Grundstudium · ~300 Min.
Das falsche Holster
ZJS 2025, S. 1949
Sachverhalt
Per Funk erhielt der Security-Mitarbeiter T, der für die Sicherheit eines Freizeitgeländes zuständig war, einen Einsatz zugeteilt. Am Ort des Geschehens angekommen, rief ihm der Zeuge Z, der mit der Hand auf eine sich entfernende Person O deutete, zu: „Vorsicht, der hat eine Waffe!“ Vorausgegangen war eine Auseinandersetzung zwischen O und Z, in deren Verlauf O sich mit seiner rechten Hand auf Höhe des Hosenbundes hinter seinen Rücken an ein Holster gefasst und drohend gesagt hatte: „Ich knall Dich ab!“
Als sich T nach kurzer Verfolgung der sich entfernenden Person annäherte, erkannte er bei einem ersten Blick auf den vor ihm gehenden O ein schwarzes Holster, das O im Bereich der rechten Hüfte unter seinem darüber fallenden Hemd an seinem braunen Hosengürtel trug. Hieraus schlussfolgerte T, dass es sich bei O um die mit einer Schusswaffe bewaffnete Person handeln müsse, vor der er soeben gewarnt worden war. Infolgedessen zog T seine von ihm selbst mitgeführte Pistole und sprach den O mit sehr ernstem und eindringlichem Ton mehrfach an: „Halt, keine Bewegung!“ Dabei forderte er ihn auf, beide Hände hochzunehmen und sich langsam umzudrehen. Daraufhin blieb O in einer Entfernung von ca. sechs Metern vor T stehen, hob jedoch lediglich seinen linken Arm, drehte sich langsam um, und fasste sich mit dem rechten Arm, etwa im hinteren Bereich der rechten Hüfte, hinter seinen Rücken. Da es sich hierbei um die Körperregion handelte, an der T zuvor das Holster entdeckt hatte, ging er davon aus, O wolle die Schusswaffe ziehen, vor der er zuvor gewarnt worden war. Weil T befürchtete, O würde die Schusswaffe im nächsten Augenblick gegen ihn richten und zum Einsatz bringen, hob er seinerseits seine Waffe, deutete mit ihr in Richtung des O und gab auf diesen einen Schuss ab, der ihn in den Bauch traf. Dabei wollte T einen sog. Wirkungstreffer erzielen, um die Kampfunfähigkeit des O zu bewirken. Ihm war bewusst, dass O infolge des Schusses zu Tode kommen könnte. Dies nahm er zu seinem Zweck jedoch in Kauf, da er sich selbst in Lebensgefahr wähnte. Eine andere Möglichkeit sah er angesichts dessen nicht mehr. Infolge einer Notoperation konnte das Leben des O gerettet werden.
Das an seinem Gürtel befestigte Holster enthielt allerdings keine Schusswaffe. Tatsächlich handelte es sich um ein Holster zum Transport einer Kellnergeldbörse. Dies hätte T bei einem nochmaligen Blick vor Ansprache des O auch erkennen können. In der rechten hinteren Hosentasche des O wurde zudem eine Ecstasy-Pille gefunden. Dieser Pille wollte sich O – der irrtümlich die Polizei hinter sich wähnte – mit dem Griff seines rechten Armes hinter seinen Rücken auf Hüfthöhe vor befürchteter Festnahme unauffällig noch schnellstmöglich entledigen.
Die ganze Szenerie hatte der aufmerksame G beobachtet, der auf O aufmerksam geworden war, weil dieser ihn in einem Strafprozess einmal wahrheitsgemäß wegen einer Drogenstraftat belastet hatte. G hatte sowohl erkannt, dass O kein Waffenholster trug, als auch, dass T offenbar von der Existenz einer Waffe ausging. Aus Rache für den zurückliegenden Verrat, und um T in seinem Tun aus diesem Grund zu bestärken, hatte G dem T noch kurz vor Schussabgabe zugerufen: „Ja! Knall ihn ab!“
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
(3) § 16 Abs. 1 S. 1 StGB in eingeschränkt analoger und
I. § 212 Abs. 1 StGB
Indem T mit seiner Pistole auf O schoss und diesen in den Bauch traf, könnte er sich gem. § 212 Abs. 1 StGB wegen Totschlages strafbar gemacht haben. Da das Leben des O jedoch durch eine Notoperation gerettet werden konnte, fehlt es bereits an dem tatbestandlich erforderlichen Totschlagserfolg. T hat sich nicht wegen vollendeten Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
1. Subjektiver Versuchstatbestand (Tatentschluss)
T müsste bei Abgabe des Schusses auf O gem. §§ 212 Abs. 1, 22, 15 StGB in subjektiver Hinsicht mit dem Vorsatz gehandelt haben, einen anderen Menschen zu töten. Bedingter Vorsatz ist nach den strengen Anforderungen der von der Rechtsprechung vertretenen sog. Billigungstheorie gegeben, „wenn der Täter den Erfolg als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und dies billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit dem Eintritt des Erfolges abfindet, mag ihm der Erfolgseintritt auch gleichgültig oder an sich unerwünscht sein (Willenselement; […]).“1 T war bei Schussabgabe bewusst, dass O infolge des Schusses zu Tode kommen könnte, nahm dies jedoch zum Zwecke seiner Handlung in Kauf, womit er sich um des erstrebten Zieles willen mit den Eintritt des Erfolges abfand, wenngleich ihm der Erfolg auch unerwünscht gewesen sein mag. T handelte hiernach mit dem erforderlichen Eventualvorsatz. Ein Tatentschluss lag vor.
der Akteur also bei einem untauglichen Versuch (rechtswidrig zu handeln) durch seinen sog. umgekehrten Tatbestandsirrtum in die (bei Abwesenheit seines Irrtums nicht gegebene) Rechtswidrigkeit hineinirren können soll, so soll er sich insbesondere auch durch seinen Erlaubnistatbestandsirrtum (d.h. seinen untauglichen Versuch, rechtmäßig zu handeln) wieder aus der (bei Abwesenheit seines Irrtums weiterhin gegebenen) Rechtswidrigkeit herausirren können.7 Der Prototyp strafrechtlichen Handelns ist hiernach der untaugliche Versuch; der Prototyp strafrechtlicher Rechtfertigung wäre hiernach der Erlaubnistatbestandsirrtum. Rechtfertigend wirkt danach also nicht erst das Vorliegen des objektiven und subjektiven Erlaubnistatbestandes, sondern schon die irrige Einbildung eines objektiven Erlaubnistatbestandes, die sodann ggf. mit der vorgeblichen Existenz eines vermeintlich allein schon ausreichenden subjektiven Erlaubnistatbestandes identifiziert wird.8 Von dieser „einbildungsbasierten“ Strafrechtsdogmatik, deren Beherrschung in einer Anfängerklausur nicht verlangt werden kann, wird im Folgenden allerdings abgesehen, soweit sie nicht beim Rechtsfolgenstreit zur Problematik des Erlaubnistatbestandsirrtums mittelbar wiederkehrt.
b) Zwischenergebnis
Der objektive Erlaubnistatbestand der Notwehr war nicht erfüllt. Weitere Rechtfertigungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich. T handelte also rechtswidrig.
4. Schuld
Grundsätzlich ist aus der Rechtswidrigkeit der Handlung auch auf das Verschulden zu schließen. Demnach hätte T schuldhaft gehandelt. Allerdings könnte sich aus einem Schuldausschlussgrund ausnahmsweise Gegenteiliges ergeben. T hätte sodann nicht schuldhaft gehandelt. In Betracht kommt hier namentlich der Schuldausschlussgrund eines unvermeidlichen Erlaubnisirrtums, § 17 S. 1 StGB, und zwar vermittelt durch einen Tatbestandsirrtum im Hinblick auf die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes von § 32 StGB, d.h. in Form eines Erlaubnistatbestandsirrtums.13 Denn wenn sich T nach seiner subjektiven – indes objektiv unzutreffenden – Vorstellung durch O angegriffen wähnte, und er sich daher subjektiv zur Verteidigung gegenüber dem vermeintlichen Angreifer berechtigt glaubte, fehlte ihm bei der Tat möglicherweise die Einsicht, Unrecht zu tun.
sen sein. Dies gilt besonders beim Einsatz lebensgefährlicher Tatmittel wie bei Schüssen aus einer Pistole. Der lebensgefährliche Einsatz einer Schusswaffe darf nur das letzte Mittel der Verteidigung sein, sodass er in der Regel zuvor anzudrohen und ein weniger gefährlicher Waffeneinsatz vorzuziehen ist.14 Allerdings muss der Angegriffene auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel lediglich dann zurückgreifen, wenn ihre Abwehrwirkung unzweifelhaft ist und genügend Zeit zur Abschätzung der Lage besteht.15 Die weniger gefährliche Einsatzform muss im konkreten Fall also eine so hohe Erfolgsaussicht haben, dass dem Verteidiger das Fehlschlagrisiko sowie eine Verkürzung seiner Verteidigungsmöglichkeiten zugemutet werden können, wobei an die in zugespitzter Situation zu treffende Entscheidung keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind.16 T wähnte in der konkreten Situation, dass O bereits im nächsten Augenblick die Schusswaffe gegen ihn richten und zum Einsatz bringen würde, sodass er sich in akuter Lebensgefahr glaubte. Demnach war ihm eine vorherige Androhung des Schusswaffeneinsatzes gegenüber O nach seiner Vorstellung wegen der damit verbundenen Verkürzung seiner Verteidigungsmöglichkeiten nicht zumutbar, ebenso wie ein weniger gefährlicher Einsatz der Schusswaffe. Eine andere Verteidigungsmöglichkeit sah T selbst nicht mehr. Mithin griff T nach seiner subjektiven Vorstellung zum relativ mildesten Verteidigungsmittel. T hat folglich nach seiner subjektiven Vorstellung eine Verteidigungshandlung vorgenommen, die erforderlich war, den vorgestellten Angriff des O abzuwenden
b) Irrtumsrechtsfolge
Fraglich ist allerdings, welche Rechtsfolge mit einem solchen Erlaubnistatbestandsirrtum zu verknüpfen ist. Da sich T subjektiv Umstände vorstellte, nach denen er gerechtfertigt gewesen wäre, wenn diese objektiv zutreffend gewesen wären, fehlte ihm das Bewusstsein, Unrecht zu tun, weil er sein Handeln von einem Rechtfertigungsgrund gedeckt glauben musste. Die Rechtsfolge wäre daher grundsätzlich der Norm des § 17 StGB zu entnehmen, die an das fehlende Unrechtsbewusstsein anknüpft.
aa) Strenge Schuldtheorie, § 17 S. 2 StGB
Entscheidend ist demnach, ob der Irrtum vermeidbar war oder nicht. Denn nur an den unvermeidbaren Irrtum knüpft sich gem. § 17 S. 1 StGB ein Schuldausschluss an, während sich an den vermeidbaren Irrtum gem. § 17 S. 2 StGB eine fakultative Strafmilderung anschließt. Daher fragt die sog. strenge Schuldtheorie nach der Vermeidbarkeit des Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Erlaubnistatbestandes. Konkret ist demnach zu fragen, ob T hätte erkennen können, dass von O objektiv kein Angriff mit einer Schusswaffe ausging. Dies ist aber der Fall. Bei einem nochmaligen Blick vor Ansprache des O hätte T erkennen können, dass O in seinem Holster keine Schusswaffe, sondern eine Kellnergeldbörse transportierte. Der Irrtum war für T demnach vermeidbar, sodass er mit diesem potentiellen Unrechtsbewusstsein nicht ohne Schuld handelte und seine Strafe für die schuldhafte Verwirklichung des Delikts des vorsätzlich versuchten Totschlages lediglich fakultativ zu mildern ist.
bb) Eingeschränkte Schuldtheorien, § 16 Abs. 1 StGB
Dieses Ergebnis der strengen Schuldtheorie wird jedoch weithin für unbillig erachtet, weil die verwirklichte Schuld nicht dem eines schuldhaft verwirklichten Vorsatzdeliktes, sondern allenfalls der eines schuldhaft verwirklichten Fahrlässigkeitsdelikts entspreche.21 Zwar handele der Täter auch unter Einfluss eines Erlaubnistatbestandsirrtums objektiv rechtswidrig, allerdings nehme er dies subjektiv nicht auch in seinen Willen auf. Er halte sein Handeln vielmehr für erlaubt und wolle sich nicht willentlich über das Recht hinwegsetzen, wie es für den Täter eines schuldhaft verwirklichten Vorsatzdeliktes typisch sei. Der Täter handele „an sich rechtstreu“22, er sei „Schussel“, nicht „Schurke“.23 Wolle man ihn daher aus der Strafbarkeit wegen schuldhafter Verwirklichung eines Vorsatzdeliktes ausnehmen, so müsse der Fall des Erlaubnistatbestandsirrtums mithilfe von § 16 Abs. 1 StGB gelöst und einer etwaigen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit anheimgestellt werden.24 (1) § 16 Abs. 1 S. 1 StGB in direkter Anwendung
Wollte man § 16 Abs. 1 S. 1 StGB direkt anwenden, so entfiele der den Verbotstatbestand betreffende Tatbestandsvorsatz, wie er im subjektiven Tatbestand geprüft wird, sodass der Weg zum Fahrlässigkeitsdelikt gem. § 16 Abs. 1 S. 2 StGB frei würde. Dieser Vorsatz wurde aber mit dem dreistufigen Straftatsystem (Tatbestand/Rechtswidrigkeit/Schuld) zuvor bereits geprüft und bejaht. Das erst auf Rechtswidrigkeits- bzw. Schuldebene sich ergebende Problem des Erlaubnistatbestandsirrtums hätte andernfalls nicht entwickelt werden können. Eine direkte Anwendung des § 16 Abs. 1 StGB scheidet daher mit einem dreistufigen Straftatsystem richtigerweise aus.
Zur direkten Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB will jedoch die sog. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen mit einem zweistufigen Straftatsystem (Gesamtunrechtstatbestand/Schuld) gelangen. Rechtfertigungsgründe bildeten innerhalb ihres Gesamtunrechtstatbestandes nämlich sog. negative Tatbestandsmerkmale, auf deren Abwesenheit der Tatbestandsvorsatz des Täters positiv gerichtet sein müsse. Im Falle des Erlaubnistatbestandsirrtums erstrecke sich die Vorstellung des Täters aber gerade umgekehrt auf die Anwesenheit der tatsächlichen Umstände eines Erlaubnistatbestandes, sodass der Gesamtunrechtstatbestand nicht gegeben sei. Mangels der erforderlichen positiven Vorstellung der Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen fehle es gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB am Vorsatz. Nach dieser Ansicht wäre hier bereits der Tatbestandsvorsatz ausgeschlossen gewesen, sodass es auch keine rechtswidrige Tat geben könnte, die Strafbarkeit wegen vorsätzlich versuchten Totschlages also in Wegfall geraten müsste.
Allerdings hält die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen weniger als sie verspricht, sofern nach ihr die Nichtexistenz von Erlaubnistatbeständen zum Tatbestand gehört und daher umgekehrt die Existenz eines Erlaubnistatbestandes zum Tatbestandsausschluss führen soll. Denn tatbestandsausschließend wirkte nach ihr tatsächlich nicht erst die objektiv-subjektive Existenz eines gesetzlichen Rechtfertigungsgrundes, sondern bereits die bloße subjektive Einbildung der Existenz eines solchen. Objektive Erlaubnistatbestandsmerkmale wären demnach nicht etwa negative, sondern tatsächlich gar keine Tatbestandsmerkmale. Im Übrigen ist das hier problematische Merkmal des Unrechtsbewusstseins gesetzlich nicht dem Tatbestandsvorsatz,26 sondern mit § 17 StGB der Schuld zugeordnet.
(2) § 16 Abs. 1 S. 1 StGB in analoger Anwendung
Ist zumindest dem dreistufigen Straftatsystem eine direkte Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB verwehrt, bleibt mit der rechtsgrundverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie insofern allenfalls eine analoge Anwendung. Nach Ansicht sowohl großer Teile der Literatur als auch der Rechtsprechung fehle es im Falle des Erlaubnistatbestandsirrtums am Vorsatz bzw. Vorsatzunrecht bzw. Handlungsunwert. Dies rechtfertige eine analoge Anwendung der Norm, nachdem zwischen Tatbestandsmerkmalen auf Verbots- und Erlaubnisebene kein qualitativer Unterschied bestehe. Nach dieser Ansicht würde eine Strafbarkeit des T wegen vorsätzlich versuchten Totschlages in Wegfall geraten.
benstellung hier allerdings ausgeschlossen) wegen des etwaigen Tötungsunrechts straflos. Wer sich dieser Ansicht anschließt, müsste den Erlaubnistatbestandsirrtum konsequent bereits beim Vorsatz oder bei der Rechtswidrigkeit prüfen.
heit seines Handelns, sondern infolge eines Erlaubnisirrtums unmittelbar, so hat ein solcher Täter nur potentielles und nicht aktuelles Unrechtsbewusstsein. Er handelt also zumindest nach seiner aktuellen Rechtsvorstellung gleichfalls „an sich rechtstreu“, ist insofern vielleicht ein „Schussel“, aber nicht notwendig auch ein „Schurke“. Eine Differenz zum Erlaubnistatbestandsirrtum scheint insoweit nicht zu bestehen. Im Unterschied zum Erlaubnistatbestandsirrtum kommt jedoch niemand auf die Idee, das Gesetz (§ 17 StGB) dahingehend einschränkend auszulegen, dass es auf das Merkmal der Unvermeidbarkeit des Irrtums für die Rechtsfolge des § 17 S. 1 StGB beim Erlaubnisirrtum nicht länger ankommt. Irgendeine maßgebliche Differenz zwischen einem bloßen Erlaubnisirrtum und einem Erlaubnistatbestandsirrtum muss daher gleichwohl bestehen.
cc) Uneingeschränkte Schuldtheorie, § 17 S. 1 StGB
Ist dem dreistufigen Straftatsystem schließlich auch eine modifizierte analoge Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 StGB im Sinne einer Ausnahme des Erlaubnistatbestandsirrtums vom gesetzlichen Erfordernis der Unvermeidbarkeit des Irrtums (§ 17 S. 1 StGB) richtigerweise verwehrt, bleibt nur die Verabschiedung der Analogie insgesamt.
Begriff des Erlaubnistatbestandsirrtum zum Ausdruck. Vermeidbar ist der mittelbare Erlaubnisirrtum demnach allenfalls, sofern bereits der unmittelbar vorausliegende Tatbestandsirrtum vermieden wird. Wird der unmittelbar vorausliegende Tatbestandsirrtum indes tatsächlich vermieden, liegt allerdings schon gar kein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Liegt der für sich möglicherweise vermeidbare Tatbestandsirrtum auf Erlaubnisnormebene hingegen tatsächlich einmal vor, ist der mittelbare Erlaubnisirrtum also begriffsnotwendig unvermeidbar. Es ist demnach begriffs- und gesetzeswidrig, das Merkmal der Un-/Vermeidbarkeit des Irrtums im Falle des Erlaubnistatbestandsirrtums mit der strengen Schuldtheorie auf den Tatbestandsirrtum auf Ebene der Erlaubnisnorm zu beziehen, nicht aber auf den Erlaubnisirrtum selbst. Schließlich reguliert § 17 StGB als Irrtumsregelung nicht den Tatbestandsirrtum, sondern den Normirrtum, sodass dessen Regulierungserfordernisse auch nur auf diesen (isoliert), nicht (auch) auf jenen angewendet werden dürfen. Diese Unterscheidung ist folglich mit der uneingeschränkten Schuldtheorie insbesondere gegen die strenge Schuldtheorie in Ansatz zu bringen, womit indessen das Bedürfnis nach einer Einschränkung der Letzteren zugleich hinfällig wird.
Nach dieser Ansicht würde eine Strafbarkeit des T wegen vorsätzlich versuchten Totschlages infolge der grundsätzlichen Unvermeidbarkeit des maßgeblichen Erlaubnisirrtums in Wegfall geraten.
B. Strafbarkeit des G
I. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1-2, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1, 27 Abs. 1, 28 Abs. 2 StGB
Indem G den T zur Bestärkung in seinem Tun kurz vor Schussabgabe verbal anfeuerte („Ja! Knall ihn ab!“), könnte er sich gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1-2, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1, 27 Abs. 1, 28 Abs. 2 StGB wegen Beihilfe zum versuchten Mord strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
a) Beteiligungsfähige Haupttat
Als beteiligungsfähige Haupttat müsste gem. § 27 Abs. 1 StGB eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat einer anderen Person vorliegen, die dementsprechend zumindest versucht, jedoch nicht notwendig auch schuldhaft verwirklicht worden sein muss. Als solche kommt hier allenfalls der versuchte Totschlag des T gegenüber O gem. §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB in Betracht (siehe oben A. II.). Ob i.R.v. § 27 Abs. 1 StGB für G insoweit eine beteiligungsfähige Haupttat des T gegeben ist, hängt jedoch davon ab, wie sich der Erlaubnistatbestandsirrtum des T auf seine Haupttat auswirkt.33 Soweit nicht der effektive Ausschluss der Vorsatzstrafe überhaupt bzw. unterscheidungslos zum Mangel einer beteiligungsfähigen Haupttat führen soll,34 und soweit die Frage der beteiligungsfähigen Haupttat nicht für unabhängig von der Frage einer Einschränkung der Schuldtheorie erachtet werden soll,35 dürfte richtigerweise das Folgende gelten:
▪ Nach der strengen Schuldtheorie wäre T wegen schuldhafter Verwirklichung eines vorsätzlich und rechtswidrig versuchten Totschlages für strafbar zu befinden, sodass eine beteiligungsfähige Haupttat für G gegeben wäre.
▪ Nach der eingeschränkten Schuldtheorie in Form der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen ließ die Tat des T bereits den erforderlichen Tatbestandsvorsatz vermissen, sodass eine beteiligungsfähige Haupttat für G nicht gegeben wäre.
▪ Nach der rechtsgrundverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie ließ die Tat des T ebenfalls den erforderlichen Tatbestandsvorsatz, jedenfalls aber die erforderliche Rechtswidrigkeit vermissen, sodass eine beteiligungsfähige Haupttat für G gleichfalls nicht gegeben wäre.
▪ Nach der rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie ließ die Tat des T hingegen lediglich die Schuld vermissen, sodass eine beteiligungsfähige Haupttat für G gegeben wäre. ▪ Nach der uneingeschränkten Schuldtheorie ließ die Tat des T ebenfalls lediglich die Schuld vermissen, sodass eine beteiligungsfähige Haupttat für G auch hiernach gegeben wäre.
Nachdem die strenge Schuldtheorie bereits zuvor wegen ihrer ungesetzlichen Ergebnisse zurückzuweisen war, beschränkt sich die Streitfrage hier lediglich noch darauf, ob die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen bzw. die rechtsgrundverweisende eingeschränkte Schuldtheorie einerseits oder die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie bzw. die uneingeschränkte Schuldtheorie andererseits strafrechtsdogmatisch vorzugswürdig sind. Unter anderem, weil die beiden zuerst genannten Theorien die Rechtfertigung nach objektiv-subjektiv verfassten Erlaubnistatbeständen unausgesprochen nicht länger auch von der tatsächlichen Existenz des objektiven Erlaubnistatbestandes abhängig machen, sondern rein von der subjektiven (irrigen) Einbildung derselben, kann ihnen nicht gefolgt werden. Demnach verdient entweder die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte oder die uneingeschränkte Schuldtheorie den Vorzug, was hier jedoch nicht weiter entschieden werden muss. Jedenfalls liegt nach diesen beiden zuletzt genannten – vorzugswürdigen – Theorien eine beteiligungsfähige Haupttat für G vor.
Anfeuern den T in seinem bereits gefassten Tatentschluss bestärkt und dessen Tat auf diese Weise irgendwie gefördert haben könnte. Umstritten ist sodann aber insbesondere, ob eine solche Form der lediglich psychischen Beihilfe, namentlich in Abgrenzung zur straflosen versuchten Beihilfe (und gelegentlich auch in Abgrenzung zur Anstiftung), den Tatbestand der (vollendeten) Beihilfe erfüllt.41 Nimmt man an, dass auch diese Form der psychischen Beihilfe eine mögliche Gehilfenhandlung sein kann, so bedarf es allerdings einer restriktiven Handhabung. Erforderlich ist zu einer Bestärkung des Haupttäters durch den Gehilfen demnach, dass der Haupttäter die Hilfeleistung wahrgenommen und nachweislich ein „erhöhtes Sicherheitsgefühl“ erlangt hat.43 Nach dem mitgeteilten Sachverhalt ist hierzu indessen nichts bekannt. Demnach ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass T die verbale Anfeuerung durch G überhaupt wahrgenommen, geschweige denn durch dasselbe ein erhöhtes Sicherheitsgefühl erlangt hat. Eine Förderung der Tat des T durch G lag demnach nicht vor. Eine Beihilfehandlung war somit objektiv auch nach dieser Ansicht nicht gegeben.
cc) Zwischenergebnis
G hat T in objektiver Hinsicht nicht Hilfe zu dessen Tötungsversuch gegenüber O geleistet.
2. Ergebnis
G hat sich nicht gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1-2, 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1, 27 Abs. 1, 28 Abs. 2 StGB wegen Beihilfe zum versuchten Mord (versuchten Totschlag) strafbar gemacht.
Zur Vertiefung
Heuser, ZJS 2025, S. 1949.