Examensübungsklausur: Unter Strom

# Lösungsvorschlag

(3) Ansicht 3: Vermögensverfügung: „faktisches“ Einverständnis genügt 1094

dd) Raubspezifischer Zusammenhang zwischen Nötigung und Wegnahme ... 1097

ee) Verwenden einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs, § 250 Abs. 2

ff)

d) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB ..... 1101

c) Diebstahl mit Waffen oder gefährlichen Werkzeugen, § 244 Abs. 1 Nr. 1

(2) Ansicht 2: Situationsbezogene abstrakt-objektive Betrachtungsweise

e) Beisichführen eines gefährlichen Werkzeugs, § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a

e) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB ..... 1110

I. Strafbarkeit des T gem. §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB

T könnte sich wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung gem. §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er O vier Elektroschocks versetzte und verlangte, dass sie ihm den Schmuck aus der Vitrine aushändige.

Täters geeignet ist, einen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden oder auszuschließen.3 T wollte die Elektroschocks durch eigene Körperkraft auslösen und O dadurch erhebliche Schmerzen zufügen, um sie zur Kooperation zu bewegen. Er wollte also Gewalt einsetzen. Die Gewalt sollte sich auch gegen O, eine Person, richten. Der Tatentschluss des T umfasste somit den Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels.

bb) Nötigungserfolg

Das Nötigungsmittel müsste sich nach der Vorstellung des T in einem Nötigungserfolg niederschlagen. Worin dieser Nötigungserfolg i.R.d. § 253 Abs. 1 StGB bestehen muss, ist umstritten. (1) Ansicht 1: Jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen

Nach einer Ansicht kommt als Nötigungserfolg jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen des bedrohten Opfers in Betracht.

willensgesteuertes Verhalten des Opfers, das bewusst eine Vermögensminderung herbeiführt.7 Anders als beim Betrug soll dagegen die Freiwilligkeit des Handelns (im Sinne einer emotionalen Billigung des Gewahrsamswechsels) kein taugliches Abgrenzungskriterium sein, weil davon beim Einsatz von kompulsiver Gewalt oder Drohungen regelmäßig keine Rede sein kann.

Zusätzlich zur Voraussetzung eines willensgesteuerten Opferverhaltens ist nach dieser Auffassung zu fragen, ob der Täter seine Mitwirkung als notwendig und den Gewahrsamswechsel daher als seine Entscheidung ansieht.9 Dies soll dann der Fall sein, wenn das Opfer eine Schlüsselstellung innehat.10 Eine Wegnahme soll demgegenüber immer dann vorliegen, „wenn es in der Zwangslage für den Genötigten gleichgültig ist, wie er sich verhält, die Sache also unabhängig von seiner Mitwirkung dem Zugriff des Täters preisgegeben ist“.11

Nach der Vorstellung des T glaubte O, dass er die Schmuckstücke aus der geöffneten Vitrine auch dann an sich nehmen würde, wenn sie sie ihm nicht geben würde. O hätte ihre Mitwirkung danach nicht für notwendig gehalten; ihr sollte keine Schlüsselstellung für den Gewahrsamswechsel zukommen. Nach dieser Auffassung umfasste der Tatentschluss des T daher keine Vermögensverfügung und somit keinen tauglichen Nötigungserfolg.

(3) Ansicht 3: Vermögensverfügung: „faktisches“ Einverständnis genügt

Eine dritte Ansicht verlangt ebenfalls eine Vermögensverfügung als Nötigungserfolg; allerdings soll es allein darauf ankommen, ob das Opfer den Gewahrsam willentlich, d.h. mit seinem faktischen Einverständnis überträgt.12 Eine besondere Relevanz (Schlüsselstellung) müsse das Opferverhalten nicht aufweisen. Dabei stelle das äußere Erscheinungsbild (Geben oder Nehmen) ein Indiz für das Vorliegen eines willensgesteuerten Opferverhaltens dar.13

T stellte sich ein willentliches Verhalten bzw. ein faktisches Einverständnis der O vor: O sollte den Entschluss fassen, Ts Aufforderung Folge zu leisten und diesem den Schmuck auszuhändigen. Dass dieser Entschluss von O nicht emotional gebilligt werden würde, spielt insoweit keine Rolle. Auch, dass Os Mitwirkung aus ihrer Sicht entbehrlich sein würde, ist hiernach ohne Belang. Nach dieser Ansicht bezog sich der Tatentschluss des T also auf eine Vermögensverfügung und somit einen tauglichen Nötigungserfolg.

(4) Stellungnahme

Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, muss der Meinungsstreit entschieden werden.

Für die erstgenannte Auffassung spricht zunächst, dass sich das Merkmal der Vermögensverfügung nicht aus dem Wortlaut des § 253 StGB ergibt. Weiterhin führt sie zu einem einheitlichen Gewaltbegriff in § 253 Abs. 1 StGB einerseits und §§ 240 und 249 StGB andererseits, weil auch der Einsatz von vis absoluta umfasst ist. Auf diese Weise werden unbillige Ergebnisse vermieden: Nach der Verfügungslehre könnte man eine Forderungserpressung unter Einsatz von absoluter Gewalt weder nach § 249 Abs. 1 StGB (mangels Wegnahme einer Sache) noch nach den §§ 253 Abs. 1, 255 StGB (mangels durch kompulsive Gewalt erzwungener Vermögensverfügung), sondern lediglich nach § 223 Abs. 1 StGB und § 240 StGB bestrafen.14

Für die zweite Ansicht spricht demgegenüber, dass es sich bei den §§ 253 Abs. 1, 255 StGB genauso wie bei § 263 Abs. 1 StGB strukturell um ein Selbstschädigungsdelikt handelt. Überdies ließe die erstgenannte Auffassung den Raubtatbestand praktisch entbehrlich werden.15 Wenn man als Nötigungserfolg i.R.d. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB jedes Opferverhalten genügen lässt, sind §§ 253 Abs. 1, 255 StGB in fast allen Fällen des § 249 Abs. 1 StGB mitverwirklicht. Die wenigen Fälle, wo dies nicht der Fall ist – etwa beim Raub einer wertlosen Sache, wo kein Vermögensnachteil i.S.d. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB eintritt –, besitzen keine praktische Relevanz.16 Zudem unterläuft die erstgenannte Auffassung die Privilegierung der Gebrauchsanmaßung in § 248b StGB, da sie dazu führt, dass die mit Gewalt erzwungene Gebrauchsanmaßung gem. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB – also „gleich einem Räuber“ – zu bestrafen wäre. Das Merkmal der Zueignungsabsicht verliert dann seine Relevanz (vorausgesetzt, es ist ein Vermögensnachteil eingetreten).17 Das Argument der ersten Ansicht, das Merkmal der Vermögensverfügung ergebe sich nicht aus dem Wortlaut der §§ 253 Abs. 1, 255 StGB, vermag schließlich nicht zu überzeugen, da sich dies bei § 263 Abs. 1 StGB genauso verhält und dort das Erfordernis einer Vermögensverfügung einhellig anerkannt wird.

Für die dritte Ansicht spricht, dass auch in Tatsituationen, in denen der Gewahrsamswechsel unumgänglich erscheint, oft eine – mindestens theoretische – Verteidigungsmöglichkeit besteht, für oder gegen die sich das Opfer „willentlich“ entscheiden kann.18 Außerdem erscheint es problematisch, die Behandlung des Täters von der subjektiven Sicht des Opfers (verbleibt ihm eine reelle Wahlmöglichkeit oder nicht?) abhängig zu machen.19 Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass § 255 StGB gerade vor Persönlichkeitsverletzungen schützen soll, die daraus resultieren, dass das Opfer „auf äußeren Druck hin sehenden Auges seinen eigenen Interessen zuwiderhandeln muß“.20 Von einer in diesem Sinne relevanten Selbstschädigung kann man aber gerade nicht ausgehen, „wenn sich der Täter das Gewünschte ohne wesentlichen Mehraufwand auch unabhängig vom Verhalten des Opfers verschaffen könnte“.21

Im Ergebnis streiten die überzeugendsten Argumente für die zweite Ansicht. Ts Tatentschluss bezog sich somit nicht auf einen tauglichen Nötigungserfolg.

des Schmucks abzulehnen.

b) Zwischenergebnis

T hatte somit nicht den Tatentschluss gefasst, eine besonders schwere räuberische Erpressung zu begehen.

3. Ergebnis

T hat sich nicht wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung gem. §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

II. Strafbarkeit des T gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB

T könnte sich stattdessen durch die gleiche Handlung wegen versuchten besonders schweren Raubes gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

1. Vorprüfung

Die Tat ist nicht vollendet, da T den Schmuck nicht weggenommen hat. Der versuchte besonders schwere Raub ist strafbar gem. §§ 23 Abs. 1 Alt. 1, 12 Abs. 1, 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 StGB.

2. Tatbestand

a) Tatentschluss

T müsste Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale aufgewiesen sowie alle ggf. einschlägigen subjektiven Merkmale verwirklicht haben.

aa) Fremde bewegliche Sache

T wusste und nahm billigend in Kauf, dass es sich bei dem ausgestellten Schmuck um fremde bewegliche Sachen handelte.

bb) Wegnahme

Der Tatentschluss des T müsste weiterhin deren Wegnahme umfasst haben. Wegnahme meint den Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Der Schmuck befand sich ursprünglich im Gewahrsam der O. Fremder Gewahrsam lag also vor. Der Bruch fremden Gewahrsams setzt weiterhin voraus, dass der Gewahrsam gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird. Ein Gewahrsamsbruch liegt dementsprechend nicht vor, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden ist. Ein solches Einverständnis könnte nach der Vorstellung des T vorgelegen haben, weil O den Schmuck an T herausgeben sollte. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis würde aber nach dem oben Gesagten voraussetzen, dass der Gewahrsamswechsel durch eine Vermögensverfügung, also ein willensgesteuertes und subjektiv notwendiges Verhalten der O, herbeigeführt werden sollte. Aus Sicht der O war der Gewahrsamswechsel jedoch – was T erkannte – schlechthin unvermeidbar. T stellte sich mithin kein tatbestandsausschließendes Einverständnis der O vor.

Hinweis: Der Streit hinsichtlich der Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung ist hier nicht nochmals auszuführen, weil die entsprechende Weichenstellung bereits im Rahmen der Prüfung der §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB erfolgt ist.

rungshilfe“ dienen.26 Elektroschocker (Elektroimpulsgeräte) sind im Allgemeinen geeignet und dazu bestimmt, erhebliche, wenngleich nicht-letale Verletzungen beizubringen. Das von T verwendete Gerät entstammt Beständen der Polizei, es ist also auch gerade für den Einsatz gegen Menschen bestimmt. Elektroimpulsgeräte gelten zudem gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. a WaffG i.V.m. Anlage 2, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2, Punkt 1.2.1 WaffG auch waffenrechtlich als Waffen. Es handelt sich bei dem Elektroschocker somit um eine Waffe.27

4. Strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB

Möglicherweise ist T jedoch gem. § 24 Abs. 1 StGB strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten, indem er das Juweliergeschäft fluchtartig verließ und keinen Schmuck mitnahm. Dann dürfte es sich nicht um einen fehlgeschlagenen Versuch handeln. Ein Fehlschlag liegt vor, wenn der Täter nach seiner Vorstellung die Tat mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr oder nicht ohne zeitliche Zäsur vollenden kann.31 T hätte den fallengelassenen Elektroschocker wieder aufheben und so das Nötigungsmittel weiter aufrechterhalten können.

III. Strafbarkeit des T gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nrn. 3, 5 StGB

T könnte sich ferner wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nrn. 3, 5 StGB strafbar gemacht haben, indem er O vier Elektroschocks versetzte.

1. Tatbestand

a) Körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung

T müsste O körperlich misshandelt oder an ihrer Gesundheit geschädigt haben. Körperliche Misshandlung meint jede üble unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden des Opfers nicht nur unerheblich beeinträchtigt. T versetzte O mehrere Elektroschocks, die bei O erhebliche Schmerzen auslösten („schmerzerfüllt“). Eine körperliche Misshandlung durch T liegt somit vor. Eine Gesundheitsschädigung, also das Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen Zustands, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht.

b) Mittels einer Waffe, § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB

T hat die Körperverletzung mittels einer Waffe vorgenommen, da es sich, wie bereits festgestellt, bei dem Elektroschocker um eine Waffe handelt.

d) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB

T könnte die Körperverletzung auch mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB verübt haben. Für das Vorliegen einer insoweit erforderlichen abstrakt-generellen (nach a.A.: konkreten) Lebensgefahr gibt es jedoch im Sachverhalt keine Anhaltspunkte. T hat das Qualifikationsmerkmal des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB somit nicht erfüllt.

e) Vorsatz

Hinsichtlich der Körperverletzung und ihrer Qualifikationsmerkmale handelte T mit Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung, also vorsätzlich.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat war rechtswidrig, weil sie nicht gerechtfertigt war. T handelte schuldhaft.

3. Ergebnis

T ist wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nr. 3 StGB strafbar.

IV. Strafbarkeit des T gem. § 123 Abs. 1 StGB

T könnte sich schließlich auch wegen Hausfriedensbruchs gem. § 123 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Juweliergeschäft der O betrat, um die Herausgabe von Schmuckstücken oder die Duldung ihrer Wegnahme mit Gewalt durchzusetzen.

Dann müsste T in die Geschäftsräume der O widerrechtlich eingedrungen sein, diese also gegen den Willen der das Hausrecht innehabenden O betreten haben. Ein dem Betreten durch T entgegenstehender Wille der O könnte sich hierbei auf die deliktischen Absichten des T gründen. Beim Betreten von Räumlichkeiten, die für den Publikumsverkehr generell geöffnet sind, liegt ein Eindringen jedoch nicht bereits dann vor, wenn der Betreffende eintritt, um eine Straftat zu begehen. Es kommt darauf an, ob sein Verhalten nach dem äußeren Erscheinungsbild von einem normalen, gestatteten Betreten abweicht.40 Über ein vom Normalen abweichendes Erscheinungsbild des T (etwa eine Maskierung) lässt sich dem Sachverhalt nichts entnehmen. T hat das Geschäft daher nicht gegen den Willen der O betreten.

T hat sich nicht wegen Hausfriedensbruchs gem. § 123 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

V. Konkurrenzen

Der versuchte besonders schwere Raub gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB und die gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nr. 3 StGB wurden durch dieselbe Handlung (Versetzen von Elektroschocks) begangen, deshalb stehen die Delikte zueinander in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB).41

Tatkomplex 2: Das Geschehen an der Bushaltestelle

I. Strafbarkeit des T gem. § 263 Abs. 1 StGB

T könnte sich wegen Betruges gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er H unter dem Vorwand, telefonieren zu müssen, um dessen Smartphone bat, damit er es anschließend einstecken und mitnehmen konnte.

1. Tatbestand

a) Täuschung

Dann müsste T den H getäuscht haben. Täuschung meint das Einwirken auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel, bei diesem eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorzurufen. Dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. T spiegelte H vor, er müsse dringend telefonieren. Er gab H konkludent zu verstehen, dass dieser das Smartphone unmittelbar nach dem durchzuführenden Telefonat zurückerhalten werde. Tatsächlich hatte er dies nicht vor; vielmehr wollte er das Mobiltelefon dauerhaft in seinen Besitz bringen. T hat H somit getäuscht.

b) Irrtum

Die Täuschung müsste bei H ferner einen Irrtum, also eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorgerufen haben. H hatte ausweislich des Sachverhalts die Vorstellung, T sei redlich und werde ihm das Mobiltelefon zurückgeben. Dies stellt eine Fehlvorstellung über Tatsachen, mithin einen Irrtum dar.

c) Vermögensverfügung

Aufgrund seines Irrtums müsste H eine Vermögensverfügung vorgenommen haben. Darunter ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen zu verstehen, das sich unmittelbar, also ohne zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Täters, vermögensmindernd auswirkt.42

Fraglich ist, ob in dem Herausgeben des Smartphones durch H ein unmittelbar vermögensminderndes Handeln zu sehen ist. H könnte dadurch über seinen Gewahrsam an dem Smartphone verfügt haben. Eine dahingehende Verfügung läge andererseits nicht vor, wenn H während des von T vorgetäuschten Telefonats noch (wenn auch gelockerten) Gewahrsam an dem Smartphone behalten hätte.

Gewahrsam meint die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaft eines Menschen über eine Sache, deren Reichweite sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt.43 Für den Verlust des Gewahrsams durch H spricht zwar, dass er das Smartphone fortgab und es sich nunmehr in der Hand des T befand. Nach der Verkehrsauffassung steht jedoch eine räumliche Entfernung des Gewahrsamsinhabers der Annahme einer tatsächlichen Sachherrschaft nicht entgegen, wenn sich die Sache an einem Ort befindet, an dem der Gewahrsamsinhaber jederzeit ohne rechtliche oder tatsächliche Hindernisse Zugang hat (sog. Gewahrsamslockerung).44 H konnte auf das von T gehaltene Smartphone zunächst noch einwirken, da T es nicht in seine Körpersphäre verbracht hatte. Nach Vorstellung des H sollte er das Smartphone unmittelbar nach dem Telefonat wieder zurückerhalten; einen endgültigen Gewahrsamsübergang hat er nicht beabsichtigt.45 Somit hatte H zunächst noch gelockerten Mitgewahrsam an dem Smartphone inne.

1. Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

Bei dem Smartphone handelte es sich um eine fremde – im Eigentum des H stehende – und bewegliche Sache.

b) Wegnahme

Diese müsste T weggenommen haben. T hat, wie gesehen, den Gewahrsam des H mit dem bloßen Ergreifen des Telefons noch nicht gebrochen. Es lag also noch fremder Gewahrsam (als gelockerter Mitgewahrsam) des H vor. Mit dem Einstecken in die Hosentasche hat T das Smartphone jedoch in seine Körpersphäre verbracht und somit den Gewahrsam des T gegen dessen Willen aufgehoben und neuen Gewahrsam begründet (Gewahrsamsenklave). T hat das Smartphone weggenommen.

c) Diebstahl mit Waffen oder gefährlichen Werkzeugen, § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB

T könnte weiterhin den Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB erfüllt haben, indem er bei der Tat Pfefferspray bei sich führte.

aa) Waffe oder gefährliches Werkzeug

Bei dem Pfefferspray könnte es sich um eine Waffe handeln. Aufgrund der Zweckbestimmung durch den Hersteller, dass das Pfefferspray (nur) der Tierabwehr dienen soll, handelt es sich jedoch nicht um einen Gegenstand, der von vornherein dazu bestimmt ist, Menschen erhebliche Verletzungen zuzufügen. Auch waffenrechtlich gelten für die Tierabwehr bestimmte Pfeffersprays (Reizstoffsprühgeräte) nicht als Waffen.

die Art der konkreten Verwendung an, was i.R.d. § 244 StGB („Beisichführen“) gerade nicht weiterhilft. (1) Ansicht 1: Rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise

Nach einer Ansicht bestimmt sich der Begriff des gefährlichen Werkzeugs allein nach objektiven Kriterien.52 Es sei zu fragen, ob der Gegenstand aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.53 Das Pfefferspray ist ohne Zweifel geeignet und auch dazu bestimmt, erhebliche Verletzungen herbeizuführen; es kann jederzeit gegenüber Personen eingesetzt werden. Nach dieser Ansicht ist das Pfefferspray somit ein gefährliches Werkzeug. (2) Ansicht 2: Situationsbezogene abstrakt-objektive Betrachtungsweise („Waffenersatzfunktion“) Eine andere Ansicht modifiziert die eben angeführte abstrakt-objektive Betrachtungsweise mit Blick auf die Strafdrohung des § 244 StGB dahingehend, dass das Werkzeug in der konkreten Situation an die Gefährlichkeit einer Waffe heranreichen müsse.54 Das sei dann der Fall, wenn das Mitführen nicht anders verstanden werden kann, als dass der Gegenstand eine Waffenersatzfunktion haben solle.55 Auch nach dieser Ansicht wäre das Pfefferspray als gefährliches Werkzeug einzustufen, da es in der hier fraglichen Situation von vorneherein nur als Angriffs- oder Verteidigungsmittel hätte eingesetzt werden können und es ein erhebliches Verletzungspotenzial aufweist.

d) Vorsatz

T handelte vorsätzlich bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale.

e) Absicht rechtswidriger Zueignung

T hatte auch die Absicht, sich das Smartphone anzueignen und mindestens bedingten Vorsatz, den H dauerhaft zu enteignen. T hatte zudem keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das Smartphone, sodass die Zueignung objektiv rechtswidrig war, was T auch wusste und billigend in Kauf nahm.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat war rechtswidrig, weil sie nicht gerechtfertigt war. T handelte schuldhaft.

3. Ergebnis

T ist wegen Diebstahls mit gefährlichen Werkzeugen gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB strafbar.

III. Strafbarkeit des T gem. §§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

T könnte sich darüber hinaus wegen eines besonders schweren räuberischen Diebstahls gem. §§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er P in der Annahme, von dieser verhaftet zu werden, Pfefferspray ins Gesicht sprühte.

1. Tatbestand

a) Vortat: Vollendeter Diebstahl oder Raub

Mit dem durch T verübten Diebstahl mit gefährlichen Werkzeugen liegt ein taugliches Anschlussdelikt vor.

alsbald nach der Tat angetroffen wird.59 Spätestens mit der Beendigung der Tat kann diese nicht mehr als „frisch“ gelten. T hatte das Smartphone des H gerade erst weggenommen. Seine Beute hatte er noch nicht gesichert, sodass die Tat noch nicht beendet war. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang ist somit gegeben. In räumlicher Hinsicht muss der Täter am Tatort oder jedenfalls in unmittelbarer Nähe betroffen werden.60 T begegnete P kurz nachdem er H „abgeschüttelt“ hatte, also noch in unmittelbarer Nähe zum Tatort. Auch der erforderliche räumliche Zusammenhang ist somit gegeben.

bb) Betroffensein

T müsste denn auch auf frischer Tat „betroffen“ worden sein. Stets genügt es hierfür, wenn der andere das Geschehen zutreffend als strafbares Tun, namentlich als Diebstahl erkennt, bzw. einen entsprechenden Tatverdacht schöpft. Fraglich ist jedoch, ob dies auch zwingend erforderlich ist, oder ob von einem „Betroffensein“ i.S.d. § 252 StGB auch dann auszugehen ist, wenn der Täter nur irrtümlich glaubt, der andere habe ihn entdeckt. Davon hängt es ab, ob T auf frischer Tat betroffen wurde, denn P hat in Wirklichkeit gerade nicht – wie von T angenommen – erkannt, dass dieser soeben einen Diebstahl begangen hat.

(1) Ansicht 1: Verdachtsbildung erforderlich

Eine Auffassung lehnt eine solche weite Auslegung ab und fordert, dass der Dritte den Täter tatsächlich entdeckt bzw. einen entsprechenden Straftatverdacht gebildet hat.61 Danach wäre T nicht „auf frischer Tat betroffen“ worden.

(2) Ansicht 2: Sinnliche Wahrnehmung genügt

Nach einer anderen Auffassung ist eine Verdachtsbildung durch den Dritten nicht erforderlich. Es genüge, „wenn der Täter von einem hinsichtlich der Straftat Ahnungslosen mit wenigstens einem der Sinne, insbesondere visuell oder akustisch wahrgenommen wird“.62 P hat T ausweislich des Sachverhalts „eindringlich gemustert“, also visuell wahrgenommen. Danach wäre T trotz seines Irrtums hinsichtlich einer Verdachtsbildung durch P durch diese „betroffen“ worden.

(3) Ansicht 3: Raum-zeitliches Zusammentreffen genügt

Eine dritte Ansicht hält nicht einmal eine Wahrnehmung des Täters durch den Dritten für erforderlich, sondern lässt es genügen, dass der Täter – aus seiner Sicht – mit einer anderen Person raumzeitlich zusammentrifft, d.h. dieser begegnet.63 Auch auf dieser Grundlage wäre T „betroffen“ worden.

(4) Stellungnahme

Weil die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, muss zwischen ihnen entschieden werden.

Zwar hat die erstgenannte Auffassung den Wortlaut des § 252 StGB („auf frischer Tat betroffen“) auf ihrer Seite. Es sprengt andererseits nicht die Wortlautgrenze (Art. 103 Abs. 2 GG), das „Betroffensein“ als „sinnliche Wahrnehmung des Täters“ bzw. als „Zusammentreffen“ zu deuten.64 Dies ist auch aus teleologischen Gründen vorzugswürdig. Die in der Anwendung eines qualifizierten Nötigungsmittels zum Zwecke der Beutesicherung zum Ausdruck kommende kriminelle Energie manifestiert sich in gleichem Maße, wenn der Täter nur glaubt, entdeckt worden zu sein. Der erstgenannten Auffassung ist daher nicht zu folgen. Zwischen den beiden anderen Ansichten muss nicht entschieden werden, da sie zum selben Ergebnis gelangen.

Das Erfordernis des „Betroffenseins“ ist demnach erfüllt.

c) Qualifiziertes Nötigungsmittel

T hat P mit Pfefferspray ins Gesicht gesprüht, mithin Gewalt gegen eine Person als ein qualifiziertes Nötigungsmittel angewandt.

d) Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs, § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

T könnte bei der Tat ein gefährliches Werkzeug verwendet haben, indem er das Pfefferspray gegen P einsetzte. Das Pfefferspray ist nach Art seiner Beschaffenheit und seiner Verwendung durch T – Sprühen ins Gesicht – dazu geeignet, erhebliche Verletzungen hervorzurufen. Es handelt sich somit um ein gefährliches Werkzeug. T hat die Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB erfüllt.

e) Beisichführen eines gefährlichen Werkzeugs, § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB

Das mit dem „Verwenden“ eines gefährlichen Werkzeugs gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB automatisch mitverwirklichte Qualifikationsmerkmal des „Beisichführens“ eines gefährlichen Werkzeugs gem. § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB ist gegenüber ersterem subsidiär.65

g) Beutesicherungsabsicht

T müsste weiterhin die Absicht gehabt haben, sich durch Anwendung des Nötigungsmittels „im Besitz des gestohlenen Guts“ zu halten. Die Besitzerhaltung braucht allerdings nicht alleiniger Beweggrund des Handelns zu sein, ein „Motivbündel“, bei der die Beutesicherung neben einen anderen Beweggrund tritt, genügt.66 Ausweislich des Sachverhalts handelte T, um sich im Besitz des Smartphones zu erhalten und einer Festnahme zu entgehen. Eine Beutesicherungsabsicht ist somit zu bejahen.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat war rechtswidrig, weil sie nicht gerechtfertigt war. T handelte schuldhaft.

3. Ergebnis

T ist wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls gem. §§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar.

IV. Strafbarkeit des T gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Alt. 2, Nrn. 3, 5 StGB

T könnte sich schließlich auch wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Alt. 2, Nrn. 3, 5 StGB strafbar gemacht haben, indem er P mit dem Pfefferspray ins Gesicht sprühte.

1. Tatbestand

a) Körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung

Durch das Sprühen mit Pfefferspray, das bei der P „brennende Schmerzen“ verursachte, hat T die P körperlich misshandelt. Die Rötung der Augenschleimhaut, der Husten und die Atemnot stellen auch pathologische Zustände dar, die T hervorgerufen hat. T hat P also auch an der Gesundheit geschädigt.

b) Beibringung von Gift, § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB

T könnte die Körperverletzung durch Beibringung von Gift oder eines anderen gesundheitsschädlichen Stoffs gem. § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB verübt haben, indem er P mit dem Pfefferspray besprühte. Unter einem gesundheitsschädlichen Stoff ist dabei ein Stoff zu verstehen, der als solcher unter den konkreten Bedingungen geeignet ist, die Gesundheit zu schädigen.67 Das speziellere Merkmal „Gift“ umfasst jeden organischen oder anorganischen Stoff, der durch chemische oder chemischphysikalische Wirkung die Gesundheit schädigen kann.68 Bei dem im Pfefferspray enthaltenen Stoff Oleoresin Capsicum handelt es sich um einen organischen Stoff, der geeignet ist, die Gesundheit durch chemische Wirkung zu schädigen.69 Es handelt sich also um ein „Gift“ i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

T müsste P dieses Gift auch beigebracht haben. Beigebracht ist ein Gift, wenn es mit dem Körper dergestalt in Verbindung gebracht wird, dass es seine gesundheitsschädigende Wirkung entfalten kann.70 Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn es in den Körper eingebracht wird (z.B. durch Verschlucken, Einatmen, Injizieren).71 Umstritten ist allerdings, ob von einem Beibringen i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch dann die Rede sein kann, wenn der gesundheitsschädliche Stoff äußerlich angewendet wird und keine Wirkungen im Körperinneren nach sich zieht (z.B. beim Übergießen mit Salzsäure).72 Diese Streitfrage kann jedoch dahinstehen, da das Oleoresin Capsicum jedenfalls auch in die Atemwege der P und damit in das Innere des Körpers gelangt ist. Dort hat es gesundheitsschädigende Wirkungen in Form von Husten und Atemnot verursacht.

T hat die Körperverletzung mithin durch Beibringung von Gift verübt.

c) Mittels eines gefährlichen Werkzeugs, § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB

Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei dem Pfefferspray um ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB. T hat die Körperverletzung daher auch mittels eines gefährlichen Werkzeugs verübt.

d) Mittels eines hinterlistigen Überfalls, § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB

T hat zwar das Überraschungsmoment ausgenutzt, sein Tatentschluss war allerdings spontan, d.h. er hat seine Absichten nicht planmäßig verdeckt. Er hat die Körperverletzung nicht mittels eines hinterlistigen Überfalls gem. § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB begangen.

e) Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB

Schließlich könnte T die Körperverletzung auch mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB begangen haben. Es ist umstritten, ob es insoweit auf eine konkrete Lebensgefahr ankommt oder ob es ausreicht, dass die Art der Behandlung durch den Täter nach den Umständen des Einzelfalls generell geeignet ist, das Leben zu gefährden.73 Eine konkrete Lebensgefahr für P bestand hier nicht. Es erscheint aber auch zweifelhaft, ob das Besprühen mit Pfefferspray generell geeignet war, das Leben der P zu gefährden. Zwar kann Pfefferspray in seltenen Fällen zum Erstickungstod führen.74 Es müssten aber besondere Umstände in der Tatausführung (etwa das Versprühen einer großen Menge hochdosierten Pfeffersprays) oder individuelle Besonderheiten beim Tatopfer (etwa eine asthmatische Vorerkrankung) vorliegen, die das Gefahrenpotential der Handlung im Vergleich zu einer „einfachen“ Körperverletzung deutlich erhöhen. Dies ist hier nicht der Fall, sodass das Besprühen mit Pfefferspray nicht objektiv generell lebensgefährlich war. T hat die Körperverletzung somit nicht mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen.

f) Vorsatz

T handelte vorsätzlich bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat war rechtswidrig, weil sie nicht gerechtfertigt war. T handelte schuldhaft.

3. Ergebnis

T ist wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Alt. 2 StGB strafbar.

V. Konkurrenzen

Der Diebstahl mit gefährlichen Werkzeugen gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) hinter den besonders schweren räuberischen Diebstahl gem. §§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB zurück.75 Der besonders schwere räuberische Diebstahl gem. §§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB wurde durch die gleiche Handlung (Sprühen mit Pfefferspray) wie die gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Alt. 2 StGB verwirklicht, steht also mit dieser in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB).

Gesamtergebnis

Im ersten Tatkomplex hat sich T wegen besonders schweren Raubes (§§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) mit gefährlicher Körperverletzung (§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nr. 3 StGB) strafbar gemacht. Im zweiten Tatkomplex ist T strafbar wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls (§§ 252 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB) in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) mit gefährlicher Körperverletzung (§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 1, 2 Alt. 2 StGB).

Zur Vertiefung

Schwarze, ZJS 2023, S. 1793.