die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zu dessen Tötung ausnutzt.1 Arglos ist, wer sich zum Zeitpunkt der Tat keines Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht.2 Eine bloß latente Furcht oder allgemeine Sorge vor einem Angriff genügt nicht.3 Der Arglosigkeit des O steht daher nicht entgegen, dass er mit einer nicht näher spezifizierten „Revanche“ der verfeindeten Gang rechnete. Die Arglosigkeit entfällt erst, wenn das Opfer annimmt, dass ein Angriff auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit unmittelbar bevorstehe.4 Das ist in dem Moment anzunehmen, als O konkret C und D wahrnahm und realisierte, dass sie auf einem Rachefeldzug waren. Ab diesem Moment rechnete er mit einem Angriff auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit. Als ihn D nach der Verfolgungsjagd erschoss, war O mithin nicht mehr arglos. Fraglich ist, zu welchem Zeitpunkt O arglos gewesen sein muss: In dem Moment, als er die beiden Angreifer erkannte, oder erst, nachdem ihn C und D einholten und D auf O schoss. Das Opfer muss zu Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs arglos sein.5 Es kommt demnach grundsätzlich darauf an, ob das Opfer im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens (§ 22 StGB) zur Tötung arglos war.6 Die Arglosigkeit entfiel, als O die beiden Angreifer erblickte. Ab diesem Moment rechnete er mit einem Angriff auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit. Zu diesem Zeitpunkt bestand jedoch zwischen dem Pkw, in dem C und D waren, und O eine zu große Entfernung, als dass D bereits auf O hätte schießen können. C und D hätten hierzu noch näher an O herankommen müssen. Es waren noch wesentliche Zwischenakte erforderlich, damit es zur Tötung des O kommt. In diesem Moment kann demnach nicht das unmittelbare Ansetzen zur Tötung gesehen werden. Das ergibt sich auch daraus, dass C und D den O zunächst durch die Kölner Innenstadt verfolgen mussten, bevor sie ihn einholten. Es ist daher auf den Zeitpunkt abzustellen, als C und D den O einholten und D auf O schoss. Erst hierin ist der Beginn des Tötungsversuchs zu sehen und zu diesem Zeitpunkt war O nicht mehr arglos. D handelte damit nicht heimtückisch.
D tötete O, um sich an ihm für die Tötung eines anderen Mitglieds seiner kriminellen Gang zu rächen. Der BGH sieht Gefühle wie Wut, Zorn und Rachsucht nur dann als niedrige Beweggründe an, wenn sie ihrerseits auf einer besonders verwerflichen Gesinnung beruhen und nicht mehr menschlich verständlich sind.12 D handelte bei der Tötung des O nach seinem „Ehrenkodex“. Er setzte sich damit über die staatliche Rechtsordnung hinweg und wollte an dessen Stelle eine Strafe vollstrecken, bei der es sich zudem um eine schlechthin unzulässige Todesstrafe (Art. 102 GG) handeln würde. Derartige Tötungen aus Rache stellen grundsätzlich niedrige Beweggründe dar, da sich der Täter über die „Rechtswahrungsfunktion des Staates“ hinwegsetzt.13 Die Anwendung von Selbstjustiz negiert die Grundwerte eines Rechtsstaates und ist besonders verachtenswert.14 D handelte somit aus niedrigen Beweggründen.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
D handelte rechtswidrig und schuldhaft.
II. Ergebnis
D hat sich strafbar gemacht wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4 StGB. Die Verabredung zum Mord mit C nach § 30 Abs. 2 Var. 3 StGB i.V.m. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4 StGB tritt zurück.15
B. Strafbarkeit des C wegen Mordes
I. §§ 211, 212, 25 Abs. 2 StGB
C könnte sich wegen Mordes in Mittäterschaft aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Auto fuhr, aus dem D auf O schoss.
1. Objektiver Tatbestand
Mit dem Tod des O ist der tatbestandliche Erfolg eingetreten. Die Tötungshandlung hat indessen nicht C, sondern D vorgenommen, indem er O erschoss. Fraglich ist, ob C diese Handlung nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Dann müsste er Mittäter sein. Mittäterschaft liegt bei gemeinschaftlicher Tatbegehung durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor.16 Mittäterschaft setzt demnach einen gemeinsamen Tatentschluss und eine gemeinsame Tatausführung voraus.17 Ein gemeinsamer Tatentschluss ist die zumindest konkludente Übereinkunft zwischen zwei oder mehr Personen, gemeinsam eine Straftat zu begehen.18 C und D sind zumindest konkludent übereingekommen, dass C den Wagen fährt und D den O erschießt. C und D planten damit, arbeitsteilig vorzugehen und die Tat durch Zusammenwirken zu begehen. Ein gemeinsamer Tatentschluss liegt vor. Die gemeinsame Tatausführung verlangt, dass der Beteiligte einen wesentlichen Tatbeitrag erbringt und maßgeblichen Einfluss auf die Tatausführung hat.19 Seine Mitwirkung an der Tat muss in Abgrenzung zur Teilnahme täterschaftliche Qualität aufweisen.
Nach der gemäßigt-subjektiven Theorie des BGH ist Täterschaft „aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen.“20 Die maßgeblichen Kriterien sind dabei der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft.21 Für eine Täterschaft spricht, wenn die Durchführung der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängt.22 C hatte ein erhebliches eigenes Interesse an der Tötung des O, da er sich wie D an ihm rächen wollte. Der Umfang seiner Tatbeteiligung ist als groß anzusehen: Er fuhr das Auto und verfolgte O. D konnte O nur erschießen, weil C ihn nach einer Verfolgungsjagd einholte. Die Durchführung der Tat hing damit maßgeblich auch von seinem Willen ab. Nach der gemäßigt-subjektiven Theorie ist C daher als Mittäter anzusehen.
Nach der in der Literatur vorherrschenden Tatherrschaftslehre ist Täter, wer als Zentralgestalt das tatbestandsmäßige Geschehen in den Händen hält und die Tat nach seinem Willen ablaufen lassen oder hemmen kann.23 C entschied darüber, ob er O verfolgt und somit D in eine Position kommt, aus der er O erschießen kann. Es hing damit von seinem Willen ab, ob es zur Tatbestandsverwirklichung kommt oder nicht und er konnte die Tat nach seinem Willen ablaufen lassen oder hemmen. Ihm kam als Fahrer des Pkw eine zentrale Stellung zu. Er erbrachte seinen Tatbeitrag im unmittelbaren Ausführungsstadium, sodass es nicht auf den Streit zwischen enger und weiter Tatherrschaftslehre ankommt, ob jemand auch Täter sein kann, der nur im Vorbereitungsstadium tätig wird.24 Nach der Tatherrschaftslehre ist C als Täter anzusehen.
Sowohl nach der gemäßigt-subjektiven Theorie des BGH als auch nach der Tatherrschaftslehre ist C Täter. Ein Streitentscheid ist damit nicht erforderlich. Die Tötungshandlung des D wird C nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet.
II. Ergebnis
C ist strafbar wegen Mordes in Mittäterschaft aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 25 Abs. 2 StGB. Die ebenfalls verwirklichte Verabredung zum Mord mit D nach § 30 Abs. 2 Var. 3 StGB i.V.m. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4 StGB tritt zurück.
C. Strafbarkeit des A wegen Beihilfe zum Mord
I. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 27 Abs. 1 StGB
A könnte sich wegen Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 Var. 4, 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er C und D die Pistole verschaffte.
geschlossen worden war. Es war demnach nicht A, der einen Tatentschluss bei C und D hervorrufen wollte.
In Bezug auf seine Hilfeleistung handelte A vorsätzlich.
3. Vorliegen besonderer persönlicher Merkmale
Es könnte zu einer Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB oder zu einer Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB kommen. Unabhängig von der strittigen Frage, welche Norm einschlägig ist, ist zuerst fraglich, ob A selbst aus niedrigen Beweggründen handelte. Hätte er das, wäre er sowohl bei Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB als auch bei Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB letztlich wegen Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen ohne Strafmilderung zu bestrafen.
Es ist zu prüfen, ob A aus niedrigen Beweggründen gem. § 211 Abs. 2 Var. 4 StGB handelte. Zunächst ist es menschlich begreiflich, dass er durch die Tötung seines Bruders persönlich erheblich betroffen ist. Nach dem BGH sind beim Verlust naher Angehöriger durch eine Gewalttat rachemotivierte Tötungen nicht ohne weiteres als Mord aus niedrigen Beweggründen zu bewerten.28 Gegen einen niedrigen Beweggrund spricht dabei insbesondere, wenn der Täter durch das zugefügte Leid spontan zu Tat hingerissen worden ist.29 Das ist jedoch nur der Fall, wenn er unmittelbar im Anschluss an die Vortat die Tat begeht.30 Erst nach der Beerdigung seines Bruders stimmte A dem Tötungsplan von C und D zu und verschaffte ihnen die Tatwaffe. Er wurde durch die Tötung seines Bruders daher nicht spontan zur Tat hingerissen. Im Gegensatz zu C und D handelte A jedoch nicht aus Rache, sondern aus Verzweiflung über den Tod seines Bruders, aufgrund deren er keine Energie hatte, sich dem Ansinnen von C und D zu widersetzen. Es gibt keine Anhaltspunkte für ein Rachemotiv. Ein solches mag zwar bei lebensnaher Sachverhaltsinterpretation nicht ausgeschlossen sein, aber um einen niedrigen Beweggrund zu begründen, müsste ein solches Rachemotiv der vorherrschende oder zumindest ein leitender Beweggrund für die Tat gewesen sein.31 Das ist nicht der Fall, da A in erster Linie aus Verzweiflung handelte. Stehen Gefühle der Verzweiflung oder Ausweglosigkeit im Vordergrund, spricht das gegen das Vorliegen von niedrigen Beweggründen.32 A wollte zudem mit dem Leben als Gangmitglied nichts mehr zu tun haben. Ihm ging es daher nicht darum, gemäß einem „Ehrenkodex“ zu handeln und unter Missachtung rechtsstaatlicher Grundsätze an Stelle des Staates eine Strafe zu vollstrecken. Es erscheint menschlich nicht völlig unnachvollziehbar, dass man aus einer verzweifelten Situation heraus eine Straftat begeht. Der Beweggrund des A zur Tat begründet mithin kein Unrecht, das deutlich über dem eines Totschlags liegt. A handelte selbst nicht aus niedrigen Beweggründen.
A hatte jedoch Kenntnis von der Rachemotivation von C und D. Bei den niedrigen Beweggründen handelt es sich nach h.M. wie bei den sonstigen täterbezogenen Mordmerkmalen um besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB.33 Fraglich ist, ob § 28 Abs. 1 StGB oder § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden ist. Das hängt davon ab, ob man die täterbezogenen Mordmerkmale als strafbarkeitsbegründende persönliche Merkmale ansieht (dann § 28 Abs. 1 StGB) oder als strafschärfende besondere persönliche Merkmale (dann § 28 Abs. 2 StGB). Sie würden strafbarkeitsbegründend wirken, wenn es sich bei § 211 StGB um einen eigenständigen Straftatbestand handeln würde; sie würden strafschärfend wirken, wenn § 211 StGB eine Qualifikation zu § 212 StGB darstellen würde. Entscheidend ist, in welchem Verhältnis § 211 StGB und § 212 StGB zueinanderstehen.
Der BGH sieht §§ 211, 212, 216 StGB als eigenständige Delikte mit verschiedenem Unrechtsgehalt an.34 Die täterbezogenen Mordmerkmale würden demnach strafbarkeitsbegründend wirken, wodurch § 28 Abs. 1 StGB anzuwenden wäre. A handelte selbst nicht aus niedrigen Beweggründen. Er kannte jedoch die Rachemotivation von C und D, die für sie jeweils einen niedrigen Beweggrund begründet.35 A wäre demnach strafbar wegen Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen, wobei seine Strafe nach § 28 Abs. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern wäre, da bei ihm die besonderen persönlichen Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit von C und D wegen Mordes begründen. Die h.L. sieht hingegen in § 212 StGB den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötungsdelikte, in § 211 StGB eine Qualifikation und in § 216 StGB eine Privilegierung.36 Die täterbezogenen Mordmerkmale hätten demnach strafschärfende Wirkung, wodurch § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden wäre. Nach § 28 Abs. 2 StGB ist jeder Beteiligte nach den besonderen persönlichen Merkmalen zu bestrafen, die bei ihm selbst vorliegen. Die Norm ermöglicht eine Tatbestandsverschiebung. Nach dieser Ansicht wäre A nur strafbar wegen Beihilfe zum Totschlag, da er selbst nicht aus niedrigen Beweggründen handelte und keine anderen täterbezogenen Mordmerkmale aufwies.
Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, weswegen der Streit zu entscheiden ist.
Für die Ansicht des BGH spricht die Systematik des Gesetzes. Es ist typischer, dass ein Grundtatbestand vor einer Qualifikation steht (vgl. §§ 223 und 224 StGB; §§ 242 und 244 StGB; §§ 306a und 306b Abs. 2 StGB; §§ 331 und 332 StGB). Der Mordparagraf steht indessen vor dem Totschlagsparagrafen. Der Wortlaut der Normen könnte ebenfalls dafürsprechen, dass die Normen verschiedenartiges Unrecht erfassen, da § 211 StGB vom „Mörder“ spricht und § 212 StGB vom „Totschläger“.37 Ein Vergleich mit anderen Normen des StGB zeigt, dass deren Wortlaut ein Grundtatbestand-Qualifikations-Verhältnis sprachlich deutlicher zum Ausdruck bringt, als es bei §§ 211, 212 StGB der Fall wäre. So spricht bspw. § 224 Abs. 1 StGB ausdrücklich davon, dass jemand „die Körperverletzung […] begeht“. Dass § 211 StGB stets die Tötung eines Menschen nach § 212 StGB umfasst, steht der Annahme eines eigenständigen Straftatbestandes nicht zwingend entgegen.38 Auch jeder Raub umfasst einen Diebstahl, zwischen denen dennoch kein Qualifikationsverhältnis angenommen wird.39
Für die Ansicht der Literatur spricht hingegen, dass der Wortlaut des § 212 Abs. 1 StGB gerade darauf abstellt, dass jemand einen Menschen tötet, „ohne Mörder zu sein“. Das ist gesetzestechnisch zwar eine ungewöhnliche Formulierung, lässt jedoch den Schluss zu, dass § 212 StGB der Grundtatbestand zu § 211 StGB ist. Schließlich erfasst er alle vorsätzlichen Tötungen, bei denen es an den besonderen Mordmerkmalen aus § 211 Abs. 2 StGB fehlt. Zwischen § 211 StGB und § 212 StGB besteht ein Stufenverhältnis, wie es für das Verhältnis von Grundtatbestand und Qualifikation typisch ist.40 Es ist zudem nicht aussagekräftig, dass § 211 StGB von „Mörder“ spricht und § 212 Abs. 1 StGB von „Totschläger“.41 Die unterschiedlichen Formulierungen gehen auf eine Gesetzesänderung aus dem Jahre 1941 des nationalsozialistischen Regimes zurück.42 Diese abstrakten Formulierungen zu „Tätertypen“ sollten der nationalsozialistischen Justiz dazu dienen, die Taten der Anhänger des Regimes „als nicht dem Typus ‚Mörder‘ entsprechend zu privilegieren und dem ‚gesunden Volksempfinden‘ entsprechend den ‚Volksschädling‘ zu eliminieren.“43 Heute besteht Einigkeit, dass § 211 StGB nicht bestimmte „Tätertypen“ umfasst, sondern besonders verwerfliche oder gefährliche Begehungsmodalitäten.44
Die Ansicht der Literatur ist vorzugswürdig. Sie vermeidet insbesondere Ungereimtheiten, die die Lösung der Rechtsprechung mit sich bringt.45 Im Falle der gekreuzten Mordmerkmale versagt die Rechtsprechung dem Beteiligten, der ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht als der Haupttäter, die Strafmilderung gem. § 28 Abs. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB.46 Das ist mit dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 StGB kaum zu vereinbaren, der davon spricht, dass die Strafe des Teilnehmers zu mildern ist, wenn bei ihm die besonderen persönlichem Merkmale fehlen, „welche die Strafbarkeit des Täters begründen“. Ein weiteres Problem ergibt sich in Bezug auf die Rechtsfolgen: Wendet der BGH bspw. auf einen Anstifter zum Mord § 28 Abs. 1 StGB an, weil der Anstifter selbst keine täterbezogenen Mordmerkmale aufweist, so ergibt sich eine niedrigere Strafuntergrenze als im Fall einer Anstiftung zum Totschlag.47 Bei einer Anstiftung zum Totschlag sieht das Gesetz eine Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren vor (§§ 212, 26 StGB). Bei Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB beträgt die Mindeststrafe bei einer Anstiftung zum Mord hingegen drei Jahre Freiheitsstrafe. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, nimmt der BGH für solche Konstellationen eine Sperrwirkung des § 212 StGB in Bezug auf die Mindeststrafe an.48 Zu derartigen Kunstgriffen mit zweifelhafter Rechtsgrundlage muss die h.L. nicht greifen. Ihre Konzeption ist daher vorzugswürdig. § 211 StGB ist eine Qualifikation zu § 212 StGB. Die täterbezogenen Mordmerkmale schärfen die Strafe i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB. In Bezug auf A ist daher § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden. Folglich kommt es zu einer Tatbestandsverschiebung, weil er selbst kein täterbezogenes Mordmerkmal aufwies. Er verwirklichte lediglich eine Beihilfe zum Totschlag.
4. Rechtswidrigkeit
A handelte rechtswidrig.
5. Schuld
A müsste auch schuldhaft gehandelt haben. Nach § 20 Var. 2 StGB handelt ohne Schuld, wer bei Begehung der Tat wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung unfähig war, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Bei A könnte aufgrund seiner Verzweiflung eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung vorgelegen haben. Eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung ist eine Trübung oder Einengung des Bewusstseins, die entweder die Fähigkeit beeinträchtigt, sich intellektuelles oder emotionales Erleben zu vergegenwärtigen, oder die eine starke Störung des Gefühlslebens und der Selbstbestimmung darstellt.50 Zwar können Affekte eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung nach § 20 Var. 2 StGB darstellen.51 Erforderlich sind jedoch hochgradige Affekte, die den Täter „so ergreifen, dass er nahezu passiv zum Objekt von Funktionsabläufen wird.“52 Einen derartigen Grad hat der Gefühlszustand des A nicht erreicht. Das planvolle Beschaffen der Pistole für C und D spricht vielmehr dafür, dass er nicht aus Affekt handelte, sondern berechnend vorging und ungemindert in der Lage war, das Unrecht seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.53 Ob dies bei C und D der Fall war, ist nicht eindeutig. Die Frage kann dahinstehen, weil die Annahme des Erbietens jedenfalls hinter die Beihilfe zum Totschlag zurückträte.57
Zur Vertiefung
Nippen/Misera, ZJS 2026, S. 2046.