Examensübungsklausur: „Fitnessstudios in Corona-Zeiten

# Lösungsvorschlag

zu Frage 1

Für ein Vorgehen gegen § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV kommt in der Hauptsache insbesondere ein Normenkontrollverfahren gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Betracht. Im Falle seines Erfolges würde die Bestimmung gem. § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO für ungültig erklärt. Ein Normenkontrollverfahren gem. § 47 Abs. 1 VwGO hat Aussicht auf Erfolg, wenn es zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Entscheidung „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“

Nach § 47 Abs. 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht (hier: der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in München, § 184 VwGO, Art. 1 Abs. S. 1, S. 2 AGVwGO) über den Normenkontrollantrag „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“. Diese Voraussetzung liegt nach allgemeiner Auffassung vor, wenn der Vollzug der zur Prüfung gestellten Vorschrift zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO führt, die von der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden sind.1 § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV ist eine Verbotsvorschrift, deren Nichtbefolgung jedenfalls (auch) polizei- und ordnungsrechtliche Eingriffsmaßnahmen gegen angetroffene Personen im Fitnessstudio nach sich ziehen würde (z.B. Identitätsfeststellung nach Art. 13 Abs. 2 BayPAG2 und Platzverweis nach Art. 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayPAG3), die dann vor dem Verwaltungsgericht überprüft werden könnten. Unschädlich ist, dass die Befolgung von § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV durch eine Bußgeldbestimmung gesichert wird (§ 27 Nr. 7 der 8. BayIfSMV), da dies nur neben den Vollzug durch Maßnahmen tritt, die vor den Verwaltungsgerichten zu überprüfen sind.4

II. Statthaftigkeit

Ein Normenkontrollverfahren ist nur in den in § 47 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO genannten Fällen statthaft. Im vorliegenden Fall ist eine vom Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege erlassene infektionsschutzrechtliche Rechtsverordnung Verfahrensgegenstand, womit § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ausscheidet. Es handelt sich bei ihr jedoch um eine „im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift“ gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO5, die gem. Art. 5 S. 1 AGVwGO6 auch im Normenkontrollverfahren überprüft werden kann.

III. Antragsbefugnis

Der Antrag ist nur zulässig, wenn von der Antragstellerin geltend gemacht wird, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO). Vorliegend erscheint es jedenfalls möglich, dass die Antragstellerin durch die von § 10 Abs. 4 der 8. Bay-IfSMV angeordnete Schließung der Fitnessstudios in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ist. Auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen. Beide Grundrechte finden gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen Anwendung.

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Antragstellerin kann gem. § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO auch eine juristische Person sein,7 also damit auch die M-GmbH. Die M-GmbH ist nicht nach § 62 Abs. 1 VwGO prozessfähig und muss daher gem. § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 35 Abs. 3 GmbHG durch ihren Geschäftsführer G vertreten werden. Antragsgegner ist gem. § 47 Abs. 2 S. 2 VwGO der Rechtsträger der handelnden Behörde (Staatsministerium für Gesundheit und Pflege), also der Freistaat Bayern. Er wird gem. § 62 Abs. 3 VwGO, Art. 16 S. 1, S. 2 AGVwGO, § 3 Abs. 3 S. 1 LABV durch die Landesanwaltschaft vertreten.8

V. Ordnungsgemäße Antragstellung

Der Antrag muss die Formvorschriften aus §§ 81 f. VwGO einhalten. Zusätzlich muss der in § 67 Abs. 4 VwGO angeordnete Vertretungszwang als Prozesshandlungsvoraussetzung vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof beachtet werden.9

VI. Frist

Der Normenkontrollantrag ist gem. § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO binnen einer Jahresfrist beim Normenkontrollgericht einzureichen. Diese Frist kann hier unproblematisch eingehalten werden, allerdings ist zu beachten, dass die 8. BayIfSMV hinsichtlich ihrer Geltung bis zum 30.11.2020 befristet ist. Ein nach diesem Datum eingereichter Antrag ginge demnach ins Leere.

B. Begründetheit

Der Normenkontrollantrag ist begründet, wenn die zur Prüfung gestellte Rechtsvorschrift gegen höherrangiges Recht verstößt, das zum Prüfprogramm im Normenkontrollverfahren gehört (siehe dazu § 47 Abs. 3 VwGO10), und deshalb ungültig ist (§ 47 Abs. 5 S. 2 VwGO).

I. Formelle Rechtmäßigkeit

Mit dem Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege hat die gem. § 32 S. 2 IfSG i.V.m. § 9 Nr. 5 der Bayerischen Verordnung über die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtsverordnungen zuständige Stelle gehandelt. Auch im Übrigen sind Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der 8. BayIfSMV nicht ersichtlich.12

II. Materielle Rechtmäßigkeit

§ 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV ist materiell rechtmäßig, wenn er auf eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage gestützt werden kann, und auch im Übrigen nicht gegen höherrangiges Recht verstößt.

1. Ermächtigungsgrundlage

Es ist in zweifacher Hinsicht problematisch, ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV auf §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden kann. Fraglich ist, ob diese Vorschriften insofern eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV sein können, als sie mit dem im Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot wurzelnden Vorbehalt des (Parlaments)Gesetzes („Wesentlichkeitstheorie“) vereinbar sind, sowie dem in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG geregelten rechtsverordnungsspezifischen Bestimmtheitsgebot genügen.

a) Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes

(„Wesentlichkeitstheorie“)

Fraglich ist zunächst, ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV im maßgeblichen Zeitpunkt (hier Mitte November) noch dem Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der „Wesentlichkeitstheorie“ genügt. Der durch das BVerfG durch die sog. „Wesentlichkeitstheorie“ konkretisierte Vorbehalt des Gesetzes gebietet, dass jedenfalls alle Eingriffe in Grundrechte einer hinreichend bestimmten Grundlage in einem Parlamentsgesetz bedürfen,14 wobei der parlamentarische Gesetzgeber „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung „[…] alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“ hat.15 „Wesentlich“ sind danach jedenfalls alle Entscheidungen, die „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“ sind. Wann und inwieweit es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedarf, bestimmt sich nach dem jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes. Vorliegend geht es um vielfältige und weitreichende Grundrechtseingriffe zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie, es handelt sich also um wesentliche Fragen der Grundrechtsausübung, die von § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV betroffen sind. Die Qualifikation einer Regelung als „wesentlich“ hat demnach grundsätzlich ein Verbot der Normdelegation und ein Gebot größerer Regelungsdichte durch den parlamentarischen Gesetzgeber zur Folge, auch wenn ergänzende Regelungen durch Rechtsverordnungen nicht völlig ausgeschlossen sind.16

Die entscheidende Frage, die sich in diesem Zusammenhang also stellt ist, ob die in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG angelegte Aufgabenverteilung zwischen parlamentarischem Gesetzgeber und normkonkretisierender Ausgestaltung durch den ausführenden Verordnungsgeber noch den oben dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt.

Es ist nicht zu verkennen, dass es gerade im Hinblick auf die dynamische Entwicklung eines Pandemiegeschehens ein Bedürfnis für flexible Reaktionsmöglichkeiten von Seiten der Behörden gibt, um die Verbreitung des Virus effektiv und gleichzeitig möglichst grundrechtsschonend einzudämmen. Der weit gefasste Tatbestand von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG [„notwendige Schutzmaßnahmen“] ermöglicht dies gerade.17 Aus diesem Grund ist die Ermächtigung der Behörden durch eine gesetzliche Generalklausel für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dass neuartige Maßnahmen in einer bisher unbekannten Gefährdungslage auf die Generalklausel gestützt werden, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, sondern gerade Rechtfertigung für deren Existenz.18

Exkurs: Dass dies im Grundsatz so sein muss, zeigt auch die Existenz von Generalklauseln im allgemeinen Polizeiund Sicherheitsrecht.19 Gleichwohl hängt die Anwendbarkeit dieser Generalklauseln davon ab, dass nicht eine spezielle Rechtsgrundlage (z.B. eine Ermächtigung zu Standardmaßnahmen nach Art. 12 ff. BayPAG, Art. 16 ff. BayLStVG bzw. den entsprechenden Bestimmungen der Polizei – bzw. Ordnungsgesetze der übrigen Länder) anwendbar ist. Auch wenn es an einer solchen speziellen Ermächtigungsgrundlage fehlt, kann ein Rückgriff auf die Generalklausel ausgeschlossen sein, vor allem bei schwerwiegenden Eingriffen in Grundrechte, die nur unter qualifizierten formellen und materiellen Voraussetzungen in Betracht kommen, deren Definition nach der „Wesentlichkeitstheorie“ der Gesetzgeber vornehmen muss.20 Da die Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie mit schwerwiegenden Grundrechtseingriffen einhergehen, stellte sich insbesondere die Frage, ob sie überhaupt und falls ja, wie lange sie auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützt werden konnten, zumal sie im Herbst 2020 bereits längerfristig angewendet worden waren und der Gesetzgeber die nötige Zeit und Lagekenntnis hatte, um konkretisierende Gesetzesbestimmungen zu erlassen. Näher dazu sogleich.

Vor diesem Hintergrund leuchtet es ein, dass gerade zu Beginn der Pandemie in Deutschland im Frühjahr ein besonderes Bedürfnis nach solchen flexiblen Reaktionsmöglichkeiten bestand, als der Gesetzgeber von den stark steigenden Infektionszahlen überrascht wurde und kaum Wissen über das neuartige Virus (seine Verbreitung, die von ihm ausgehenden Gefahren etc.) vorhanden war. Gleichwohl ist nicht von der Hand zu weisen, dass auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG i.V.m. § 32 IfSG in seiner Offenheit nun schon seit mehr als einem halben Jahr zurückgegriffen wird, um weitreichende Grundrechtseingriffe per Verordnung zu regeln, ohne dass der Gesetzgeber bisher konkretisierende Vorschriften erlassen hätte. Anders als noch im Frühjahr lässt sich inzwischen nicht mehr argumentieren, dass der Gesetzgeber von steigenden Infektionszahlen überrascht wurde. Vielmehr hatte er zwischenzeitlich mehrere Monate Zeit, auf die erwartbare „zweite Welle“ im Herbst und Winter zu reagieren. Insofern lässt sich durchaus kritisieren, dass es der parlamentarische Gesetzgeber unterlassen hat, nach mehr als einem halben Jahr Erfahrung in der Bekämpfung der Pandemie und rechtzeitig vor der „zweiten Welle“ gesetzgeberisch aktiv zu werden und konkretere Vorgaben im Infektionsschutzgesetz aufzustellen.21 Folgt man dieser Ansicht, stellte die Generalklausel in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG Mitte November 2020 keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage mehr dafür da, um schwerwiegendere Grundrechtseingriffe zur Pandemiebekämpfung, wie hier den Eingriff in Art. 12 GG, darauf zu stützen.22

Hinweis: Eine andere Ansicht ist vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten, in der Dynamik einer Pandemie und angesichts der beständigen Weiterentwicklung geeigneter Bekämpfungsstrategien, der jeweiligen Situation angemessene, verhältnismäßige Grundrechtseingriffe unmittelbar in einem grundsätzlich langwierigen parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren vorzugeben, gut vertretbar.

b) Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Fraglich ist außerdem, ob §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG als Ermächtigungsgrundlage noch dem verordnungsspezifischen Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG genügen. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung in der Ermächtigungsnorm hinreichend bestimmt sein. Damit ergänzt und konkretisiert er den Gesetzesvorbehalt sowie den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.23 Das Bestimmtheitsgebot bezweckt, das Parlament zu verpflichten, die Grenzen der übertragenen Kompetenzen zu bedenken und diese nach Tendenz und Programm so genau zu umreißen, dass schon aus der Ermächtigung selbst erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie möglich gefasst ist, sondern es genügt, wenn Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Wege der Auslegung bestimmbar sind. Dem Gesetzgeber ist es hierbei grundsätzlich auch nicht verwehrt, die Exekutive im Rahmen von Generalklauseln zu ermächtigen. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verbietet es ihm jedoch, sich seiner Verantwortung als gesetzgebender Körperschaft zu entäußern, indem es der Exekutive eine „Blankoermächtigung“ oder „Globalermächtigung“ gewährt.24 Im konkreten Fall könnte der Tatbestand des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG als noch verfassungsrechtlich zulässige, hinreichend konkretisierte Generalklausel anzusehen sein. Dafür spricht neben der Tatsache, dass sich der Zweck der Ermächtigung aus § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG eindeutig ergibt, dass § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG die Anwendungsmöglichkeiten durch ein Fallbeispiel konkretisiert und dass § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG seine im Infektionsschutzrecht (angesichts der dort drohenden überraschenden, unverstandenen Gefahrenlagen) unverzichtbare Rolle als Generalklausel (näher dazu oben) ohne eine gewisse tatbestandliche Weite nicht erfüllen kann. Da im Hinblick auf § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG der Anwendungsbereich der Ermächtigungsnorm jedenfalls bestimmbar ist, liegt keine unzulässige Globalermächtigung vor.25

Hinweis: Es ist nicht leicht, die soeben in a) und b) geprüften Aspekte trennscharf auseinanderzuhalten, zumal nach der Rechtsprechung des BVerfG die Anforderungen der Wesentlichkeitsdoktrin durch Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG „konkretisiert“ werden. Zweifellos weisen die Wesentlichkeitstheorie bzw. der Vorbehalt des Parlamentsgesetzes an sich und die Frage der hinreichenden Bestimmtheit nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Überschneidungspunkte auf. So geht etwa die Entscheidung des BayVGH vom 9.4. 202026 nur auf den Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots ein, während die zitierte Entscheidung des OVG Hamburg und auch die spätere Entscheidung des Bay-VGH v. 29.10.2020 – 20 NE 20.236028 zwischen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und dem Vorbehalt des Parlamentsgesetzes differenzieren.

Es ist daher vertretbar, wenn die oben angesprochenen Probleme zur Wesentlichkeitstheorie als solche im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG erörtert werden.

c) Tatbestandsmäßigkeit der Ermächtigungsnorm

Je nachdem, welcher Auffassung man im Rahmen der Diskussion zum Gesetzesvorbehalt folgt, wäre noch (kurz) zu prüfen, ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV tatbestandlich von §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gedeckt ist. Dies ist im Hinblick auf § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG relativ unproblematisch zu bejahen, da die Schließung von Fitnessstudios als eine „Verpflichtung“ einen „bestimmten Ort nicht zu betreten“ anzusehen ist.

2. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Fraglich ist weiter, ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Der Prüfungsmaßstab des Normenkontrollgerichts erstreckt sich nicht nur auf diejenigen Normen, die Rechte des Klägers schützen, sondern auf sämtliches höherrangiges Recht, da das Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO ein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren ist. Prüfungsmaßstab sind, abgesehen von Grundrechten der Bayerischen Verfassung (vgl. § 47 Abs. 3 VwGO, Art. 98 S. 4 BV),29 daher sämtliche im Rang über § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV stehende Rechtsvorschriften, also insbesondere die Grundrechte des Grundgesetzes. Exkurs: Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist auch das primäre und sekundäre europäische Unionsrecht Teil des Prüfungsmaßstabs.30 Dies ist zweifelsfrei insofern der Fall, als ein Verstoß gegen Unionsrecht die erforderliche Ermächtigungsgrundlage der zu überprüfenden Norm unanwendbar machen kann, mit der Folge, dass der zu prüfenden Norm die Rechtsgrundlage fehlen würde. Fraglich ist dagegen, ob es für die Entscheidung des VGH eine Rolle spielt, wenn die untergesetzliche Norm selbst gegen Unionsrecht verstößt. Dies ist deshalb nicht unproblematisch, weil die Entscheidung nach § 47 VwGO auf die Feststellung der „Gültigkeit“ einer untergesetzlichen Norm gerichtet ist. Ein etwaiger Verstoß gegen Unionsrecht macht eine untergesetzliche Norm aber nicht ungültig, sondern nur unanwendbar (Anwendungsvorrang, nicht Geltungsvorrang des Unionsrechts). Ebenso sind die konventionsrechtlich verbürgten Menschenrechte der EMRK Teil des Prüfungsmaßstabs, da diese nach Art. 59 Abs. 2 GG im Rang eines einfachen Bundesgesetzes stehen.

a) Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG

§ 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV könnte gegen die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit verstoßen.

(aa) Schutzbereich

(1) Persönlicher Schutzbereich

Der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit müsste in Bezug auf die M-GmbH als Antragstellerin eröffnet sein. Dies ist unter den Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG der Fall, wonach die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Dies ist bei der Berufsfreiheit jedenfalls insoweit der Fall, als die Berufstätigkeit natürlicher Personen durch und mit Hilfe juristischer Personen geschieht.31

(2) Sachlicher Schutzbereich

Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet als einheitliches Grundrecht sowohl die freie Berufswahl als auch die freie Berufsausübung.32 Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage.33 Das Betreiben einer Fitnessstudiokette durch G – hier mithilfe der Rechtsform einer GmbH – dient bei lebensnaher Betrachtung zumindest auch der Erzielung von Gewinn zur Erhaltung seiner Lebensgrundlage.

(bb) Eingriff

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt (nur) vor, wenn eine Regelung gerade die Berufsausübung tangiert, also subjektiv oder zumindest objektiv berufsregelnde Tendenz hat.34 Erforderlich ist in Abgrenzung zu lediglich reflexhaften Berührungspunkten die Feststellung, dass durch die Regelung gerade die Rahmenbedingungen der beruflichen Tätigkeit verändert werden oder aufgrund ihrer Gestaltung ein enger Zusammenhang zur Ausübung eines Berufes besteht.35 § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV betrifft mit der angeordneten Schließung der Fitnessstudios direkt die Rahmenbedingung einer Berufsausübung. Ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG liegt damit vor.

(cc) Rechtfertigung

Fraglich ist, ob der Eingriff in die Berufsfreiheit gerechtfertigt werden kann. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt. Dieser verlangt, dass überhaupt eine gesetzliche Grundlage vorhanden sein muss,36 sagt aber nichts darüber aus, ob der eigentliche Eingriff in den Schutzbereich nicht auch durch Rechtsverordnung oder Satzung erfolgen kann.37 Mithin kann die Berufsfreiheit auch durch § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV eingeschränkt werden.

Problematisch erscheint aber die Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, also ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfS-MV gegen das Übermaßverbot verstößt.

(1) Verhältnismäßigkeit

Die angeordnete Schließung in § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV müsste ein legitimes Ziel verfolgen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein. Des Weiteren müsste § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV auch angemessen sein, also nicht außer Verhältnis zur Erreichung des gesetzten Ziels stehen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).

(aa) Legitimer Zweck

§ 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV dient der Eindämmung der Infektionszahlen der COVID-19-Pandemie und damit dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens, unter anderem durch Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG).

(bb) Geeignetheit

§ 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV ist geeignet, wenn seine Vorgabe der Zielerreichung wenigstens förderlich ist. Da es durch die Schließung der Fitnessstudios zwangsläufig zu einer Reduzierung der Kontakte im privaten Bereich kommt, kann davon ausgegangen werden, dass dies der Fall ist. (cc) Erforderlichkeit

Fraglich ist jedoch, ob § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV zur Zielerreichung erforderlich ist. Die Erforderlichkeit einer grundrechtsbeschränkenden Maßnahme liegt nur dann vor, wenn es kein milderes Mittel gibt, das zur Erreichung des Zwecks gleichermaßen geeignet ist. Denkbar wäre es, bereits an dieser Stelle zu argumentieren, ob nicht ein genereller (ggf. stark) eingeschränkter Weiterbetrieb der Fitnessstudios ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist. Ein solcher dürfte jedoch nicht mit Sicherheit gleich geeignet sein, da es selbst bei Einhaltung der allgemeinen Hygieneregeln auf der Trainingsfläche aufgrund des Publikumsverkehrs im Eingangsbereich und in den Umkleiden (weniger Platz) immer noch zu Infektionsrisiken kommen kann. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass nach allgemeiner Meinung dem Verordnungsgeber hinsichtlich der Erforderlichkeit ein gewisser Einschätzungsspielraum zukommt und er hierbei in gewissen Grenzen typisieren und generalisieren darf.38

(dd) Angemessenheit

Jedoch könnte die vollständige Untersagung des Weiterbetriebs der Fitnessstudios in § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV in Ermangelung eines Ausnahmetatbestandes für atypische Fälle außer Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen, also nicht mehr angemessen sein.

Der vorliegende Fall zeigt anschaulich, dass die Unterscheidung zwischen Berufsausübungsregeln, subjektiven und objektiven Berufswahlregeln zur Bestimmung der Eingriffsintensität schnell an ihre Grenzen stoßen kann. Zwar ist die Anordnung der Schließung der Fitnessstudios durchaus noch als Berufsausübungsregel qualifizierbar, da zwar Präsenzbetrieb in den Studios unmöglich ist, aber Online-Alternativangebote zulässig sind, die in der Praxis auch stattfinden. Hinsichtlich der Intensität des Eingriffs wirkt § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV jedoch ähnlich wie eine objektive Berufszulassungsschranke. Dies bedeutet, dass hinsichtlich der Rechtfertigung des Eingriffs nur der Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter in Betracht kommt. Da die Maßnahme jedoch dem Schutz von Leben und Gesundheit und damit der Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG dient, ist diese Voraussetzung erfüllt.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn ist anerkannt, dass besonders intensive Grundrechtseingriffe wenn möglich durch Übergangs-, Befreiungs-, Ausnahmeoder Kompensationsregeln abgemildert werden sollen.39 Auf diesen Grundsatz nimmt das Bundesverfassungsgericht regelmäßig Bezug, wenn es um die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von „Komplettverboten“ geht.40 Daher könnte § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV unangemessen sein, da es keine Ausnahmeregelung für solche Fitnessstudios gibt, die ihre Indoor-Flächen mit modernen Luftfiltersystemen nachgerüstet haben. Diese Luftfiltersysteme haben gerade den Zweck, die durch die Sportausübung auf der Trainingsfläche entstehenden Aerosole aus der Luft herauszufiltern, um so Gesundheitsgefahren für die Trainierenden zu beseitigen.41

Hinweis: Die Angaben zum Sachverhalt mit der 90 %-Ausfilterung sind einer aktuellen Studie entnommen, die sich auf ein volles Klassenzimmer mit Schülern bezieht, in dem genau solche Luftfilteranlagen erfolgreich getestet wurden.42

Vorstellbar wäre damit durchaus eine Ausnahmeregelung in § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV, wonach z.B. die örtlich zuständigen unteren Verwaltungsbehörden auf Antrag einen eingeschränkten Weiterbetrieb gestatten können, wenn durch den Betreiber (z.B. durch Einreichen entsprechender Unterlagen und Nachweise) glaubhaft gemacht wird, dass sein Fitnessstudio mit einem solchen Luftfiltersystem ausgerüstet ist. Flankierende Schutzmaßnahmen wie der Einsatz von CO2-Warngeräten usw. könnten ebenfalls zur Bedingung für eine Ausnahmeregelung gemacht werden. In jedem Falle müsste sichergestellt werden, dass es auch außerhalb der Trainingsfläche nicht zu Menschenansammlungen kommt.

Andererseits ist aber auch nicht zu verkennen, dass die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen der Konzeption des Verordnungsgebers zuwiderläuft, Kontakte im Freizeitbereich insgesamt unterbinden zu wollen.43 Auch wenn ein solcher Ausnahmetatbestand dafür gedacht ist, atypische Fälle zu erfassen, um Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, droht dabei doch grundsätzlich auch die Gefahr, dass diese Zielsetzung durch die Gewährleistung zu vieler Ausnahmen unterlaufen wird, also eine Verkehrung von Regelund Ausnahmeverhältnis ins Gegenteil droht. Wie gesehen, dient die vollständige Schließung der Fitnessstudios dem Schutz wichtiger Rechtsgüter, namentlich dem Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Auch wenn auf der Seite der Antragstellerin mit der Berufsfreiheit gleichfalls gewichtige Rechtspositionen betroffen sind, muss in der Abwägung berücksichtigt werden, dass finanzielle Unterstützungsleistungen für die durch die Schließung betroffenen Unternehmen vorgesehen sind, was den Grundrechtseingriff kompensatorisch abmildert.

Dennoch sprechen (auf der Grundlage der laut Sachverhalt zutreffenden Ausgangsannahmen über die Wirksamkeit der Luftfilteranlagen) gute Gründe für die Notwendigkeit einer Ausnahmeregelung in § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV. Knüpft man eine Ausnahme von § 10 Abs. 4 der 8. BayIfS-MV an entsprechend enge Voraussetzungen, die ein Infektionsrisiko weitestgehend ausschließen (was laut Sachverhalt möglich ist), ist fraglich, ob tatsächlich eine Umkehrung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses droht. Gleichzeitig ermöglichte sie es den örtlich zuständigen unteren Verwaltungsbehörden, im Einzelfall verantwortungsvolle Entscheidungen zu treffen. Dass eine solche Regelung dem Gesamtkonzept der Staatsregierung zur Eindämmung der Infektionszahlen nicht generell widerspricht, zeigt § 5 S. 2 der 8. BayIfSMV, wonach Ausnahmegenehmigungen z.B. für Veranstaltungen des öffentlichen Lebens durch die Kreisverwaltungsbehörde erteilt werden können.

Schlussendlich wird der hier vertretene Lösungsweg auch nicht durchgreifend von dem Argument infrage gestellt, dass die Geltung der Verordnung bis zum 30.11.2020 befristet und der Verordnungsgeber ohnehin zur fortlaufenden Evaluierung der Verhältnismäßigkeit verpflichtet ist. Denn gibt es Fälle, in denen – was hier unterstellt wird – für das Schutzgut des Eingriffs von der Grundrechtsausübung keine oder jedenfalls kaum eine Gefahr ausgeht, kann auch die vorübergehende Dauer des Eingriffs seine Verhältnismäßigkeit nicht begründen.

Nach alledem ist daher § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV nicht verhältnismäßig im engeren Sinne und verstößt damit gegen die Berufsfreiheit.44

Hinweis: Eine andere Ansicht ist im Hinblick auf Aspekte der Verwaltungspraktikabilität in Pandemiezeiten (Eilbedürftigkeit und Kurzfristigkeit sämtlicher Maßnahmen) gut vertretbar.

b) Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG Art. 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV könnte darüber hinaus gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, indem Fitnessstudios gegenüber anderen Indoor-Sportstätten i.S.v. § 10 Abs. 3, Abs. 1 der 8. BayIfSMV benachteiligt werden.

(aa) Ungleichbehandlung zwischen § 10 Abs. 3, Abs. 1 und Abs. 4 BayIfSMV

Der Allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, wesentlich Ungleiches gleich und wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln.45 In § 10 Abs. 4 BayIfSMV und § 10 Abs. 3, Abs. 1 der 8. BayIfSMV könnte der Verordnungsgeber vergleichbare Sachverhalte in gleichheitswidriger Weise ungleich behandelt haben. Diese Vergleichbarkeit setzt hierbei voraus, dass das Training in Fitnessstudios und Sportarten i.S.v. § 10 Abs. 3, Abs. 1 der 8. BayIfSMV unter einer Obergruppe zusammengefasst werden können. Naheliegend ist hier eine Zusammenfassung unter der Obergruppe „Indoor-Individualsport“. Gegen diese Zusammenfassung spricht nicht, dass die Trainingsfläche eines Fitnessstudios typischerweise von mehreren Personen genutzt wird. Denn im Hinblick auf die Beschränkungen aus § 10 Abs. 1 der 8. BayIfSMV für jede Art von (Individual-)Sportausübung ist dieser Einwand letztlich nicht durchgreifend:46 Würde Kraftsport in einem Fitnessstudio genauso wie die von § 10 Abs. 3 der BayIfS-MV erfassten Sportarten nach Maßgabe von § 10 Abs. 1 der 8. BayIfSMV betrieben, was genauso wie bei diesen grundsätzlich denkbar ist, lägen im „wesentlichen vergleichbare Sachverhalte“47 vor,48 deren Ungleichbehandlung deshalb im Folgenden auf ihre Rechtfertigbarkeit überprüft werden muss. (bb) Rechtfertigung

Während in früheren Entscheidungen des BVerfG auf der Rechtfertigungsebene noch strikt zwischen „Willkürformel“ und „Neuer Formel“ differenziert wurde, wird in der Rechtsprechung mittlerweile zunehmend ein „gleitender Maßstab“ herangezogen. Hiernach müssen für die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen notwendigerweise hinreichend gewichtige Sachgründe für die Differenzierung vorliegen, wobei je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter Prüfungsmaßstab zur Anwendung kommen kann.49 Bei § 10 Abs. 1, Abs. 3 der 8. BayIfSMV hat sich der Verordnungsgeber als milderes Mittel dafür entschieden, den im Hinblick auf das Infektionsrisiko weniger gefährlichen Individualsport im Amateur- und Freizeitbereich (in Abgrenzung zum Mannschaftssport) gerade nicht vollständig zu verbieten. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für Fitnessstudios hierbei andere Maßstäbe gelten sollten als für Sporteinrichtungen i.S.v. § 10 Abs. 3 der 8. BayIfSMV. Insofern fehlt ein sachlicher Grund für die Schlechterstellung von Fitnessstudios. Wenn der Verordnungsgeber im Rahmen von § 10 der 8. BayIfS-MV offensichtlich auf die Infektionsgefahren eines bestimmten Freizeitverhaltens abstellt und nicht ausschließlich darauf, private Kontakte im Freizeitbereich möglichst umfassend zu unterbinden, durchbricht er mit § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV sein eigenes Regelungskonzept und wird dadurch den Anforderungen des Gleichheitssatzes nicht gerecht.50

Demnach verstößt § 10 Abs. 4 der 8. BayIfSMV auch gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Hinweis: Eine andere Ansicht ist im Hinblick auf die reellen praktischen Unterschiede zwischen einem Fitnessstudiobetrieb und den unter § 10 Abs. 3 der 8. BayIfSMV denkbaren Sportarten wie z.B. Tennis vertretbar.

C. Ergebnis

Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg. Hinweis: Eine andere Ansicht ist vertretbar (siehe oben).

Zur Vertiefung

Nehls/Penßel, ZJS 2021, S. 1512.