(Referendar-)Examensklausur: Museumsschließungen durch verordnungsvertretendes Gesetz

# Lösungsvorschlag

Die Verfassungsbeschwerde der M hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.

chen Personen grundsätzlich gegeben,2 sodass M beschwerdefähig ist. An ihrer Prozessfähigkeit bestehen keine Zweifel.

III. Beschwerdegegenstand

Eine Verfassungsbeschwerde kann nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG gegen jeden Akt der öffentlichen Gewalt, d.h. der Exekutive, der Legislative und der Judikative (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) gerichtet werden. § 8 CoronaSchG ist ein Parlamentsgesetz des Landes NRW und als Akt der Legislative tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde.

IV. Beschwerdebefugnis

Die Beschwerdebefugnis der M setzt nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG voraus, dass sie behauptet, durch den Beschwerdegegenstand in einem ihrer Grundrechte verletzt zu sein.

1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

Aus der Behauptung der M müsste die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung hervorgehen.3 M macht eine Verletzung ihrer Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG und ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG geltend. Eine Verletzung dieser beiden Grundrechte durch das Verbot des Museumsbetriebs erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen und somit möglich.

2. Eigene, gegenwärtige und unmittelbare Betroffenheit

Weiterhin müsste M durch den Beschwerdegegenstand selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein. Die Wirkungen des § 8 CoronaSchG betreffen M als Betreiberin eines Museums in ihrer eigenen Person, weshalb eine eigene Beschwer der M vorliegt. § 8 CoronaSchG ist schon und noch in Kraft und verbietet den Museumsbetrieb aktuell, sodass die Beschwer auch gegenwärtig ist. Schließlich untersagt das gesetzliche Verbot des § 8 CoronaSchG den Museumsbetrieb, ohne dass es eines vollziehenden Zwischenakts bedürfte (self-executing). Die Rechtsstellung der M wird also durch das Gesetz selbst direkt berührt, sodass sie auch unmittelbar betroffen ist.

3. Zwischenergebnis

M ist somit beschwerdebefugt.

V. Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität

1. Erschöpfung des Rechtswegs

Ist gegen eine behauptete Grundrechtsverletzung der Rechtsweg zulässig, so kann die Verfassungsbeschwerde gem. § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden. Ob ein Rechtsweg offensteht, hängt von der Rechtsnatur des § 8 CoronaSchG ab. Dabei handelt es sich um ein sogenanntes verordnungsvertretendes Gesetz i.S.v. Art. 80 Abs. 4 GG, das Elemente sowohl der (parlamentarischen) Gesetzgebung als auch der (exekutiven) Verordnungsgebung aufweist.5 Art. 80 Abs. 4 GG betrifft den Fall, dass Landesregierungen entweder unmittelbar durch Bundesgesetz (Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG) oder mittelbar auf Grund von Bundesgesetzen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. In diesen Konstellationen sind die Länder anstelle einer Regelung durch Rechtsverordnung auch zu einer Regelung durch Gesetz befugt. Grundlage des § 8 Corona-SchG ist die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG. Während ein fachgerichtlicher Rechtsweg gegen Parlamentsgesetze grundsätzlich nicht offensteht, entscheidet nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 109a JustG NRW das Oberverwaltungsgericht im Wege der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle über die Gültigkeit einer „im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift“ wie z. B. einer Rechtsverordnung.

Ein verordnungsvertretendes Gesetz ist bei formeller Betrachtung keine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift. Der Umstand, dass das Landesgesetz anstelle einer Verordnung erlassen wurde, ändert nichts an seinem formellen Charakter als Landesgesetz.6 Allerdings führt der Landesgesetzgeber bei funktioneller Betrachtung lediglich die Vorgaben des Bundesgesetzgebers aus, wenn er ein verordnungsvertretendes Gesetz erlässt. Damit fehlt es an dem für die Gesetzgebung charakteristischen Moment der freien politischen Entscheidung. Verordnungsvertretende Gesetze werden im Anschluss an diese Überlegung teilweise als Gesetze sui generis qualifiziert, die eine Zwischenstellung zwischen dem förmlichen Gesetz einerseits und der Rechtsverordnung andererseits innehätten.7 Verordnungsvertretende Gesetze wären dann „im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsnormen“, die im Wege der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle überprüft werden könnten. Eine solche Aufweichung der formalen Betrachtungsweise zeichnet sich auch in der Rechtsprechung des BVerfG ab. Dieses erkennt die Möglichkeit an, dass der Bundesgesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren Normen im Verordnungsrang schafft.8 Damit verhält es sich aber nur in problemorientierter Herangehensweise zu der Sonderkonstellation der Verordnungsänderung durch den Gesetzgeber. Fernab dieser Sonderkonstellation entspricht eine formelle Betrachtungsweise weiterhin der anerkannten grundrechtlichen Dogmatik, die bislang zwar punktuell durchbrochen, aber nicht grundsätzlich in Frage gestellt wurde. Unter diesen Vorbedingungen ist § 8 Corona-SchG als Parlamentsgesetz einzuordnen, gegen das ein Rechtsweg grundsätzlich nicht offensteht. Die Rechtsvorschrift steht nicht im Rang unter dem Landesgesetz, sodass auch die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 109a JustG NRW nicht statthaft ist. Folglich steht das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen.

Genüge getan. Im Folgenden wäre darum § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG zu erörtern (Ausnahmen vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung) bzw. hilfsgutachtlich weiter zu prüfen.

Hinweis: Falls die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle nach § 47 VwGO für statthaft gehalten wird, ist zu problematisieren, welche Beschwerdefrist zu wahren ist. Die Verfassungsbeschwerde ist gem. § 93 Abs. 3 BVerfGG binnen eines Jahres zu erheben, wenn sie sich „gegen ein Gesetz oder gegen einen sonstigen Hoheitsakt, gegen den ein Rechtsweg nicht offensteht“ richtet. Umstritten ist, ob die Jahresfrist für alle Gesetze oder nur für Gesetze, gegen die ein Rechtsweg nicht offensteht,13 gilt.14 Das BVerfG hat in einer Entscheidung über eine Kommunalverfassungsbeschwerde in den achtziger Jahren die Jahresfrist des Art. 93 Abs. 3 GG für eine Verfassungsbeschwerde gegen eine untergesetzliche landesrechtliche Norm, gegen welche die Normenkontrolle nach § 47 VwGO statthaft war, in Ansatz gebracht. Die Jahresfrist sollte aber erst durch den Abschluss des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO in Gang gesetzt werden.16 Hält man § 93 Abs. 3 BVerfGG demgegenüber nur für Gesetze, gegen die ein Rechtsweg nicht offensteht, für anwendbar, stellt sich für den Fall, dass ein Rechtsweg besteht, die Anschlussfrage nach den Konsequenzen für die zu wahrende Frist.17 In diesem Fall erscheint es vorzugswürdig, die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG heranzuziehen.18

1. Schutzbereich

a) Sachlicher Schutzbereich

Zunächst müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Die Kunst ist nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG frei. Der sachliche Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG ist durch den Leitbegriff der Kunst definiert. Die Bestimmung des Kunstbegriffs ist jedoch mit Schwierigkeiten verbunden, die sich in einer Vielfalt konkurrierender Kunstbegriffe spiegeln.19 Diesen Schwierigkeiten begegnet ein offener Kunstbegriff, demzufolge sich Kunst gerade dadurch auszeichnet, dass sie sich nicht auf vorgegebene Ausdrucksformen reduzieren lässt, sondern in freier, schöpferischer Gestaltung auf Entgrenzung zielt. Kunst ist demnach dadurch charakterisiert, „daß es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so daß sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt“20. Davon ist auch umfasst, was bei formaler Betrachtung den Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktypus, z.B. der Malerei, des Bildhauens, des Dichtens o.ä., entspricht (sog. formaler Kunstbegriff).21 Ebenso verhält es sich mit typischen Formen künstlerischer Tätigkeit, die durch „freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden“22 gekennzeichnet ist (sog. materieller Kunstbegriff). Die durch M ausgestellten Gemälde und Skulpturen sind anerkannten Kunstgattungen zuzuordnen und deshalb schon der Form nach Kunst i.S.v. Art. 5 Abs. 3 GG.

Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistet die Freiheit, sich künstlerisch zu betätigen (sog. Werkbereich) sowie die Freiheit, das künstlerische Werk darzubieten und öffentlich zu verbreiten (sog. Wirkbereich).23 M, die als Museumsbetreiberin die Gemälde und Skulpturen der Öffentlichkeit zugänglich macht, ist dem Wirkbereich zuzuordnen.

Der sachliche Schutzbereich ist somit eröffnet.

b) Persönlicher Schutzbereich

M ist auch in persönlicher Hinsicht durch das „Jedermann“-Grundrecht der Kunstfreiheit geschützt.

2. Eingriff

In den Schutzbereich müsste eingegriffen worden sein. Nach dem sog. klassischen Eingriffsbegriff liegt ein Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts in jedem rechtsförmlichen und imperativen staatlichen Handeln, durch das unmittelbar und final eine Grundrechtsbeeinträchtigung bewirkt wird.24 Durch § 8 CoronaSchG wird M der durch die Kunstfreiheit geschützte Betrieb ihres Museums sowohl rechtsförmlich als auch unmittelbar, final und imperativ untersagt. Damit liegt ein Eingriff im klassischen Sinne vor.

3. Rechtfertigung

Der Eingriff in den Schutzbereich der Kunstfreiheit könnte aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.

a) Beschränkbarkeit des Grundrechts

Die Kunstfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet. Aufgrund der Einheit der Verfassung unterliegt sie aber gleichwohl verfassungsimmanenten Schranken.25 Eingriffe können durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden. Der aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Vorbehalt des Gesetzes gilt für die Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte erst recht.26 Der Grundrechtseingriff erfolgt durch § 8 CoronaSchG, sodass dem Vorbehalt des Gesetzes Genüge getan ist.

b) Formelle Verfassungsmäßigkeit

§ 8 CoronaSchG müsste formell verfassungsmäßig sein.

aa) Kompetenz bzw. Zuständigkeit

Die Länder haben nach Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz inne, soweit nicht das Grundgesetz dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

Das Gesetz des Landes NRW betrifft Maßnahmen gegen eine übertragbare Krankheit bei Menschen, sodass es nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG der konkurrierenden Gesetzgebung unterliegt. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder gem. Art. 72 Abs. 1 GG die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Der Bund hat laut Sachverhalt durch das IfSG von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht, weshalb die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG einer originären Gesetzgebungskompetenz des Landes mit Blick auf § 8 CoronaSchG entgegensteht.

zugunsten der Landesregierungen. § 8 CoronaSchG ist mit dieser Verordnungsermächtigung vereinbar. Aufgrund dessen hat der Landesgesetzgeber nach Art. 80 Abs. 4 GG eine derivative Gesetzgebungskompetenz inne.

bb) Verfahren

Das Gesetzgebungsverfahren wurde ordnungsgemäß nach den Vorgaben der Landesverfassung durchgeführt.

cc) Form

Fraglich ist, ob das verordnungsvertretende Landesgesetz wegen Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG den § 32 S. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG als Rechtsgrundlage hätte zitieren müssen.

Dem Wortlaut nach bezieht sich die Vorgabe lediglich auf „Verordnungen“.29 Auf Grundlage einer formellen Betrachtungsweise des Verordnungsbegriffs ist Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG jedenfalls nicht unmittelbar auf verordnungsvertretende Landesgesetze anwendbar. Dies gilt selbst dann, wenn man verordnungsvertretende Gesetze unter funktionalen Gesichtspunkten als Gesetze sui generis mit Zwischenstellung einordnet, denn auch derartige Normen sind dem Wortsinn nach keine „Verordnungen“. Andererseits spricht die systematische Betrachtung für eine Einbeziehung verordnungsvertretender Gesetze: Durch Art. 80 Abs. 4 GG wird die Möglichkeit geschaffen, Landesgesetze anstelle von Rechtsverordnungen zu erlassen. Dass diese Möglichkeit nur besteht, „soweit“ eine Rechtsverordnung erlassen werden könnte, verdeutlicht, dass die Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG auch für verordnungsvertretende Gesetze Geltung beanspruchen.30

Hält man die Wortlautgrenze für überschritten, könnte das Zitiergebot jedenfalls in analoger Anwendung des Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG zu beachten sein.31 Voraussetzungen einer Analogie sind eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage.32 Eine planwidrige Lücke im Verfassungsrecht anzunehmen, ist allerdings aus grundsätzlichen Gründen nicht unproblematisch und jedenfalls besonders voraussetzungsvoll. Denn eine Verfassung regelt vieles gewollt fragmentarisch, um die Einzelheiten dem einfachen Recht bzw. dem freien Spiel der politischen Akteure zu überlassen. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht, dass Art. 80 Abs. 4 GG eine Stärkung des Landesgesetzgebers bewirken soll(te) und diese zwar den materiellen, nicht aber den formellen Bindungen unterliegen sollten, die für den administrativen Verordnungsgeber gelten.33 Solche formellen Bindungen des Landesgesetzgebers durch den Bundesgesetzgeber erschienen auch mit Blick auf das Bundesstaatsprinzip problematisch. Zweifelhaft ist zudem, ob von einer vergleichbaren Interessenlage auszugehen ist. Das Zitiergebot kann (und soll) zuvörderst normative Ableitungszusammenhänge sichtbar machen. In der hiesigen Konstellation einer konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit läge die Gesetzgebungszuständigkeit aber ohnehin nach Art. 70, 30 GG bei den Ländern, wenn der Bundesgesetzgeber keine Verordnungsermächtigung geschaffen hätte. Durch die Verordnungsermächtigung werden die Länder zwar materiell-rechtlich vorgesteuert. Dies anzuzeigen ist aber keine spezifische Funktion des verordnungsrechtlichen Zitiergebots.34 Eine Beachtung des Zitiergebotes kann hier nämlich auch nicht die Funktion erfüllen, den Bürgern verwaltungsgerichtliche Klagen bzw. Normenkontrollen nach § 47 VwGO zu erleichtern, weil solche gegen Landesgesetze ohnehin nicht zulässig sind. Auch eine Verfassungsbeschwerde kann nur auf die Verletzung der Grundrechte gestützt werden und ihr Maßstab ist nur spezifisches Verfassungsrecht und nicht einfaches Bundesrecht.

Verfassungsrang. Zum anderen soll verhindert werden, dass das Gesundheitssystem aufgrund des gehäuften Auftretens teils schwerer Erkrankungen an seine Funktionsgrenzen stößt. Die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems hat nicht ausdrücklich Verfassungsrang. Mit dem Schutz des Gesundheitssystems wird aber mittelbar das Ziel verfolgt, Leben und Gesundheit zu schützen. Mit dem Schutz von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) liegt mithin ein auch zur Beschränkung eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts legitimer Zweck vor.

bb) Geeignetheit

Die Maßnahme müsste außerdem geeignet sein. Dies ist der Fall, wenn sie der Zweckerreichung förderlich ist, wobei die Teileignung genügt.37 Indem durch § 8 CoronaSchG kulturelle Veranstaltungen untersagt werden, werden Begegnungen zwischen Menschen verringert. Je weniger Menschen aufeinandertreffen, umso geringer ist das Risiko einer Virusübertragung. Die Maßnahme ist folglich zum Schutz von Leben und Gesundheit auch in seiner mittelbaren Bedeutung für die Erhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems geeignet.

cc) Erforderlichkeit

Sie müsste überdies zur Zweckerreichung erforderlich, d.h. das relativ mildeste Mittel sein. Dabei kommt dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu. Die Erforderlichkeit ist aufgrund dessen nur dann zweifelhaft, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers offensichtlich fehlsam sind.39 Mangels Verfügbarkeit kamen weder Impfungen noch Testpflichten als alternative Mittel in Betracht. Der Landesgesetzgeber hätte aber anstelle des Verbots des Museumsbetriebs eine Beschränkung der Besucherzahlen regeln können. Allerdings wäre eine solche Regelung weniger effektiv – insbesondere, wenn sie nicht mit einem Hygienekonzept kombiniert wird. Die Öffnung von Museen von einem Gebot zur Umsetzung eines Hygienekonzepts abhängig zu machen, wäre ebenfalls ein milderes Mittel. Dadurch läge es in der Hand der Veranstalter, kulturelle Veranstaltungen unter deutlicher Verringerung des Infektionsrisikos zu ermöglichen. Das Infektionsrisiko kann allerdings nur auf null reduziert werden, indem das persönliche Aufeinandertreffen untersagt wird. Ein Gebot zur Umsetzung eines Hygienekonzepts wäre damit zwar ein milderes, aber kein völlig gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der Ziele. Außerdem ist nicht unplausibel, dass die Verwaltung Hygienekonzepte und deren Einhaltung – zumal in einer Pandemie – nur beschränkt überprüfen könnte. Die Maßnahme ist mithin auch erforderlich.

Die entgegenstehenden Verfassungsgüter können in einem ersten Schritt auf abstrakter Ebene gewichtet werden.40 Der mit der Maßnahme verfolgte Schutz des Lebens und der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) ist schon bei abstrakter Betrachtung von herausgehobener Bedeutung. Obwohl das Grundrecht einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegt, sind Leben und Gesundheit als Grundvoraussetzungen jeglicher Freiheitsausübung besonders hochrangig. Das Leben stellt innerhalb der Verfassungsordnung – des einfachen Gesetzesvorbehalts zum Trotz – einen Höchstwert dar. Als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ist auch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) von herausragender Bedeutung.

Auf konkreter Ebene sind die Schwere des durch das Mittel bewirkten Eingriffs sowie der dadurch erreichte Grad der Zweckerreichung zueinander ins Verhältnis zu setzen.41

Die Schwere des Eingriffs hängt entscheidend davon ab, wie oft, wie lange und wie intensiv das grundrechtliche Schutzgut beeinträchtigt wird. M wird der Betrieb ihres Museums durch § 8 Corona-SchG vollständig untersagt. Das Gesetz ist zwar auf vier Wochen befristet, führt aber während dieser vier Wochen zu sehr schweren Beeinträchtigungen. Die Schwere des Eingriffs wird dadurch verstärkt, dass § 8 CoronaSchG keine Differenzierungen zulässt und auch keine Ausnahmen vorsieht. Die Ausstellungshalle ist sehr groß, hat hohe Wände und lässt sich gut durchlüften. Die Ausstellungsstücke stehen zudem in großer Entfernung voneinander und aufgrund der überschaubaren Besucherzahlen befinden sich selten mehr als zehn Personen gleichzeitig in dem Museum. Obwohl M ein ausgefeiltes Hygienekonzept entwickelt hat, das die Infektionsgefahr auf ein Minimum reduziert, bleibt der durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Betrieb ihres Museums verboten. Für M bestehen keinerlei Ausweichmöglichkeiten, um einen Präsenzbetrieb aufrechtzuerhalten. Man könnte allerdings erwägen, ob die Schwere des Eingriffs dadurch abgemildert wird, dass M digitale Alternativangebote schaffen könnte. Insoweit ist fraglich, ob solche den Präsenzbetrieb eines Museums überhaupt substituieren können, oder ob ein Museum in seiner Funktionsweise und Wirkung nicht vielmehr darauf angewiesen ist, dass Menschen sich in seine Räumlichkeiten begeben. Mit Blick auf die Zumutbarkeit der Schaffung digitaler Angebote ist zu berücksichtigen, dass M als Einzelperson ein in seiner Größe und seinem Besucheraufkommen überschaubares Museum betreibt und dementsprechend in ihren Ressourcen beschränkt sein dürfte.

Auf der anderen Seite ist der Grad der Zielerreichung zu bewerten. Bei einer isolierten Betrachtung der hier angegriffenen Museumsschließungen erschöpft sich der relative Grad der Zielerreichung darin, ein vergleichsweise geringes (Infektions-)Risiko auf null zu reduzieren. Denn (jedenfalls kleinere) Kunstmuseen sind typischerweise kein Raum, in dem große Menschenmengen eng beieinanderstehen oder in dem Regelverstöße zu erwarten sind. Die Beschwerdeführerin kann ein Hygienekonzept vorweisen und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie dieses nicht einhalten und gegenüber den Besuchern durchsetzen würde. Das Restrisiko einer Infektion in einem Museum mit Hygienekonzept übersteigt womöglich nicht das allgemeine Lebensrisiko.

Allerdings handelt es sich bei den Regelungen – auch wenn diese als Verbote einzelner Arten von Veranstaltungen ausgestaltet sind – insgesamt um ein Maßnahmenpaket mit einem gewollt pauschalierenden Charakter. Ist eine Maßnahme Teil eines solchen Maßnahmenpakets, ist die Bedeutung jeder einzelnen Maßnahme für das Gemeinwohl auch in einer Zusammenschau mit den anderen Maßnahmen zu bewerten.42 Die Gründe dafür, dass der Gesetzgeber von Ausnahmen für einzelne Arten von Veranstaltungen absieht, sind nicht unplausibel. Die Befürchtung, dass die Akzeptanz von Lockdown-Maßnahmen in der Gesellschaft bei all denjenigen abnehmen würde, die nicht selbst von entsprechenden Ausnahmeregelungen profitieren, liegt nicht fern. Das gilt umso mehr, weil Ausnahmen nur dann in Betracht kommen, wenn sie nur wenigen (hier: den an Kunst Interessierten) zugutekommen. Das könnte zu Neid gegenüber privilegierten Gruppen führen und gesellschaftliche Spaltungen fördern. Auch ist nicht unplausibel, dass sich der Gesetzgeber unter dem Zeitdruck nicht in der Lage sieht, für das gesamte öffentliche Leben entsprechende, dem Gleichheitssatz genügende Grenzen zu ziehen und in großem Umfang entsprechende Hygieneschutzkonzepte zu verwalten. Hygienekonzepte sind insbesondere in ihrer Umsetzung anfällig für Schutzlücken. Ein Versagen von Hygienekonzepten hätte in der aktuellen Phase potentiell weitreichende Auswirkungen auf das ohnehin dynamisch ansteigende Infektionsgeschehen. Bei einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz ist deshalb nicht ausschließlich der Grad der Zielerreichung im Einzelfall der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Es ist anerkannt, dass Pauschalierungen durch den Gesetzgeber zulässig sind, soweit Differenzierungen im Einzelfall nicht hinreichend durchführbar sind.

Laut Sachverhalt steigen die Infektionszahlen dramatisch an. Daraus folgt ein grundsätzlich hohes Risiko nicht nur für den Einzelnen, sondern auch für die Allgemeinheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Dieses Risiko kann nur dadurch erfolgversprechend eingedämmt werden, dass persönliche Begegnungen erheblich vermindert werden. Die Einschränkungen gelten nur für einen vorübergehenden Zeitraum, um die akut erhöhte Gefahr für den Einzelnen und die Allgemeinheit einzudämmen. Für die Verhältnismäßigkeit könnte auch sprechen, vorliegend den Gedanken der intertemporalen Freiheitssicherung, den das BVerfG in seinem Klima-Beschluss entwickelt hat, fruchtbar zu machen. Der Klima-Beschluss betraf die umgekehrte Konstellation, dass wenig schwerwiegende Grundrechteingriffe in der Gegenwart die Wahrscheinlichkeit schwerwiegender Grundrechtseingriffe in der Zukunft erhöhen. Diesen Ansatz jenseits des verfassungs- und völkerrechtlich gebotenen Klimaschutzes zu verallgemeinern, wäre zwar problematisch. Im vorliegenden Fall stellt sich aber die Frage, ob die Einschätzung des Gesetzgebers anzuerkennen ist, dass schwerwiegende Grundrechtseingriffe gerade den Zweck haben, noch drastischere Eingriffe in der Zukunft zu verhindern. Tendenzen einer intertemporalen Betrachtung in dieser – wohl weniger problematischen – Konstellation deuten sich in der Entscheidung Bundesnotbremse II des BVerfG an. Im Kontext einer Pandemie könne demnach „die Zumutbarkeit der im weiteren Fortgang zu treffenden Gefahrenabwehrmaßnahmen auch davon abhängen, ob und inwieweit die damit verbundenen Belastungen bei zwischenzeitlichem staatlichem Handeln vermeidbar gewesen wären“44. Folglich ist die Maßnahme im Ergebnis verhältnismäßig im engeren Sinne.

II. Verletzung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

M könnte in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sein.

1. Schutzbereich

a) Sachlicher Schutzbereich

Art. 12 Abs. 1 GG schützt als einheitliches Grundrecht die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung.45 Ein Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.46 M betreibt seit mehreren Jahren ein privates Museum, um aus den Einnahmen ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, sodass es sich um einen Beruf handelt.

b) Persönlicher Schutzbereich

Die Berufsfreiheit schützt „alle Deutschen“ i.S.v. Art. 116 Abs. 1 GG. M ist jedoch italienische Staatsbürgerin, sodass sie grundsätzlich nicht dem persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit unterfällt. Dieses Ergebnis ist vor dem Hintergrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts, der grundsätzlich auch im Verhältnis zum Grundgesetz besteht,47 problematisch. Im (hier eröffneten) Anwendungsbereich der Verträge verbietet Art. 18 AEUV jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Wenn M die Berufung auf Art. 12 Abs. 1 GG versagt wird, weil sie italienische und nicht deutsche Staatsangehörige ist, liegt darin eine solche Diskriminierung. Insoweit ist eine Erweiterung des Grundrechtsschutzes auf Unionsbürger geboten. Entscheidend ist nicht nur, dass überhaupt Grundrechtsschutz besteht, sondern auch, dass dieser im Ergebnis gleich ist.

Es ist fraglich, auf welchem Wege diese zwingend gebotene Erweiterung des Grundrechtsschutzes zu erreichen ist. Das BVerfG greift auf das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG zurück und verstärkt den Grundrechtsschutz im Wege einer unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung, indem die Besonderheiten des jeweils einschlägigen Deutschen-Grundrechts auf Art. 2 Abs. 1 GG übertragen werden.48 Gegen diese Vorgehensweise spricht, dass sie allzu konstruiert erscheint: Dem jeweiligen Deutschen-Grundrecht wird lediglich das Gewand des allgemeinen Freiheitsrechts übergelegt. Darum ist es vorzugswürdig, das jeweilige Deutschen-Grundrecht selbst in unionsrechtskonformer Weise zur Anwendung zu bringen. Methodisch kommt dafür eine analoge Anwendung in Betracht. Eine normative Lücke lässt sich damit begründen, dass die unionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung nicht durch eine Lösung gelingt, die dogmatisch kompliziert ist und den Anschein erweckt, dass das Schutzniveau unterschiedlich sein könnte. Folglich ist der persönliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG für M eröffnet.

Hinweis: Wer hier der Rechtsprechung folgt, muss erörtern, inwieweit die spezifische Dogmatik des Art. 12 Abs. 1 GG im Einzelnen auf Art. 2 Abs. 1 GG zu übertragen ist. Innerhalb des Art. 2 Abs. 1 GG ist dann also – gleichsam hypothetisch – Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen.

Vertiefungshinweis: Wann ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ausgeschlossen ist, ist nicht abschließend geklärt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG52 setzt die Sperrwirkung voraus, dass der Grundrechtstatbestand eröffnet ist. Für die Berufsfreiheit bedeutet dies, dass Schutzbereich, Eingriff und berufsregelnde Tendenz gegeben sein müssen. Es ist aber auch vertretbar, schon die sachliche Einschlägigkeit eines speziellen Grundrechts oder die Eröffnung des Schutzbereichs ausreichen zu lassen.53 Ausschluss von einem bestimmten Beruf wertungsmäßig nicht vergleichbar. Vielmehr besteht insoweit eine Nähe zu anderen Regelungen, welche die Modalitäten beruflicher Tätigkeit betreffen. Zur Rechtfertigung einer Berufsausübungsregelung kommt jeder Gemeinwohlbelang, d.h. auch der Schutz von Leben und Gesundheit sowie die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, in Betracht.

bb) Geeignetheit

Die Maßnahme ist geeignet (s.o.).

cc) Erforderlichkeit

Sie ist außerdem erforderlich (s.o.).

dd) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

Schließlich müsste die Regelung des § 8 CoronaSchG auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Bei abstrakter Betrachtung werden mit dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung sowie der Erhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems gewichtige Ziele verfolgt (s.o.). Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist demgegenüber ebenfalls von nicht geringem Gewicht, weil sie nicht nur die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Individuums sichert, sondern auch eine Nähe zur Persönlichkeitsentfaltung aufweist. Das Grundrecht ist aber nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern unterliegt einem einfachen Gesetzesvorbehalt.

Unter dem Gesichtspunkt der Schwere des Eingriffs ist zu beachten, dass „nur“ die Berufsausübungsfreiheit der M betroffen ist. Weil diese nicht nur reguliert, sondern zeitweise völlig unterbunden wird, hat die Beeinträchtigung gleichwohl ein hohes Ausgangsgewicht. Der entgangene Gewinn für einen Monat beläuft sich auf etwa 10.000 € und wird nur partiell ausgeglichen. Differenzierungen und bzw. oder Ausnahmen sieht die gesetzliche Regelung nicht vor. Hinsichtlich des Grades der Zielerreichung kann nach oben verwiesen werden.

Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Berufsfreiheit – anders als die Kunstfreiheit – kein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ist. Es gibt keine Gründe dafür, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit im Vergleich schwerer wiegt als der Eingriff in die Kunstfreiheit. Im Ergebnis ist die Maßnahme damit verhältnismäßig im engeren Sinne.

C. Gesamtergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Deshalb hat sie keinen Erfolg.

Zur Vertiefung

Michael/Dersarkissian, ZJS 2023, S. 1774.