Staatsexamen · ~300 Min.
Examensklausur: Lust zu tauschen oder Lust zu täuschen?
ZJS 2019, S. 1330
Sachverhalt
Viktoria (V) und Katharina (K) sind beide Fans der längst aufgelösten legendären B-Band und sammeln deren Schallplatten. Viktoria, die gerne Aufnahmen aus den 50er Jahren hört, bietet Katharina den in ihrer, Viktorias, Sammlung befindlichen zwölf Schallplatten umfassenden Satz sämtlicher Aufnahmen der B-Band aus den 70er Jahren (nachfolgend: „70er Satz“) zum Tausch gegen den ebenfalls zwölf Schallplatten zählenden, Katharina gehörenden Satz der gesamten Aufnahmen aus den 50er Jahren (nachfolgend: „50er Satz“) an. Beide Sätze werden zu diesem Zeitpunkt am Markt etwa zum gleichen Preis gehandelt. Katharina akzeptiert das Tauschangebot. Einen Tag, nachdem das Geschäft vollzogen wurde, sieht Katharina sich den 70er Satz genauer an. Zu ihrem Entsetzen stellt sie fest, dass eine der Schallplattenhüllen leer ist. Ihrer Mutter (M), die gerade zu Besuch ist und ohnehin auf eine Idee für ein Geburtstagsgeschenk für Katharina gewartet hat, gelingt es, die fehlende Schallplatte zu besorgen und Katharina damit am nächsten Tag, ihrem Geburtstag, zu überraschen.
Einige Monate später meldet sich Daniel (D) bei Katharina und teilt ihr wahrheitsgemäß mit, der 70er Satz, den Viktoria an Katharina geliefert habe, habe in Wirklichkeit ihm gehört. Er habe diese Sammlung auf dem Flohmarkt erworben und an die mit ihm befreundete Viktoria verliehen. Daniel erklärt, er werde sein Eigentum unter keinen Umständen Viktoria oder Katharina zur Verfügung stellen. Katharina ist schockiert und verlangt von Viktoria unter Verweis darauf, dass Viktoria ihr möglicherweise gar kein Eigentum an dem 70er Satz habe verschaffen können, Rückgewähr des 50er Satzes und erklärt sich im Gegenzug zur Rückgewähr des (unvollständigen) 70er Satzes bereit. Davon abgesehen sei sie auch deshalb zur Rückabwicklung berechtigt, weil in dem ihr überlassenen 70er Satz eine Schallplatte gefehlt habe.
Viktoria weist das gesamte Ansinnen zurück. Daniel habe für sie in der Vergangenheit mehrfach Schallplatten auf dem Flohmarkt gekauft, manchmal habe er ihr auch Platten geliehen, offenbar habe sie hier etwas durcheinandergebracht. Dass Katharina nun nachträglich erfahren habe, dass tatsächlich Daniel Eigentümer der Aufnahmen war, sei für sie doch egal. Im Übrigen macht Viktoria geltend, sie habe nicht gewusst, dass der 70er Satz unvollständig gewesen sei, sie wisse auch nicht, wo die fehlende Schallplatte hingekommen sei. Hätte Katharina ihr dies aber früher gesagt, so hätte sie selbst Ersatz für die fehlende Scheibe organisiert und geliefert. Dass Katharinas Mutter bereits Ersatz beschafft habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen, zumal sie, Viktoria, mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen durch Katharinas Mutter nie einverstanden gewesen sei.
Abwandlung
Aufgrund des vorstehend geschilderten Sachverhalts hat Katharina gegen Viktoria Klage auf Rückgewähr des 50er Satzes erhoben. Die Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Einige Zeit später lernt Katharina Wolfgang (W) kennen, der mit Viktoria in einer Wohngemeinschaft lebt und Katharina wahrheitsgemäß berichtet, dass er und Viktoria am Abend vor dem Geschäftsschluss zwischen Viktoria und Katharina gemeinsam die Scheiben der 70er-Jahre-Sammlung angehört und dabei das Fehlen der Schallplatte bemerkt hätten. Viktoria habe Katharina das Fehlen der Schallplatte wissentlich verschwiegen.
Katharina ruft daraufhin sofort bei Viktoria an und teilt ihr mit, dass sie aufgrund dieser neuen Erkenntnisse erst recht nichts mehr von dem Geschäft mit ihr wissen wolle. Sie erklärt sich wiederum zur Rückgewähr des (unvollständigen) 70er Satzes bereit. Nachdem Viktoria weiterhin nicht zur Rückgewähr des 50er Satzes bereit ist, möchte Katharina erneut Klage gegen Viktoria auf Rückgewähr des 50er Satzes erheben.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
zu Frage 1 zum Ausgangsfall
I. Anspruch der K gegen V auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes nach §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB aufgrund Wegfalls der Gegenleistungspflicht wegen fehlender Eigentumsverschaffung an dem 70er Satz
Hinweis: Die Prüfung muss nicht zwingend mit Anspruchsgrundlagen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts begonnen werden. Es ist nicht negativ zu bewerten, wenn die Anspruchsgrundlagen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (vgl. Lösungsvorschlag zu Frage 1 zum Ausgangsfall, I. und II.) von Bearbeitern, die eine fehlende Eigentumsverschaffung als Rechtsmangel gem. § 435 S. 1 BGB einordnen (siehe hierzu ausführlich unten), nicht gesondert geprüft werden.
K könnte gegen V einen Anspruch auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes gem. §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB haben. Das wäre der Fall, wenn ein gegenseitiger Vertrag vorläge und wenn K von ihrer Pflicht zur Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 S. 1. Hs. 1 BGB befreit wäre, weil V ihrerseits ihre Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB nicht zu erbringen braucht.1
1. Gegenseitiger Vertrag
V und K haben sich über den Austausch der Plattensammlungen geeinigt und somit einen Tauschvertrag geschlossen, bei dem es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt.
2. Unmöglichkeit der Leistung und Wegfall der Gegenleistungspflicht
Nach §§ 480, 433 Abs. 1 S. 1 BGB war V ebenso wie eine Verkäuferin verpflichtet, K Besitz und Eigentum an dem 70er Satz zu verschaffen, wobei sich diese Pflicht nach dem Vertrag auf den individualisierten 70er Satz der V bezog. V hat der K zwar den unmittelbaren Besitz (§ 854 Abs. 1 BGB) an dem 70er Satz verschafft. Möglicherweise war und ist es V jedoch aufgrund des ursprünglichen Eigentums des D nach § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB unmöglich, K das Eigentum an dem 70er Satz zu verschaffen.
a) Einordnung der Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung Hinweis: Die nachfolgende Abgrenzung kann mit Blick darauf, dass vorliegend im Ergebnis ein gutgläubiger Eigentumserwerb der K anzunehmen ist, auch knapper gefasst werden.
aa) Teilweise vertretene Auffassung: Fehlende Eigentumsverschaffung als Rechtsmangel
Nach teilweise vertretener Ansicht soll es sich bei der fehlenden Eigentumsverschaffung nicht um einen Fall der Nichtleistung, sondern um einen Rechtsmangel im Sinne des § 435 BGB handeln.2 Hierfür wird zunächst der Wortlaut des § 435 S. 1 BGB angeführt, der von Rechten Dritter spreche, worunter auch das Eigentum falle. Vor allem aber sei die Einordnung als Rechtsmangel im Hinblick auf die Verjährungsvorschriften erforderlich: Der Käufer könne nämlich vom wahren Eigentümer gem. § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB dreißig Jahre lang auf Herausgabe nach § 985 BGB in Anspruch genommen werden. Und nur dann, wenn man das fehlende Eigentum als Rechtsmangel einordne, könne der Käufer gem. § 438 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BGB ebenfalls dreißig Jahre lang beim Verkäufer Regress nehmen. Bei einer Einordnung als Nichterfüllung verjähre der Erfüllungsanspruch des Käufers nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB hingegen schon in drei Jahren.
Auf der Grundlage dieser Auffassung wäre zwar die Nacherfüllung möglicherweise nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Dies würde aber gem. § 326 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ipso iure zu einem Wegfall der Gegenleistungspflicht führen.3
bb) Herrschende Auffassung: Fehlende Eigentumsverschaffung stellt eine Nichtleistung dar
Zu Recht geht die h.M. jedoch davon aus, dass die fehlende Eigentumsverschaffung grundsätzlich einen Fall der Nichtleistung darstellt.4 Die Pflicht zur Eigentumsverschaffung ist in § 433 Abs. 1 S. 1 BGB als gesonderte Hauptpflicht aufgeführt und diese Hauptpflicht wird bei fehlender Eigentumsübertragung eben nicht erfüllt. Eine Harmonisierung der Verjährungsregeln lässt sich auch über eine analoge Anwendung des § 438 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BGB bewerkstelligen und zwingt nicht dazu, die fehlende Eigentumsverschaffung generell als Rechtsmangel zu qualifizieren.
Sollte es für V also nicht möglich (gewesen) sein, der K das Eigentum an dem 70er Satz zu verschaffen, so läge nach § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB Unmöglichkeit vor und die Gegenleistungspflicht entfiele nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB. Hinweis: Bearbeiter, die eine fehlende Eigentumsverschaffung vertretbarerweise als Rechtsmangel gem. § 435 S. 1 BGB qualifizieren, haben den gutgläubigen Eigentumserwerb im Rahmen des Rücktritts gem. § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 435 S. 1, 323, 326 Abs. 5 BGB zu prüfen. Vertretbar erscheint es auch, den Streit unentschieden zu lassen, da beide Ansichten, wenn auch über unterschiedliche Konstruktionen, zu demselben Ergebnis gelangen. Ein Unterschied ergibt sich allenfalls hinsichtlich der Verjährung, die vorliegend aber nicht problematisch ist.
b) Erfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht
aa) Keine Erfüllung durch Übereignung nach § 929 S. 1 BGB Zwar haben sich V und K über den Eigentumsübergang am 70er Satz geeinigt und V hat K den Satz auch übergeben. V war jedoch nicht Eigentümerin des 70er Satzes. Da D bereits erklärt hat, er werde sein Eigentum an dem 70er Satz unter keinen Umständen V oder K zur Verfügung stellen, kommt auch eine ex-tunc-Wirksamkeit aufgrund einer Genehmigung des Berechtigten gem. §§ 184 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB nicht in Betracht. Eine Erfüllung durch Übereignung nach § 929 S. 1 BGB scheidet somit aus.
Hinweis: § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB gilt über die Inbezugnahme des § 275 Abs. 1 BGB sowohl für die anfängliche als auch für die nachträgliche Unmöglichkeit. Eine genaue Zuordnung ist hier daher entbehrlich. Wer auf das von Anfang an fehlende Eigentum der V abstellt, käme vorliegend zu einer – gegebenenfalls bestehenden – anfänglichen Unmöglichkeit. Vertretbar erscheint aber auch, eine erst nachträglich mit der Weigerung des D eingetretene Unmöglichkeit anzunehmen.
bb) Erfüllung durch Übereignung nach § 932 BGB
V hätte ihre Pflicht zur fehlenden Eigentumsverschaffung jedoch auch dann erfüllt, wenn K das Eigentum nach § 932 Abs. 1 BGB gutgläubig erworben hätte.6
K war im Sinne des § 932 Abs. 2 BGB gutgläubig. Sie hatte zum Zeitpunkt der Übereignung keine Kenntnis vom fehlenden Eigentum der V; D hatte ihr erst im Nachhinein mitgeteilt, dass er der wahre Eigentümer des 70er Satzes war. K hat das fehlende Eigentum der V auch nicht grob fahrlässig verkannt, da einen Käufer ohne das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte – wie hier – keine Nachforschungsobliegenheiten bezüglich der Eigentümereigenschaft treffen.
Ein gutgläubiger Erwerb ist auch nicht gem. § 935 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Denn da D der V den 70er Satz geliehen und somit den unmittelbaren Besitz nicht unfreiwillig verloren hat, fehlt es an einem Abhandenkommen der Sache. K hat damit von V als Nichtberechtigter im Wege des gutgläubigen Erwerbs das Eigentum an dem 70er Satz erworben, sodass V ihre Eigentumsverschaffungspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB gem. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat.
3. Ergebnis
Eine (subjektive) Unmöglichkeit der Leistung gem. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt wegen des gutgläubigen Eigentumserwerbs durch K nicht vor. Folglich entfällt auch nicht nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB die Gegenleistungspflicht, sodass ein Anspruch der K gegen V auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes nach §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB ausscheidet.
II. Anspruch der K gegen V auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes aufgrund Rücktritts gem. §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB wegen fehlender Eigen-
tumsverschaffung an dem 70er Satz
Da der V die Eigentumsverschaffung gerade nicht unmöglich war, sondern sie ihre entsprechende Pflicht gegenüber K erfüllt hat, scheidet auch ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB aufgrund Rücktritts nach § 326 Abs. 5 BGB aus.
III. Anspruch der K gegen V auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes aufgrund Rücktritts gem. §§ 480, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 326 Abs. 5 wegen der fehlenden Schallplatte
K könnte gegen V jedoch einen Anspruch auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes gem. §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB haben. Voraussetzung hierfür wären das Vorliegen eines Rücktrittsrechts und das Vorliegen einer Rücktrittserklärung.
1. Rücktrittsrecht aus §§ 480, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB
Ein Rücktrittsrecht nach §§ 480, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB bestünde, wenn K und V einen wirksamen Tauschvertrag geschlossen hätten, wenn ein Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen hätte und wenn die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich wäre.
a) Wirksamer Tauschvertrag gem. § 480 BGB
Ein wirksamer Tauschvertrag liegt vor.
b) Sachmangel bei Gefahrübergang
aa) Sachmangel gem. § 434 BGB
Ein Sachmangel im Sinne des § 434 BGB könnte in der fehlenden Schallplatte liegen. Zwar haben K und V keine ausdrückliche und wohl auch keine konkludente Vereinbarung über die Vollständigkeit der Plattensammlung getroffen, sodass kein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt. Hinweis: a.A. mit entsprechender Begründung vertretbar. Bei der Plattensammlung handelt es sich allerdings um eine Sachgesamtheit, sodass im Hinblick auf die vom Käufer zu erwartende Vollständigkeit des Schallplattensatzes ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB anzunehmen sein könnte.
Fraglich ist allenfalls, ob es sich, da V elf einwandfreie Schallplatten geliefert hat und nur eine Scheibe fehlte, um eine rein quantitative Abweichung im Sinne einer Teilleistung handelt. In diesem Fall läge kein Sachmangel, sondern lediglich eine teilweise Nichterfüllung vor. Jedoch wird in § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB klargestellt, dass die Lieferung einer zu geringen Menge („Mankolieferung“) einem Sachmangel gleichgestellt ist. Eine solche Mankolieferung gem. § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB ist vorliegend anzunehmen, da V erstens eine zu geringe Menge gleichartiger Sachen geliefert hat und zweitens durch ihre (konkludente) Tilgungsbestimmung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihre gesamte Schuld mit der Lieferung erfüllen will („verdeckte Mankolieferung“). Es kann deshalb sowohl offen bleiben, ob ein Sachmangel nach § 434 Abs. 3 BGB auch im Falle einer sog. „offenen Mankolieferung“ anzunehmen ist als auch, ob § 434 Abs. 3 BGB nur auf die Lieferung einer zu geringen Menge gleichartiger Sachen anzuwenden ist.9
Hinweis: Einer Entscheidung, ob ein Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB oder nach § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB anzunehmen ist, bedarf es wegen der Gleichstellung der Mankolieferung mit dem Sachmangel nicht. Mit entsprechender Begründung kann von den Bearbeitern im Ergebnis auch auf einen Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB abgestellt werden. Kaum vertretbar ist es aber, das Fehlen der Schallplatte weder als Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 2 Nr. 2 BGB noch als eine dem Sachmangel gleichstehende Mankolieferung im Sinne des § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB, sondern als Teilleistung einzuordnen, mit der Konsequenz, dass K hinsichtlich der fehlenden Schallplatte ihr ursprünglicher, nach den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu behandelnder Erfüllungsanspruch aus §§ 480, 433 Abs. 1 S. 1 BGB zustünde.
bb) Bei Gefahrübergang
Der Sachmangel lag bereits bei der Übergabe und damit gem. § 446 S. 1 BGB auch bei Gefahrübergang vor.
cc) Keine Beseitigung des Sachmangels durch Nacherfüllung Fraglich ist jedoch, ob der Sachmangel nicht dadurch beseitigt und mithin die Pflicht der V zur mangelfreien Lieferung nach §§ 480, 433 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 1, 439 BGB im Wege der Nacherfüllung dadurch erfüllt wurde, dass M Ersatz für die fehlende Schallplatte beschafft hat. Denn nach § 267 Abs. 1 BGB kann – außer bei persönlich durch den Schuldner zu erfüllender Leistungspflicht, wie sie hier nicht vorliegt – auch ein Dritter die Leistung bewirken, ohne dass die Einwilligung des Schuldners erforderlich ist.
M könnte also die Nacherfüllungspflicht der V als Dritte nach §§ 267 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB erfüllt haben. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass M mit dem erkennbaren Willen gehandelt hätte, eine fremde Schuld zu tilgen.10 Und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass M mit der Übergabe und Übereignung der Schallplatte an K andere Zwecke verfolgte als eine Schenkung gegenüber K zu bewirken (§ 516 BGB). Auch dafür, dass M nachträglich eine (auch) auf die Tilgung der Schuld der V bezogene Tilgungsbestimmung getroffen hätte, ist nichts ersichtlich, sodass offenbleiben kann, ob eine solche nachträgliche Tilgungsbestimmung zulässig ist.11 M hat die Nacherfüllungsschuld der V nicht nach § 267 Abs. 1 S. 1 BGB getilgt.
Hinweis: Ein anderes Ergebnis erscheint angesichts des Sachverhalts nur schwer vertretbar. Jedenfalls müsste begründet werden, dass M in dem Bewusstsein handelte, dass sie einem Leistungsdefizit der V abhalf und dies auch für K erkennbar war.12
c) Unmöglichkeit der Nacherfüllung
Fraglich ist, ob die Nacherfüllung bezüglich der fehlenden Schallplatte unmöglich war.
aa) Anfängliche Unmöglichkeit der Nacherfüllung
Eine (anfängliche) Unmöglichkeit der Nacherfüllung könnte sich vorliegend bereits daraus ergeben, dass eine Stückschuld vorliegt und V die konkret geschuldete Schallplatte gerade nicht hat. Für den Fall der Stückschuld wird teilweise vertreten, dass eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung unmöglich sei, da sich die Leistungspflicht des Verkäufers hier auf die konkret geschuldete Sache beziehe und es somit keine andere erfüllungstaugliche Sache gebe.13
Hinweis: Die Ersatzbeschaffung der fehlenden Schallplatte wäre im vorliegenden Fall der Minderlieferung zwar als Nachbesserung und nicht als Nachlieferung zu qualifizieren (letztere bestünde in der Lieferung eines kompletten 70er Satzes). Da es sich jedoch in beiden Fällen um eine Ersatzlieferung handelt, stellt sich die Problematik hier bezüglich der Nachbesserung genauso wie bezüglich der Nachlieferung.
Die h.M. bejaht dagegen die Möglichkeit der Ersatzlieferung auch beim Stückkauf, wenn die Kaufsache nach dem Parteiwillen durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.14 Dies erscheint nach dem Wortlaut des Gesetzes, der nicht zwischen Gattungs- und Stückschuld unterscheidet, sowie nach dem Normzweck vorzugswürdig. Insbesondere stellt es in diesen Fällen für Käufer und Verkäufer keine unzumutbare Belastung dar, eine gleichartige und gleichwertige Sache als Ersatz zu beschaffen beziehungsweise anzunehmen.15 Die fehlende Schallplatte war hier nach dem Willen der Parteien ohne weiteres austauschbar. Ebenso war die Nacherfüllung durch Ersatzbeschaffung der fehlenden Schallplatte tatsächlich möglich, was sich darin zeigt, dass M für K die fehlende Schallplatte besorgen konnte.
Hinweis: Wer dies – mit entsprechender Begründung noch vertretbar – anders sieht, muss konsequenterweise davon ausgehen, dass die Nacherfüllung vorliegend sowohl in Form der Nachbesserung als auch in Form der Nachlieferung unmöglich war. Dann entfällt das Fristsetzungserfordernis gem. §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB und es wäre im Anschluss zu untersuchen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts, insbesondere nach § 323 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 BGB (dazu näher unten unter Lösungsvorschlag zu Frage 1 zur Abwandlung, I. 2.), vorliegen. Aufgrund der Hinweise im Sachverhalt (V wäre mit der Erfüllung ihrer Pflichten durch M nicht einverstanden gewesen) sind die nachfolgenden Ausführungen dann aber zumindest hilfsgutachtlich zu erwarten.
bb) Nachträgliche qualitative Unmöglichkeit der Nacherfüllung
Fraglich ist aber, ob sich aus dem Umstand, dass M eine Ersatzbeschaffung für die fehlende Schallplatte vorgenommen und diese Schallplatte der K geschenkt hat, eine nachträgliche qualitative (objektive) Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB der von V nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB geschuldeten Nacherfüllung ergeben hat.
Der BGH hat die verwandte Frage, ob durch die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung eine Unmöglichkeit der Nacherfüllung eintritt, offen gelassen.16 Allerdings ist zu sehen, dass vorliegend trotz der von M vorgenommenen Ersatzbeschaffung der Leistungserfolg von V noch herbeigeführt werden kann, da es trotzdem weder tatsächlich noch rechtlich ausgeschlossen ist, dass V selbst für die fehlende Schallplatte erneut Ersatz beschafft (Mängelbeseitigung) oder gar einen gesamten 70er Satz neu besorgt (Ersatzlieferung).17 Vielmehr liegt lediglich eine der Erfüllung ähnliche Zweckerreichung vor, das heißt K hat nach der Intervention ihrer Mutter kein Interesse mehr an der Mängelbeseitigung durch V. Da es aber auch sonst in das Risiko des Käufers (hier gem. § 480 BGB: der Tauschpartnerin K) fällt, inwieweit er die versprochene einwandfreie Leistung wie gewünscht verwenden kann, erscheint es vorzugswürdig, eine qualitative Unmöglichkeit aufgrund bloßer Zweckerreichung zu verneinen. Danach scheidet ein Rücktrittsrecht nach §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 BGB aus.
Hinweis: Eine andere Ansicht ist grundsätzlich vertretbar.18 Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Fall von den in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen der Selbstvornahme insoweit, als es hier nicht um die Reparatur einer defekten Sache, sondern um die Lieferung eines fehlenden Gegenstands geht, der auch dann noch geliefert (und genutzt) werden kann, wenn sich der Käufer bereits selbst oder durch Dritte Ersatz beschafft hat. Wer gleichwohl vom Vorliegen einer qualitativen Unmöglichkeit ausgeht, müsste weiter entscheiden, ob der Rücktritt gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 BGB wegen weit überwiegender Verantwortlichkeit der K für den Eintritt dieser qualitativen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist. Dagegen spricht, dass M die K überrascht hat, also nicht K die Ersatzbeschaffung veranlasst hat; eine andere Ansicht unter Verweis darauf, dass K das Geschenk nicht hätte annehmen müssen (vgl. § 518 Abs. 1 BGB) ist vertretbar.
2. Ergebnis
K konnte nicht gem. §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323, 480, 434 BGB wirksam vom Tauschvertrag zurücktreten und ist auch insofern nicht berechtigt, nach § 346 Abs. 1 BGB Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes zu verlangen.
IV. Anspruch der K gegen V auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes aufgrund Rücktritts gem. §§ 480, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 323 BGB wegen der fehlenden Schallplatte
Da K der V keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, bestünde ein Anspruch der K auf Rückgabe und Rückübereignung des 50er Satzes nach §§ 480, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 BGB nur dann, wenn K ausnahmsweise ohne Fristsetzung vom Tauschvertrag zurücktreten konnte. Es ist jedoch kein Grund für eine Entbehrlichkeit der Nachfrist nach § 323 Abs. 2 BGB oder §§ 480, 440 S. 1 BGB ersichtlich.
Insbesondere erscheint die Nacherfüllung nicht deshalb für K unzumutbar, weil ihre Mutter M ihr bereits die fehlende Schallplatte ersetzt hat. Vielmehr fällt es – wie schon ausgeführt – in das Verwendungsrisiko der K, ob sie mit der einwandfreien Leistung ihre beabsichtigten Zwecke verfolgen kann oder nicht. Ein Anspruch der K nach §§ 480, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 BGB besteht deshalb nicht.
Hinweis: Mit entsprechender Argumentation erscheint eine andere Ansicht vertretbar. Eine Fristsetzung könnte gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB für entbehrlich gehalten werden, wenn auf den nicht vorhersehbaren Interessenwegfall abgestellt wird.19
V. Gesamtergebnis zu Frage 1 zum Ausgangsfall
K hat keinen Anspruch gegen V auf Rückgewähr des 50er Satzes.
Zur Vertiefung
Gsell/Fervers, ZJS 2019, S. 1330.