Stadionbesuch mit Folgen

# Lösungsvorschlag

1. Tatkomplex: Die Bahnfahrt

A. Strafbarkeit des A

I. § 185 Alt. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

A könnte sich gemäß § 185 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er zu C sagte, das Vorgehen der Beamten erinnere ihn an „Methoden der SS“.

Dann müsste diese Äußerung eine Beleidigung sein. Unter einer Beleidigung ist die Kundgabe der Nicht- oder Missachtung zu verstehen.2 A vergleicht das Handeln von C und D, insbesondere deren Auswahl der zu kontrollierenden Personen, mit den von Willkür getragenen und von Recht und Gesetz losgelösten „Methoden der SS“ im NS-Staat. Damit rückt er die Beamten selbst in die Nähe von SS-Mitgliedern, was Ausdruck einer Geringschätzung und Missachtung ist.3 Somit ist die Aussage des A eine Beleidigung.

Darüber hinaus müsste A auch vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.4 A war sich des beleidigenden Inhalts seiner Äußerung bewusst und wollte diesen auch so artikulieren. Dass er auf die Nachfrage des C hin erklärte, er habe diesen nicht beleidigen wollen, ist irrelevant. Zum einen ändern nachträgliche Bekundungen nichts am Vorsatz, der nur „bei Begehung der Tat“ vorliegen muss (§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB i.V.m. § 8 StGB). Zum anderen setzt § 185 Alt. 1 StGB keine Beleidigungsabsicht voraus.5 Mithin handelte A vorsätzlich.

2. Rechtswidrigkeit, § 193 StGB

Überdies müsste A rechtswidrig gehandelt haben. Das ist der Fall, wenn ihm keine Rechtfertigungsgründe zur Seite stehen. Allgemeine Rechtfertigungsgründe, wie z.B. § 32 StGB, sind hier nicht einschlägig. Allerdings könnte A durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gemäß § 193 StGB gerechtfertigt sein.

Dieser auf dem Prinzip der Interessenabwägung beruhende,6 im Lichte des Art. 5 GG auszulegende und nur für die Ehrverletzungsdelikte geltende (bereichsspezifische) Rechtfertigungsgrund,7 setzt zunächst ein „berechtigtes Interesse“ voraus. Als solches kommen alle privaten und öffentlichen Interessen, die nicht rechts- und sittenwidrig sind, in Betracht.8 Vorliegend leiteten die Bundespolizisten C und D aufgrund der auffälligen Fankleidung, ohne das Hinzutreten weiterer personenbezogener Verdachtsmomente, gegen A und B eine Identitätsfeststellung ein. Das monierte A mit seiner Äußerung. Diese von der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) geschützte Kritik an der Dienstführung der Beamten ist ein „berechtigtes Interesse“ im Sinne des § 193 StGB.9

Daneben müsste die Äußerung zur Wahrnehmung des „berechtigten Interesses“ geeignet und erforderlich sowie ein „angemessenes“ Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sein.10 Zweifel an der Eignung der, gewiss sehr scharfen und polemisierenden, Worte, die Dienstführung zu beanstanden, bestehen nicht. Ferner scheint die Wahl einer weniger überspitzten Formulierung nicht geeignet zu sein, das Anliegen des A in gleicher Weise zu verdeutlichen. Folglich ist die Äußerung auch erforderlich. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung sind die widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gegeneinander abzuwägen. Hier stehen sich die Meinungsäußerungsfreiheit des A und der über Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ebenfalls grundrechtlich geschützte Ehranspruch des C gegenüber. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG überwiege der Ehrschutz regelmäßig (nur) dann, wenn es sich bei der herabsetzenden Äußerung um eine Formalbeleidigung, eine Schmähkritik oder einen Angriff auf die Menschenwürde handele.11 Eine Äußerung nehme diesen Charakter aber erst an, wenn sie ihrem objektiven Sinn und den konkreten Begleitumständen nach ausschließlich den Zweck der Diffamierung oder der persönlichen Herabsetzung des Gegenübers verfolge.12 Vorliegend ging es dem A, wie auch die nachträgliche Distanzierung von einer Beleidigungsabsicht auf die Nachfrage des C hin zeigt, nicht um eine persönliche Herabsetzung der Beamten. Er fühlte sich durch deren, wegen der Fankleidung getroffene, Auswahlentscheidung und durch die Kontrolle selbst diskriminiert. Damit stand für ihn die Kritik an der Sache im Vordergrund. Wird aber nur die Maßnahme beanstandet, so kann auch nur von einer mittelbaren Beeinträchtigung des Ehranspruchs gesprochen werden, die weitaus weniger ins Gewicht fällt als eine unmittelbare.13 Das Recht des Bürgers, Maßnahmen der öffentlichen Gewalt ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen zu kritisieren, gehört hingegen zum Kernbereich der Meinungsäußerungsfreiheit.14 Mit Blick auf deren grundlegende Bedeutung, als Voraussetzung für eine freie und offene Gesellschaft,15 überwiegt diese im Ergebnis hier.

Darüber hinaus handelte A auch in der Absicht, ein „berechtigtes Interesse“ wahrzunehmen.16 Mithin ist die Äußerung gemäß § 193 StGB gerechtfertigt.

3. Ergebnis

A hat sich nicht wegen Beleidigung strafbar gemacht.

II. § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB

Indem A die Aufforderung des C, sich auszuweisen, ignorierte, könnte er sich gemäß § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Unproblematisch ist C als Bundespolizist ein Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB). Als solcher nimmt er eine Identitätsfeststellung (§ 23 Abs. 1 Nr. 4 BPolG) und damit eine Diensthandlung vor. Dagegen müsste A Widerstand geleistet haben. Widerstandleisten ist jede aktive Tätigkeit gegenüber dem Vollstreckungsbeamten, mit der die Durchführung einer Vollstreckungsmaßnahme verhindert oder erschwert werden soll.17 Das bloße Ignorieren der Aufforderung stellt ein rein passives Verhalten da, das nicht tatbestandsmäßig ist.

Folglich hat sich A nicht nach § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des D

I. Strafbarkeit gem. § 223 Abs. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

D könnte sich einer Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben, indem er dem B mit der flachen Hand in dessen rechte Gesichtshälfte schlug und dieser eine Orbitalbodenfraktur davontrug.

Der Schlag könnte eine körperliche Misshandlung sein. Eine körperliche Misshandlung ist jede üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt.18 Durch den heftigen Schlag in das Gesicht erlitt B eine Orbitalbodenfraktur. Die dadurch hervorgerufenen Schmerzen beeinträchtigten das körperliche Wohlbefinden des B mehr als nur unerheblich. Folglich ist eine körperliche Misshandlung anzunehmen. Darüber hinaus könnte D den B an der Gesundheit geschädigt haben. Eine Gesundheitsschädigung ist jedes Hervorrufen, Steigern oder Aufrechterhalten eines krankhaften (pathologischen) Zustands.19 Bei dem Schlag traf D’s Daumenballen das Auge des B, sodass der Augenhöhlenboden zur Kieferhöhle hin brach. Dies ist ein pathologischer Zustand, der eine Heilbehandlung erforderlich macht. Mithin liegt auch eine Gesundheitsschädigung vor.

b) Subjektiver Tatbestand

D handelte vorsätzlich hinsichtlich aller Umstände des objektiven Tatbestandes.

2. Rechtswidrigkeit

a) Öffentlich-rechtliche Dienstrechte

Fraglich ist, ob D auch rechtswidrig gehandelt hat.

D ist Bundespolizist, zu seinen Aufgaben gehört u.a. auch die Gefahrenabwehr auf dem Gebiet der Bahnanlagen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BPolG). Sein Schlag könnte eine solche Gefahrenabwehrmaßnahme und daher durch öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnisse gerechtfertigt sein.20 Sähe man in ihm ein Zwangsmittel zur Ermöglichung des sofortigen Vollzugs (§ 6 Abs. 2 VwVG) einer (fiktiven) Unterlassungsverfügung – nämlich einer auf § 14 Abs. 1, 2 BPolG gestützten Maßnahme zur Abwendung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit (zu der auch die körperliche Unversehrtheit und die Ehre des D gehören) –, so hätte sich der Schlag in den Grenzen des UZwG zu halten. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einmal unterstellt, blieben jedenfalls erhebliche Bedenken, ob der Schlag in das Gesicht des B dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus § 4 UZwG genügte.21 Folglich scheidet eine Rechtfertigung durch öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnisse hier aus.

b) § 32 StGB

aa) Anwendbarkeit allgemeiner Rechtfertigungsgründe auf hoheitliches Handeln

Der Schlag könnte aber durch § 32 StGB gerechtfertigt sein. Dann müssten sich Polizisten zur Rechtfertigung während der Dienstausübung begangener Handlungen auch auf § 32 StGB berufen können. Einige verneinen das.22 Hierfür spräche, dass der Schlag nicht von öffentlich-rechtlichen Vorschriften gedeckt ist und eine Rechtfertigung nach § 32 StGB im Ergebnis zu einer Ausweitung der hoheitlichen Befugnisse führte. Gegen eine völlige Versagung des Notwehrrechts streitet aber, dass dem Polizisten, der letztlich ein „Bürger in Uniform“23 ist, nicht weniger Rechte zu stehen können als dem Privaten. Dies wird auch durch die in einigen Polizeigesetzen normierten Notrechtsvorbehalte (z.B. Art. 60 Abs. 2 BayPAG, § 60 Abs. 2 BbgPolG, § 101 Abs. 2 SOG M-V) untermauert. Deshalb nimmt die h.A. an, dass § 32 StGB auch Polizeibeamten im Dienst zur Seite stehe.24 Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung führe eine Notwehrrechtfertigung allerdings auch zur Rechtmäßigkeit der Diensthandlung im öffentlich-rechtlichen Sinne und damit zur Erweiterung der Hoheitsbefugnisse.25 Um diese missliche Konsequenz, die letztlich den für das öffentliche Recht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterwandert, zu vermeiden, befürworten andere zutreffend ein Notwehrrecht unter Aufspaltung der polizeilichen (Notwehr)Handlung in einen (rechtmäßigen) strafrechtlichen und (rechtswidrigen) öffentlich-rechtlichen Teil.26 Freilich kann hier aufgrund der Ergebnisgleichheit dahinstehen, ob der h.A. oder der letztgenannten Auffassung zu folgen ist. Somit kommt eine Rechtfertigung des Schlages nach § 32 StGB in Betracht.

bb) Notwehrlage

(1) Angriff

Dann müsste zunächst ein Angriff vorliegen. Ein Angriff ist jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen.28 Das Anrauchen mit zuvor bereits inhaliertem, damit mit Atemluft und Speichelnebel vermengtem, Zigarettenrauch könnte eine drohende Verletzung der körperlichen Unversehrtheit des D darstellen. In Anlehnung an § 223 Abs. 1 StGB wäre dies dann der Fall, wenn dem D eine körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung drohen würde. Beide Alternativen setzen jedoch das Überschreiten einer durch einen objektiven Betrachter zu bestimmenden Erheblichkeitsschwelle voraus.29 So muss das Verhalten geeignet sein, dass Wohlbefinden erheblich zu beeinträchtigen oder einen mehr als nur unerheblich vom Normalzustand der körperlichen Funktionen des Opfers abweichenden Zustand herbeizuführen. Das „Anprusten“ durch B scheint geeignet zu sein, das Wohlbefinden zu beeinträchtigen. Mit Blick auf den ultima ratio Charakter des Strafrechts und den darin zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird man aber nur schwer eine erhebliche Beeinträchtigung annehmen können.32 Dasselbe gilt für die Gesundheitsschädigung: Zwar ist die gesundheitsbeeinträchtigende Wirkung des Passivrauchens aufgrund karzinogener Anteile des Zigarettenrauchs anerkannt, aber die Erheblichkeitsschwelle ist bei kurzem Anrauchen nicht überschritten. So erschiene die Verurteilung wegen Körperverletzung und die Verhängung einer Mindeststrafe von fünf Tagessätzen Geldstrafe (§ 40 StGB) in einem derartigen Fall als unverhältnismäßig.33

Damit schließt sich die Frage an, ob der Angriff überhaupt einen Straftatbestand erfüllen muss.34 Zwar erfordert § 32 Abs. 2 StGB einen „rechtswidrigen Angriff“, sodass mit Blick auf § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB „rechtswidrig“ dann auch „tatbestandsgemäß“ bedeuten müsste – aber § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB definiert die „rechtswidrige Tat“ und nicht den „rechtswidrigen Angriff“. Damit ist auch die nur unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit notwehrfähig. Fraglich erscheint dann aber, ob die Abwehr dieser unerheblichen Beeinträchtigung ein Fall der „Unfugabwehr“ ist und damit bereits das Vorliegen eines Angriffs ausgeschlossen ist.35

Eine Entscheidung des Streitstandes kann hier dahinstehen – in dem Anrauchen liegt jedenfalls eine Kundgabe der Missachtung und damit ein, sogar in eine tätliche Beleidigung gemäß § 185 Alt. 2 StGB gekleideter, Angriff auf die Ehre des D.36

(2) Gegenwärtig und rechtswidrig

Des Weiteren müsste der Angriff gegenwärtig sein. Gegenwärtig ist er, wenn die Verletzung unmittelbar bevorsteht, begonnen hat oder noch nicht abgeschlossen ist.37 Hier ist B gerade dabei, den D „anzuprusten“, mithin hat der Angriff bereits begonnen bzw. dauert noch an. Überdies steht dem B seinerseits kein Rechtfertigungsgrund zur Seite, sodass der Angriff auch rechtswidrig ist.38

cc) Notwehrhandlung

Außerdem müsste der Schlag zur Angriffsabwehr erforderlich, d.h. das mildeste unter den sicher wirksamen (geeigneten) Mitteln sein.39 Die in Frage kommenden Mittel bestimmen sich aus einer objektiven ex ante-Perspektive.40 Hier hätte sich D durch einen Schritt nach hinten dem Rauch entziehen können. Ein Zurückweichen, das einer Flucht vor dem Angriff gleichkommt, ist aber keine Verteidigungshandlung und gehört daher nicht zum Kreis der Abwehrmittel.41 D hätte dem B aber auch einen kräftigen Stoß gegen die Brust versetzen können. Damit wäre aber die Gefahr einhergegangen, dass B das Gleichgewicht verloren hätte, die Treppe hinuntergestürzt wäre und sich schwere Kopfverletzungen zugezogen hätte. Folglich wäre auch ein Stoß kein milderes Mittel gewesen.42 Letztlich hätte D dem B mit der flachen Hand auch den Mund zu halten können, was ein milderes und wahrscheinlich auch gleich geeignetes Mittel zur Angriffsabwehr gewesen wäre.43 Allerdings hätte sich D dann auch der Gefahr eines Bisses durch B ausgesetzt. Ein solches Risiko braucht der Verteidiger grundsätzlich jedoch nicht einzugehen.44 Damit ist der Schlag mit der flachen Hand zur Angriffsabwehr erforderlich.45

Außerdem müsste die Verteidigungshandlung geboten sein. Lehre und Rechtsprechung haben Fallgruppen entwickelt, in denen das Notwehrrecht zu scharf erscheint und daher „sozialethisch“ einzuschränken ist.46 Im Kern sind folgende Fallgruppen anerkannt: Angriffe von erkennbar Irrenden oder schuldlos Handelnden, Angriffe in engen persönlichen Beziehungen, Notwehrprovokation und krasses Missverhältnis zwischen dem angegriffen und dem durch die Verteidigung beeinträchtigten Rechtsgut.47 Hier ist keine der genannten Fallgruppen einschlägig. Mithin ist der Schlag auch geboten.

dd) „Verteidigungswille“

Schließlich müsste D auch mit „Verteidigungswillen“ gehandelt haben.48 D schlug den B „um“ ein weiteres „Anprusten“ zu verhindern. D.h. er handelte in Kenntnis der Notwehrlage und mit der Absicht, sie zu beenden. Somit ist auch das subjektive Rechtfertigungselement in Form eines „Verteidigungswillens“ erfüllt.

Im Ergebnis ist der Schlag des D daher gemäß § 32 StGB gerechtfertigt.

3. Ergebnis

D hat sich keiner Körperverletzung schuldig gemacht.

II. Ergebnis zur Strafbarkeit des D

D hat sich nicht strafbar gemacht.

C. Zwischenergebnis

Weder A noch D haben sich im ersten Tatkomplex strafbar gemacht.

2. Tatkomplex: Im Stadion

A. Strafbarkeit des W

I. Strafbarkeit gem. § 185 Alt. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

aa) Beleidigender Charakter

W könnte sich wegen Beleidigung gemäß § 185 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er ein Banner mit der Aufschrift „A.C.A.B.“ im Stadion in die Höhe hielt.

Dann müsste die Aufschrift zunächst beleidigenden Inhalts sein, d.h. eine Nicht- oder Missachtung ausdrücken.49 Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung aller, das Tatgeschehen maßgeblich prägender, Umstände des Einzelfalls allein nach dem objektiven Sinngehalt der Äußerung zu bestimmen. Die Auslegung des Erklärten hat sich daran zu orientieren, wie ein „alle maßgeblichen Umstände kennender unbefangener verständiger Dritter“ die Äußerung versteht.50 Die Buchstabenkombination „A.C.A.B.“ ist nach dem Erfahrungswissen all derer, die regelmäßig ein Fußballstadion besuchen bzw. dort ihren Dienst verrichten, die Abkürzung für die englischsprachige Parole „all cops are bastards“ (zu Deutsch: „Alle Polizisten sind Bastarde“).51 Die Bezeichnung eines Menschen als „bastard“ bzw. „Bastard“ ist, unabhängig von der früheren Wortbedeutung (uneheliches Kind), nach gängigem und allgemeinem Sprachgebrauch grundsätzlich geeignet, diese Person als minderwertig und verachtenswert zu kennzeichnen und deren Ehranspruch erheblich zu beeinträchtigen.52 Mit Blick auf das Spannungsverhältnis zwischen Ehre und Meinungsfreiheit ist einer Auslegung der Äußerung, die auch in Abwägung mit dem Ehranspruch des Betroffenen in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG fällt, der Vorzug zu gewähren.54 Zwar sind hier derartige Deutungen möglich, aber sie treten nach den Umständen des Falles gerade nicht hervor. So ist es aus der Sicht eines objektiven Dritten fernliegend, dass mit dem Banner inmitten des Fanblocks „Acht Cola, Acht Bier“ bestellt werden sollten. Auch andere Deutungsmöglichkeiten, wie „Autonome Chaoten Argumentieren Besser“,55 „All Chicks Are Beautiful“, „Alle Chaoten am Bau“56 oder „Always Cary A Bible“57 sind eher abwegig und müssten, soweit sie erhoben werden, als offensichtliche Schutzbehauptungen zurückgewiesen werden.58 Mithin hat die Aufschrift des Banners einen beleidigenden Inhalt.

bb) Beleidigungsfähigkeit von Kollektiven

Problematisch ist indes, wer mit den Worten „all cops“ gemeint ist, d.h. an welchen Ehrträger die Beleidigung adressiert ist.

Zunächst könnte die Institution „Polizei“ selbst gemeint sein. Fraglich ist, ob derartige Personenmehrheiten (Kollektive) beleidigt werden können. Eine Ansicht hält nur die in § 194 Abs. 3, 4 StGB genannten Institutionen für passiv beleidigungsfähig.59 Die Polizei gehört nicht zu den dort genannten. Die h.A. hält überdies auch Kollektivpersönlichkeiten, die eine rechtlich anerkannte Aufgabe erfüllen und einen einheitlichen Willen bilden können, für beleidigungsfähig.60 Mit der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung erfüllt die Polizei eine rechtlich anerkannte Aufgabe. Aber mit Blick auf unterschiedliche Aufgabenstellungen, Bedeutung und Organisation (vgl. nur Bundespolizei des Bundes und Schutzpolizeien der Länder) kann nicht die Rede von einer einheitlichen Willensbildung sein.61 Somit gelangen beide Ansichten zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Polizei nicht um ein beleidigungsfähiges Kollektiv handelt.

cc) Beleidigung „unter einer Kollektivbezeichnung“62

Daneben könnten auch einzelne Polizeibeamte, hier zumindest der E, unter Gebrauch einer Kollektivbezeichnung („all cops“) beleidigt worden sein. Dann müsste sich die bezeichnete Personengruppe aufgrund bestimmter Merkmale so deutlich aus der Allgemeinheit herausheben, dass der Kreis der Betroffenen klar abgegrenzt und überschaubar ist.63 Das Zeigen des Banners während eines Fußballbundesligaspiels legt hier den Schluss nahe, dass alle im Rahmen dieses Einsatzes im Stadionbereich diensthabenden Polizeivollzugsbeamten gemeint waren.64 Polizeioberrat E, der das Transparent wahrgenommen und entsprechend gedeutet hat, ist Teil dieser, aufgrund des zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs zum Fußballspiel, klar abgrenzbaren Gruppe.65 Dagegen spricht auch nicht, dass die Wendung englischsprachig ist und daher scheinbar auf die Gesamtheit der Polizisten weltweit Bezug nimmt.66 Das Banner wurde gerade im Stadion und aus Anlass des damit verbundenen Polizeieinsatzes gezeigt. In welcher Sprache dabei beleidigt wird, kann für die Bestimmung des Adressatenkreises, zumindest wenn die Parole verstanden wird, nicht maßgeblich sein. Auch das Argument, die Präsenz der Medien im Stadion erweitere den Kreis der Adressaten auf alle vor den Fernsehgeräten sitzenden Polizisten im In- und Ausland und damit auf eine unbestimmbar große Gruppe, verfängt nicht.67 Denn es sind im Sachverhalt keine Umstände ersichtlich (wie z.B. ein bewusstes Halten des Banners in eine Fernsehkamera), die eine derartige Annahme rechtfertigen. Überdies würde niemand auf die Idee kommen, eine Beleidigung der Fernsehzuschauer anzunehmen, wenn der Täter seinem Gegenüber vor laufenden Kameras ein Schild mit beleidigender Aufschrift zeigt. In beiden Fällen ist gleichermaßen klar, dass jeweils die Person(en) vor Ort und nicht das Fernsehpublikum gemeint sind. Im Ergebnis ist hier Polizeioberrat E als Teil der im Stadion diensthabenden Beamten Adressat der Beleidigung.

b) Subjektiver Tatbestand

Überdies müsste W vorsätzlich gehandelt haben. W wusste weder um die Aufschrift des Banners noch um deren beleidigenden Charakter. Mithin kannte er nicht alle Umstände der Tat und handelte gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ohne Vorsatz.

2. Ergebnis

W hat sich nicht gemäß § 185 Alt. 1 StGB strafbar gemacht.

II. Ergebnis zur Strafbarkeit des W

W hat sich nicht strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des A

I. § 242 Abs. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

A könnte sich eines Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben.

Dann müsste er eine fremde bewegliche Sache, nämlich den mit Bier gefüllten Plastikbecher des W,68 weggenommen haben. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.69 Ursprünglich hatte W Gewahrsam daran. Jedenfalls zu dem Zeitpunkt, als A sich mit dem ergriffenen Becher einige Schritte entfernt, hat er daran eigenen Gewahrsam begründet. Dies geschah ohne die Zustimmung des W. Mithin liegt eine Wegnahme vor.

b) Subjektiver Tatbestand

Diesbezüglich handelte A vorsätzlich. Darüber hinaus müsste er auch mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Darunter sind die Absicht zumindest vorübergehender Aneignung und der Vorsatz dauernder Enteignung der Sache selbst oder des in der Sache verkörperten Sachwerts zu verstehen.70 Eine Enteignung ist die Verdrängung des Eigentümers aus seiner Sachherrschaftsposition.71 Hier geht A nicht davon aus, dass W den mit Bier gefüllten Becher irgendwann zurückerhält. Folglich ist der erforderliche Enteignungsvorsatz gegeben. Unter einer Aneignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung zu verstehen.72 Mit Blick auf die Tatsache, dass A den Becher alsbald nach der Wegnahme als Wurfwerkzeug nutzte, scheint fraglich zu sein, ob er mit Aneignungsabsicht handelte. Entscheidend ist, ob es dem A im Augenblick der Wegnahme darauf ankam, den Becher nur wegzuwerfen (Enteignung ohne Aneignung)73 oder zumindest vorübergehend im eigenen Interesse zu nutzen. Hier fasste A den Entschluss, den Becher als Wurfgegenstand zu nutzen, erst nachdem er zuvor einige Schlucke daraus trank. Mithin handelte er mit der Absicht, sich den mit Bier gefüllten Becher (zumindest vorübergehend) selbst anzueignen. Überdies war die Zueignung in Ermangelung eines fälligen und einredefreien Anspruchs des A auf Übereignung des Bierbechers auch rechtswidrig.74 Somit ist die Absicht rechtswidriger Zueignung gegeben.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Zweifel an Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen nicht.

3. Strafverfolgungsvoraussetzung

Bei dem Becher samt Inhalt handelt es sich um eine „geringwertige Sache“.75 Der deshalb gemäß § 248a StGB i.V.m. §§ 77 ff. StGB erforderliche Strafantrag wurde laut Bearbeitervermerk gestellt.

4. Ergebnis

A hat sich eines Diebstahls schuldig gemacht.

II. § 246 Abs. 1 StGB

Die zugleich verwirklichte Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB) ist gegenüber § 242 Abs. 1 StGB formell subsidiär.

III. § 223 Abs. 1 StGB zum Nachteil des W

Indem A dem W einen Kopfstoß versetzte, könnte er sich wegen Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Durch den Kopfstoß hat der A das körperliche Wohlbefinden des W mehr als nur unerheblich beeinträchtigt und ihn daher körperlich misshandelt. Der hervorgerufene Nasenbeinbruch ist ein pathologischer Zustand, der eine Heilbehandlung erforderlich macht. Folglich ist auch eine Gesundheitsschädigung gegeben. A handelte diesbezüglich auch vorsätzlich. Zweifel an Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen nicht. Überdies ist der gemäß § 230 Abs. 1 StGB erforderliche Strafantrag gestellt.

Im Ergebnis hat sich A gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

IV. § 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB zum Nachteil des W

A könnte sich einer schweren Körperverletzung schuldig gemacht haben, indem er dem W einen Kopfstoß versetzte, wobei sich dieser einen Nasenbeinbruch zuzog.

Der Grundtatbestand des § 223 Abs. 1 StGB ist erfüllt (s.o.).

Der herbeigeführte Nasenbeinbruch könnte eine schwere Folge im Sinn des § 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Dann müsste W zunächst entstellt, d.h. in der äußeren Gesamterscheinung verunstaltet, sein.76 Dies wäre denkbar, wenn in dem Gesicht des W Narben zurückbleiben würden. 77 Allerdings schweigt der Sachverhalt dazu, sodass eine Entstellung des W zu verneinen ist.

Mithin hat sich A nicht gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht.

V. § 252 StGB78

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

aa) Bei einem Diebstahl auf frischer Tat betroffen

Indem sich A mit dem Bierbecher entfernte und dem protestierenden W einen Kopfstoß versetzte, könnte er sich eines räuberischen Diebstahls gemäß § 252 StGB schuldig gemacht haben.

W hat den A bei dem Diebstahl des gefüllten Bierbechers auf frischer Tat betroffen. Dennoch erscheint fraglich, ob der Diebstahl geringwertiger Sachen eine taugliche Vortat des § 252 StGB ist. Vereinzelt wird das verneint.79 Dafür spricht, dass sowohl der Diebstahl geringwertiger Sachen als auch die hier verwirklichte Körperverletzung (relative) Antragsdelikte sind, §§ 248a, 230 Abs. 1 StGB. Würde auf das Stellen eines Strafantrags verzichtet, könnte der Täter, ein fehlendes besonderes öffentliches Interesse einmal unterstellt, wegen dieser Delikte allein nicht bestraft werden. Erst § 252 StGB stuft die Körperverletzung, um sich den Besitz einer geringwertigen Sache zu erhalten, als Verbrechen ein. Die damit verbundene Strafandrohung scheint auf den ersten Blick unverhältnismäßig zu sein. Allerdings ändert § 248a StGB nichts daran, dass § 242 Abs. 1 StGB tatbestandlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht ist. Damit ist die Vortat des § 252 StGB, ein „Diebstahl“, gegeben. Zudem ist der Täter „gleich einem Räuber zu bestrafen“. Damit ist auch die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 249 Abs. 2 StGB eröffnet und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. Folglich ist mit der ganz h.A. auch der Diebstahl geringwertiger Sachen als taugliche Vortat des § 252 StGB zu betrachten.80

bb) Gewalt

Darüber hinaus müsste A Gewalt gegen eine Person verübt haben. Gewalt ist jeder körperlich wirkender Zwang.81 Durch den Kopfstoß hinderte der A den W an der weiteren Verfolgung. Somit verübte A mittels des Kopfstoßes Gewalt.

b) Subjektiver Tatbestand

A handelte vorsätzlich. Daneben versetzte er dem W den Kopfstoß, um sich den Besitz des Bechers zu erhalten. Folglich ist auch die in § 252 StGB geforderte Besitzerhaltungsabsicht zu bejahen.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Es sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Zweifel an der Schuld bestehen nicht.

3. Ergebnis

A hat sich wegen räuberischen Diebstahls gemäß § 252 StGB strafbar gemacht.

VI. § 223 Abs. 1 StGB zum Nachteil des S

A könnte sich wegen Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er aus Wut über eine vermeintliche Fehlentscheidung des S einen teilweise gefüllten Becher nach ihm warf und ihn im Nacken traf.

Die durch den Treffer mit dem als Wurfgeschoss genutzten Becher verursachten Kopf- und Nackenschmerzen beeinträchtigen das körperliche Wohlbefinden des S nicht nur unerheblich. Folglich liegt eine körperliche Misshandlung vor. Darüber hinaus sind die Kopf- und Nackenschmerzen ein pathologischer Zustand, der einen Heilungsprozess erfordert und mithin eine Gesundheitsschädigung darstellt. Dass ein teilweise gefüllter Plastikbecher so geworfen werden kann, dass er einen Menschen am Hinterkopf trifft, steht auch nicht außerhalb aller Lebenserfahrung, sodass die eingetretenen Verletzungen dem A auch objektiv zuzurechnen sind.82 Überdies handelte A diesbezüglich vorsätzlich.

Zweifel an Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen nicht. Somit hat sich A gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

VII. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB zum Nachteil des S

Der Wurf des Bechers könnte auch eine Strafbarkeit des A gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB begründen.

Der Grundtatbestand des § 223 Abs. 1 StGB ist erfüllt (s.o.).

Ferner könnte der teilweise gefüllte Becher ein „gefährliches Werkzeug“ im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB sein. Dann müsste er, nach der konkreten Art seiner Verwendung geeignet sein, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.83 Nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung wird man vorliegend wohl in Rechnung stellen können, dass die im Stadion verkauften Bierbecher nicht aus Hartplastik waren. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass sich der von A geworfene, ohnehin nur halbvolle Becher während des Fluges teilweise entleerte. Gleichwohl hätte der von einer Brüstung, d.h. aus einiger Höhe, geworfene Becher ohne weiteres den Kopf des S treffen und erhebliche Verletzungen, z.B. ein Schädel-Hirn-Trauma, hervorrufen können. Somit kann dahinstehen, ob die durch den Treffer im Nacken ausgelösten Kopf- und Nackenschmerzen bereits erhebliche Verletzungen sind. Endlich beging A die Körperverletzung „mittels eines gefährlichen Werkzeuges“. Er handelte diesbezüglich zumindest mit Eventualvorsatz.

Zudem sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Zweifel an der Schuld bestehen auch nicht.

Folglich hat sich A einer gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht. Diese verdrängt § 223 Abs. 1 StGB (zum Nachteil des S) im Wege der Spezialität.

VIII. § 123 Abs. 1 Alt. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

aa) Geschützte Räumlichkeit

Indem A das Stadion betrat, obwohl er an den Ordnern der Einlasskontrolle das Banner vorbeischmuggelte, könnte er sich gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben. Dann müsste zunächst ein taugliches Tatobjekt vorliegen. Das Stadion könnte ein Geschäftsraum sein. Ein solcher ist eine Räumlichkeit, die für gewisse Zeit oder dauernd gewerblichen, künstlerischen, wissenschaftlichen oder ähnlichen Zwecken dient.84 Zum einen dient ein Fußballstadion der Austragung sportlicher Wettkämpfe und der Unterhaltung eines breiten Publikums. Zum anderen wird sich aber auch ein erwerbswirtschaftlicher Zweck, wie Namen wie z.B. „DKB-Arena“ oder „Allianz Arena“ verheißen, nicht leugnen lassen.85 Auch eine möglicherweise (der Sachverhalt schweigt dazu) fehlende vollständige Überdachung ändert nichts daran, dass es sich bei dem Stadion um eine Räumlichkeit handelt.86 Mithin ist das Stadion ein Geschäftsraum.

bb) Eindringen

Zweifelhaft ist, ob A in das Stadion eingedrungen ist. Eindringen ist das Betreten gegen oder ohne den Willen des Berechtigten.87 Hier war das Hausrecht an die Ordner delegiert,88 die nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung dem A den Zutritt zum Stadion gestatteten. Darin ist nach h.M. ein tatbestandsausschließendes Einverständnis zu sehen.89 Hätten die Ordner das Banner bei der Einlasskontrolle gefunden, wäre dem A diese Zustimmung freilich versagt geblieben. Insoweit stellt sich die Frage, ob ein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis wirksam ist. Mit Blick auf den „wahren Willen“ des Hausrechtsinhabers verneint eine Ansicht das.90 Für einen derartigen Rückgriff ist aber dort kein Raum, wo ein Wille ausdrücklich erklärt wurde.91 Vorzugswürdig ist deshalb die h.M., wonach auch ein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis wirksam ist.92 Mithin ist A wegen der wirksamen Zutrittserlaubnis nicht in das Stadion eingedrungen.

2. Ergebnis

A hat sich keines Hausfriedensbruchs gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 StGB schuldig gemacht.

IX. §§ 185 Alt. 1, 25 Abs. 2 StGB

A könnte sich dadurch, dass er das Banner in das Stadion schmuggelte und dem W übergab wegen mittäterschaftlicher Beleidigung strafbar gemacht haben.

A selbst hielt das beleidigende Banner nicht in die Höhe, sondern W. Dieses Verhalten könnte dem A aber nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Dann müssten A und W Mittäter sein, was zunächst einen gemeinsamen Tatplan voraussetzt.93 Hier haben A und W weder ausdrücklich noch stillschweigend eine entsprechende Vereinbarung getroffen. Mithin kommt eine Zurechnung gemäß § 25 Abs. 2 StGB nicht in Betracht.

Ergo hat sich A nicht gemäß §§ 185 Alt. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

X. §§ 185 Alt. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

A könnte sich, indem er dem W das Banner mit beleidigender Aufschrift übergab und dieser es nach der Aufforderung des A hochhielt, gemäß §§ 185 Alt. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben.

Dann müsste A „durch einen anderen“ gehandelt haben. Umstritten ist, wann dies der Fall ist. Die heute in der Rspr. vertretene sog. gemäßigte subjektive Theorie verlangt dafür einen Täterwillen (animus auctoris) des Hintermannes, wobei objektive Kriterien, namentlich die Tatherrschaft, für dessen Vorliegen maßgeblich sein sollen.94 A als Hintermann glaubte, dass W Inhalt und Bedeutung des Transparentes kannte. Folglich wollte er zu der Tat eher anstiften, denn selbst Täter sein. Nach der von großen Teilen der Literatur befürworteten Tatherrschaftslehre ist mittelbarer Täter, wer kraft überlegenen Wissens oder Wollens die Herrschaft über einen anderen („Tatmittler“) hat, der (wegen eines Verantwortungsdefizits) als „menschliches Werkzeug“ in den Händen des planvolllenkenden Hintermanns erscheint.95 Vorliegend hatte A gegenüber dem W als Tatmittler einen Wissensvorsprung – nur er kannte den beleidigenden Inhalt des Banners. Daher wäre A auf dem Boden der Tatherrschaftslehre als mittelbarer Täter zu betrachten. Für eine Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme nach objektiven Gesichtspunkten spricht, dass anderenfalls sogar derjenige, der den Tatbestand mit eigenen Händen („selbst“) verwirklicht, seinem Vorsatz entsprechend nur als Teilnehmer bestraft werden könnte. Das widerspricht aber § 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB.96 Somit überzeugt die Tatherrschaftslehre. Im Ergebnis sind daher die objektiven Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gegeben.

b) Subjektiver Tatbestand

Darüber hinaus müsste A auch Vorsatz gehabt haben. Hinsichtlich der Beleidigung aller im Stadion diensthabenden Polizeibeamten handelte A vorsätzlich. Allerdings kannte er die Gutgläubigkeit des W und damit seine tatbeherrschende Stellung kraft Wissensherrschaft nicht. A wollte den W lediglich zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat bestimmen. Ein Anstiftervorsatz lässt sich allerdings nicht in einen Tätervorsatz, der ein qualitatives „Mehr“ darstellt, umdeuten.97 Somit bezog sich der Vorsatz des A nicht auf alle Tatumstände.

2. Ergebnis

A hat sich nicht wegen Beleidigung in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht.

XI. §§ 185 Alt. 1, 26 StGB

Indem A den W aufforderte das Banner in die Höhe zu halten, könnte er sich gemäß §§ 185 Alt. 1, 26 StGB strafbar gemacht haben.

Dann müsste zunächst eine vorsätzlich rechtswidrige Tat eines anderen vorliegen. Wie bereits gezeigt wurde, handelte W beim Hochhalten des Banners ohne Vorsatz (s.o.). Damit fehlt es an einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat. Fraglich ist indes, ob A, der subjektiv zur Tat „nur“ anstiften wollte, objektiv aber mittelbarer Täter ist (sog. fehlgeschlagene Anstiftung), dennoch bestraft werden kann. Einige befürworten in solchen Fällen eine Strafbarkeit wegen Anstiftung.98 Dem ist entgegenzuhalten, dass es für die Anstiftung an einer „vorsätzlich begangenen“ rechtswidrigen Tat fehlt – W begeht allenfalls eine (straflose) fahrlässige Beleidigung. Die erstgenannte Ansicht durchbricht den Akzessorietätsgrundsatz und bildet damit eine nach Art. 103 Abs. 2 GG verbotene Analogie zulasten des Täters. Folglich ist die h.M. vorzugswürdig, wonach der Täter nur wegen versuchter Anstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB) zu bestrafen ist.99

Somit hat sich A nicht wegen Anstiftung zur Beleidigung strafbar gemacht.

XII. §§ 185 Alt. 1, 30 Abs. 1 StGB

A könnte sich einer versuchten Anstiftung zur Beleidigung schuldig gemacht haben, indem er den W aufforderte das Transparent hochzuhalten. Nach § 30 Abs. 1 StGB ist die Anstiftung zu einem Verbrechen unter Strafe gestellt. Die Beleidigung (§ 185 Alt. 1 StGB) ist allerdings kein Verbrechen (vgl. § 12 Abs. 1 StGB), sodass der Versuch des A, den W hierzu anzustiften, nicht strafbar ist.

XIII. Konkurrenzen

Der Diebstahl tritt hinter § 252 Abs. 1 StGB zurück (Spezialität). Mit der Körperverletzung zum Nachteil des W besteht indes Tateinheit (§ 52 StGB). Die begangene gefährliche Körperverletzung zum Nachteil des S steht dazu in Tatmehrheit (§ 53 StGB).

3. Tatkomplex: Die Befragung

A. Strafbarkeit der M gem. § 185 Alt. 1 StGB

M könnte sich einer Beleidigung schuldig gemacht haben, indem sie Polizeikommissar K und seinen Kollegen, auf eine entsprechende Frage von A’s Vater antwortend, als „Bullen“ bezeichnete.

Dann müsste die Äußerung eine Beleidigung sein. Ob eine Äußerung beleidigenden Inhalt hat, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls allein nach deren objektivem Sinngehalt zu bestimmen.100 Der Ausdruck „Bulle“ ist heute allgemein bekannt und wird vielfach umgangssprachlich als (wertneutrales) Synonym für „Polizeibeamter“ verwendet. Per se kann darin keine Gleichsetzung eines Polizisten mit einem reizbaren und zu blinder Wut neigendem Tier und damit eine Herabsetzung gesehen werden.101 Vielmehr scheint der Ausdruck, ausweislich von Fernsehserien wie „Der Bulle von Tölz“ oder „Der letzte Bulle“, eine breite gesellschaftliche Akzeptanz gefunden zu haben.102 Ehrverletzenden Charakter erhält der Begriff freilich, was hier aber nicht der Fall ist, in Kombination mit anderen, wie z.B. „Scheißbulle“103 oder „Bullenschwein“.104 Hier spricht überdies die Schlaftrunkenheit der M und die Tatsache, dass die Äußerung, einen Begriff aus einer Frage aufgreifend, nicht direkt an den K adressiert war, dafür, dass der Bemerkung keine beleidigende Bedeutung beizumessen ist.

Mithin hat sich M nicht wegen Beleidigung gemäß § 185 Alt. 1 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des A

I. § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

Indem A dem K mit der Faust gegen den Kopf schlug, während dieser ihn durchsuchen wollte, könnte er sich gemäß § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben.

K ist als Polizeivollzugsbeamter Amtsträger im Sinn des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB und nimmt eine Diensthandlung, nämlich eine Durchsuchung zur Identitätsfeststellung (§ 163b Abs. 1 StPO), vor. Durch den Faustschlag leistet A dagegen Widerstand mit Gewalt.

b) Subjektiver Tatbestand

Zudem handelte A vorsätzlich.

c) Objektive Bedingung der Strafbarkeit – Rechtmäßigkeit

der Diensthandlung, § 113 Abs. 3 S. 1 StGB105

aa) Verwaltungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff

Eine Strafbarkeit des A nach § 113 Abs. 1 StGB wäre aber dann gemäß § 113 Abs. 3 S. 1 StGB ausgeschlossen, wenn die von K vorgenommene Diensthandlung „nicht rechtmäßig“ war. Wann eine Diensthandlung „nicht rechtmäßig“ ist, ist umstritten. Teilweise wird angenommen, eine Diensthandlung sei „rechtmäßig“, wenn alle formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen vorlägen (sog. verwaltungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff).106 Hier ist A einer gefährlichen Körperverletzung verdächtig, somit kommt als Ermächtigungsgrundlage für die von K durchgeführte Identitätsfeststellung § 163b Abs. 1 StPO in Betracht. Zweifelhaft ist aber bereits, ob die Feststellung der Identität mittels Ausweis „erforderlich“ im Sinn des § 163b Abs. 1 S. 1 StPO war. Vorliegend waren Name und Anschrift des A bekannt und dieser auch durch das Zeugenverhalten des S identifiziert. Jedenfalls ist unter diesen Umständen nicht einsichtig, dass die Identität ohne den Personalausweis des A „nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt“ werden konnte, denn fehlende Identitätsangaben hätten ohne weitere Verzögerung aus dem Melderegister abgefragt werden können, sodass zumindest die Voraussetzungen für eine Durchsuchung nach § 163b Abs. 1 S. 3 StPO nicht vorlagen.107 Damit wäre die Diensthandlung des K auf Basis des verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs „nicht rechtmäßig“ im Sinn des § 113 Abs. 3 StGB.

bb) Strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff

Die h.A. folgt dem sog. strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff. Eine Diensthandlung sei dann „rechtmäßig“, wenn die sachliche und örtliche Zuständigkeit gegeben seien sowie die wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten werden und eine pflichtgemäße Ermessensausübung vorliege.110 Die bei der Erörterung des verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff angestellten Erwägungen greifen auch hier: Indem K darauf bestand, sich die schon anderweitig bekannt gewordene Identität des A durch die Vorlage eines Personalausweises bestätigen zu lassen, übte er das ihm eingeräumte Ermessen pflichtwidrig aus.111 Mithin ist die Diensthandlung auch auf Grundlage des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs „nicht rechtmäßig“.

cc) Wirksamkeitslehre

Vereinzelt wird der sog. Wirksamkeitslehre gefolgt. Danach sei eine Diensthandlung (nur) dann „nicht rechtswidrig“, wenn sie (verwaltungs-)rechtlich unwirksam und eine Vollstreckung daher unzulässig sei.112 Dies komme insbesondere dann in Betracht, wenn die Diensthandlung unter besonders schwerwiegenden und offenkundigen Mängeln im Sinn des § 44 VwVfG leide und deshalb nichtig sei.113 Wie bereits gezeigt wurde, ist die von K zum Auffinden von Ausweispapieren vorgenommene Durchsuchung des A rechtswidrig (im verwaltungsrechtlichen Sinne). Gleichwohl leidet sie nicht unter einem evidenten, besonders schwerwiegenden Fehler, der zu deren Unwirksamkeit führt. Folglich ist die Vollstreckung der (rechtswidrigen) Identitätsfeststellung zulässig. Ergo wäre die Diensthandlung des K nach dieser Ansicht „rechtmäßig“ im Sinn des § 113 Abs. 3 StGB.

dd) Streitentscheid

Die dargestellten Ansichten gelangen zu unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb es eines Streitentscheides bedarf. Dabei ist vorwegzuschicken, dass der Rechtmäßigkeitsbegriff in § 113 Abs. 3 StGB nicht losgelöst von dem in § 32 StGB betrachtet werden kann. Mit anderen Worten ist eine nicht rechtmäßige Diensthandlung im Sinn des § 113 Abs. 3 S. 1 StGB zugleich ein rechtswidriger Angriff im Sinn des § 32 StGB.114 Unter diesem Gesichtspunkt spricht gegen den verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff, dass jeder noch so kleine (Form-)Fehler dazu führen würde, dass dem A ein Notwehrrecht in voller Schärfe zur Seite stünde. Zudem vernachlässigt der Ansatz, dass Polizeibeamte oftmals unter schwierigen Bedingungen schnell entscheiden müssen und ihnen daher das Risiko der Strafbarkeit so weit als möglich abgenommen werden muss, um ihre Entschlusskraft zu stärken.115 Doch auch der restriktivere strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff vermag nicht zu überzeugen: Zum einen sind die Unterschiede zum verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff nur marginal. Zum anderen erscheint es höchst fragwürdig, ob es dem A hier erlaubt sein soll, vollumfänglich Notwehr zu üben. Ihm wäre dann gestattet, alle zur Angriffsabwehr „erforderlichen“ Mittel einzusetzen. In Anbetracht der Tatsache, dass der sich im Recht glaubende K bei entsprechender Gegenwehr auch Waffen (Reizstoffsprühgerät, Einsatzstock oder gar die Schusswaffe) einsetzen wird, um die Diensthandlung zu vollstrecken bzw. sich der Attacke des K zu erwehren, erschiene auch ein Einsatz von lebensgefährlichen Abwehrmitteln durch A „erforderlich“.116 Desto mehr Widerstand geleistet würde, desto schärfere Zwangsmittel würden eingesetzt, sodass eine Eskalation vorprogrammiert wäre. Um diese Spirale der Gewalt zu verhindern, wäre es dem A hier zuzumuten, die Identitätsfeststellung zu erdulden und auf eine körperliche Gegenwehr zu verzichten. Selbstredend wird er dadurch nicht rechtlos: Ihm steht gleichwohl die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes offen. Im Ergebnis kann ein Notwehrrecht gegen Hoheitsträger nur unter sehr engen Voraussetzungen entstehen. Vorzugswürdig ist deshalb die Wirksamkeitstheorie. Folglich ist K’s Diensthandlung „rechtmäßig“ im Sinn des § 113 Abs. 3 StGB und eine Strafbarkeit des A gemäß § 113 Abs. 1 StGB nicht ausgeschlossen.

2. Rechtswidrigkeit, § 32 StGB

A könnte hier aber gemäß § 32 StGB gerechtfertigt sein. In der unmittelbar bevorstehenden Durchsuchung zum Auffinden eines Ausweisdokumentes ist ein gegenwärtiger Angriff des K auf die informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und die Fortbewegungsfreiheit des A zu sehen. Nach dem oben Gesagten ist dieser unter Zugrundelegung des vollstreckungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffes aber nicht rechtswidrig.117 Mithin handelte A nicht in Notwehr. Andere Rechtfertigungsgründe sind hier auch nicht einschlägig.

3. Schuld

Zweifel an der Schuld bestehen nicht.

4. Ergebnis

Im Ergebnis hat sich A gemäß § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht.

II. § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB

A könnte sich durch den Faustschlag eines (qualifizierten)118 Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB schuldig gemacht haben.

Die Voraussetzungen des Grundtatbestandes (§ 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB) liegen vor (s.o.). Überdies ist der gegen K gerichtete Faustschlag ein tätlicher Angriff im Sinne des § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB. A handelte diesbezüglich auch vorsätzlich. Zudem kommt ein Ausschluss der Strafbarkeit gemäß § 113 Abs. 3 StGB nicht in Betracht (s.o.). A handelte ferner rechtswidrig und schuldhaft (s.o.).

Mithin hat sich A auch gemäß § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht.

III. § 223 Abs. 1 StGB zum Nachteil des K

Überdies hat A den K durch den Faustschlag körperlich misshandelt und durch die dadurch hervorgerufene Schädelprellung an der Gesundheit geschädigt. Dies geschah vorsätzlich und in Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen. Zweifel an der Schuld bestehen nicht. Der gemäß § 230 Abs. 1 erforderliche Strafantrag ist gestellt. Mithin hat sich A gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

IV. § 240 StGB

Durch den Faustschlag nötigte der A den K mit Gewalt zum Unterlassen der zur Identitätsfeststellung ergriffenen Maßnahmen. Dies geschah auch vorsätzlich. In Ermangelung eines rechtswidrigen Angriffs ist A nicht durch § 32 StGB gerechtfertigt (s.o.). Der Faustschlag ist als körperliche Gewalt auch sittlich in erhöhtem Maße zu missbilligen, mithin verwerflich im Sinn des § 240 Abs. 2 StGB.119 Zweifel an der Schuld bestehen nicht. Folglich hat sich A auch einer Nötigung schuldig gemacht.

V. Konkurrenzen

§ 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB verdrängt § 240 StGB im Wege der Spezialität.120 Außerdem ist § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB lex specialis zu § 113 Abs. 1 Alt. 1 StGB.121 Zur Klarstellung besteht zwischen § 113 Abs. 1 Alt. 2 StGB und § 223 Abs. 1 StGB Tateinheit (§ 52 StGB).122

Gesamtergebnis und Konkurrenzen

Im Ergebnis hat sich A gemäß §§ 223 Abs. 1 (zum Nachteil des W) – 52 – 252 – 53 – 224 Abs. 1 Nr. 2 (zum Nachteil des S) – 53 – 113 Abs. 1 Alt. 2 – 52 – 223 Abs. 1 StGB (zum Nachteil des K) strafbar gemacht. D, W und M bleiben indes straflos.

Zur Vertiefung

Reinhardt, ZJS 2013, S. 731.