Folter zur Rettung des Entführungsopfers?

# Lösungsvorschlag

Lösung

A. Strafbarkeit des X

I. §§ 255, 22, 23 Abs. 11

X könnte sich wegen versuchter räuberischer Erpressung strafbar gemacht haben, indem er von I ein Lösegeld für die Freilassung der T forderte.2

1. Tatentschluss

Der subjektive Tatbestand setzt zunächst einen auf eine räuberische Erpressung gerichteten Tatentschluss voraus. X müsste also Vorsatz in Bezug auf eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gehabt haben. Er hat dem I gedroht, dass T „einen tödlichen Unfall erleiden werde“, also eine Drohung gegen das Leben der T ausgesprochen. Eine Drohung, die sich gegen einen anderen als den Erpressten richtet, ist nach h.M. ausreichend, sofern sich diese für den letztgenannten als erhebliches eigenes Übel darstellt.4 Da die eigene Tochter gefährdet war, ist dies in Bezug auf I zu bejahen. Das gilt auch für die Gegenwärtigkeit der Gefahr, denn diese ist gegeben, wenn sie sich alsbald oder in allernächster Zeit realisieren kann.5

Vorsatz in Bezug auf eine qualifizierte Drohung i.S.d. § 255 liegt somit vor. X hatte weiterhin den Vorsatz, den I mit dieser Drohung zu einer Handlung in Form der Zahlung von Lösegeld zu nötigen (s. § 253 Abs. 1). Soweit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 253 eine Vermögensverfügung des Opfers verlangt wird, liegt eine solche mit der Zahlung des Lösegeldes an X vor. Infolge der Zahlung sollte I einen Vermögensnachteil erleiden (1 Million Euro). X handelte auch in der Absicht, sich selbst um die dem Schaden des I entsprechende Summe zu Unrecht zu bereichern. Der subjektive Tatbestand ist daher erfüllt.

2. Unmittelbares Ansetzen

Mit dem Aussprechen der Drohung gegenüber I hat X unmittelbar zur Tat angesetzt (§ 22). Der objektive Tatbestand ist daher ebenfalls gegeben.

3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Ergebnis

X handelte auch rechtswidrig und schuldhaft und hat sich somit nach §§ 255, 22, 23 Abs. 1 strafbar gemacht.

II. § 239a Abs. 1 Alt. 1

X könnte sich wegen erpresserischen Menschenraubes (§ 239a) strafbar gemacht haben, indem er T in das Auto zerrte und zu dem Bauernhof brachte.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand des § 239a Abs. 1 Alt. 1 setzt voraus, dass der Täter einen Menschen entführt oder sich eines Menschen bemächtigt. Eines anderen Menschen bemächtigt sich, wer diesen in seine physische Gewalt bringt.7 Indem er T zu dem gemeinsamen Gehöft brachte und sie dort fesselte und einsperrte, brachte X die T in seine Gewalt und bemächtigte sich somit eines Menschen. Das Entführen unterwirft das Opfer einer Veränderung des Aufenthaltsortes mit der Wirkung, dass es der Herrschaftsgewalt des Täters ausgeliefert ist.8 X zerrte die T in sein Auto und brachte sie zu dem Gehöft, wo T infolge der Ortsveränderung der Herrschaftsgewalt des X ausgeliefert war. X hat die T demnach auch entführt. Der objektive Tatbestand des § 239a Abs. 1 Alt. 1 ist daher erfüllt.9

2. Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand setzt zunächst Vorsatz voraus. X wollte die T entführen und sich ihrer bemächtigen und handelte daher insoweit vorsätzlich. Weitere Voraussetzung des § 239a Abs. 1 Alt. 1 ist die Absicht, die Sorge des Opfers um sein Wohl oder die Sorge eines Dritten um das Wohl des Opfers zu einer Erpressung auszunutzen. X plante bei der Ausführung der Tathandlung, dem I anschließend eine Lösegeldforderung zu stellen, mithin eine räuberische Erpressung (§ 255) zu begehen (s.o. 1.). Zur Begehung dieser Tat wollte A die Sorge eines Dritten (I) um das Wohl des Opfers (T) ausnutzen. Der subjektive Tatbestand ist somit erfüllt.

3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Ergebnis

X handelte auch rechtswidrig und schuldhaft und hat sich daher nach § 239a Abs. 1 Alt. 1 strafbar gemacht.

III. § 239a Abs. 3

X könnte sich darüber hinaus wegen erpresserischen Menschenraubes mit Todesfolge strafbar gemacht haben.

1. Grundtatbestand

Der Grundtatbestand des § 239a Abs. 1 ist erfüllt (s.o. 2.).

2. Erfolgsqualifikation

X hat den Tod der T verursacht, indem er sie knebelte und sie daraufhin an dem Knebel erstickte. Der tatbestandsspezifische Gefahrzusammenhang ist gegeben, da der Tod auf einer Gefahr beruhte, die mit der Verwirklichung des Grundtatbestands (§ 239a Abs. 1), d.h. mit der Fesselung und Knebelung als Teil des Sich-Bemächtigens, geschaffen wurde. X handelte auch objektiv und subjektiv leichtfertig, indem er die achtjährige T knebelte und anschließend allein ließ.

3. Ergebnis

X hat sich nach § 239a Abs. 3 strafbar gemacht.

IV. § 239b Abs. 1 Alt. 1

X könnte sich außerdem wegen Geiselnahme strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand ist erfüllt, denn X hat die T entführt und sich ihrer bemächtigt (s.o. 2. a).

2. Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt, denn X handelte, um einen Dritten (I) durch die Drohung mit dem Tod des Opfers (T) zu einer Handlung (Zahlung des Lösegeldes) zu nötigen (vgl.o. 2. b).

3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Ergebnis

X handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. § 239b ist allerdings im Verhältnis zu § 239a subsidiär.10

V. § 239b Abs. 2 i.V.m. § 239a Abs. 3

Der Tatbestand der Geiselnahme mit Todesfolge ist zwar erfüllt (vgl. o. 3.); die Geiselnahme tritt jedoch auch insoweit hinter den erpresserischen Menschenraub zurück (s.o. 4.).

VI. §§ 255, 251, 22, 23 Abs. 1

X könnte sich außerdem wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung mit Todesfolge strafbar gemacht haben. Der in § 255 enthaltene Verweis erstreckt sich auch auf § 251.11

1. Grundtatbestand

Der Grundtatbestand des Versuchs ist gegeben (s.o. 1.).

2. Erfolgsqualifikation

X müsste darüber hinaus durch die Tat den Tod des Opfers (T) verursacht haben, d.h. durch eine Handlung, die spezifischer Bestandteil der Begehung der räuberischen Erpressung bzw. des Versuchs ist.12

Als X mit der Drohung gegenüber I zur Tat angesetzt hat, war T bereits tot, d.h. X hat den Tod der T vor Versuchsbeginn verursacht. Die schwere Folge ist somit nicht durch die Tat eingetreten.

3. Ergebnis

Die Voraussetzungen des § 251 sind nicht erfüllt. X ist folglich nicht strafbar nach §§ 255, 251, 22, 23 Abs. 1.

VII. § 239 Abs. 1, Abs. 4

X könnte sich außerdem wegen Freiheitsberaubung mit Todesfolge strafbar gemacht haben.

1. Grundtatbestand

Er hat die T vorsätzlich gefesselt, geknebelt und in den Schuppen eingesperrt. Der Tatbestand des § 239 Abs. 1 ist somit erfüllt.

2. Erfolgsqualifikation

X hat durch die Tat (Knebelung) den Tod der T verursacht. Der tatbestandsspezifische Zusammenhang zwischen Freiheitsberaubung und tödlicher Folge ist gegeben; X handelte insoweit objektiv sorgfaltswidrig, § 18 (vgl. o. 3.).

3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Ergebnis

Rechtswidrigkeit und Schuld sind ebenfalls gegeben; insbesondere war der Tod der T für ihn subjektiv vorhersehbar und vermeidbar. Der Tatbestand des § 239 Abs. 1, Abs. 4 tritt allerdings gegenüber dem spezielleren § 239a zurück.14

VIII. Ergebnis

Fraglich ist das Konkurrenzverhältnis zwischen § 239a und § 255. Zwischen einem Dauerdelikt (§ 239a) und einem Zustandsdelikt (§ 255) besteht Tateinheit, sofern das Dauerdelikt Voraussetzung für die Begehung des Zustandsdelikts ist.15 Da nach dem Plan des X die durch das Dauerdelikt (§ 239a) begründete Herrschaftsgewalt über T Voraussetzung für die Begehung der versuchten räuberischen Erpressung (§ 255) war, besteht somit Tateinheit. Da keine Gesetzeskonkurrenz zwischen § 239a und § 255 anzunehmen ist, stehen diese Taten somit zueinander im Verhältnis der Idealkonkurrenz (§ 52).

X hat sich nach § 239a Abs. 1 Alt. 1, Abs. 3 und §§ 255, 22, 23 Abs. 1, 52 strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des B

I. § 340

B könnte sich, indem er dem X den Arm auf den Rücken drehte, wegen Körperverletzung im Amt strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand setzt zunächst als Täter einen Amtsträger voraus. B ist als Beamter des Polizeidienstes Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2a). Des Weiteren müsste B während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung i.S.d. § 223 begangen haben. In Betracht kommt eine körperliche Misshandlung (§ 223 Abs. 1 Alt. 1), d.h. eine üble unangemessene Behandlung, welche das körperliche Wohlbefinden mehr als unerheblich beeinträchtigt. Indem B das Handgelenk des X überdehnte, bis dieser nicht mehr auszuhaltende Schmerzen verspürte, behandelte er ihn übel und unangemessen; durch die zugefügten Schmerzen wurde das körperliche Wohlbefinden des X mehr als unerheblich beeinträchtigt. Eine körperliche Misshandlung liegt daher vor. Die Misshandlung wurde auch während der Dienstausübung begangen, nämlich im Rahmen der polizeilichen Vernehmung des X über den Aufenthaltsort der T. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

2. Subjektiver Tatbestand

B handelte auch vorsätzlich. Der Tatbestand des § 340 Abs. 1 S. 1 ist daher gegeben.

3. Rechtswidrigkeit

B müsste außerdem rechtswidrig gehandelt haben.

a) Als Rechtfertigungsgrund kommt zunächst eine öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnis in Betracht. Die Misshandlung könnte als rechtmäßige Maßnahme zur Vollstreckung eines an X gerichteten Auskunftsverlangens gerechtfertigt sein.

Zu denken wäre hier an eine polizeiliche Befragung als Standardmaßnahme der Vernehmung (und Vorladung) gem. den §§ 9 Abs. 1 S. 1, 10 Abs. 1, 3 S. 1 Nr. 1 PolG NRW. Dagegen spricht jedoch, dass grundsätzlich keine über die Angabe von Personalien hinausgehende Auskunftspflicht besteht (§ 9 Abs. 2 S. 1 PolG NRW). Eine weitergehende Auskunftspflicht besteht nach § 9 Abs. 2 S. 2 PolG NRW nur bei gesetzlichen Handlungspflichten.18 Es herrscht allerdings Uneinigkeit darüber, ob sich § 9 Abs. 2 S. 2 PolG NRW auch auf polizeigesetzliche Pflichten oder allein auf solche außerhalb des Polizeigesetzes bezieht. Nach einer Ansicht reicht die polizeirechtliche Verantwortlichkeit eines Störers für die dem Opfer drohenden Gefahren aus. Eine engere Auslegung des § 9 stellt allein auf Handlungspflichten außerhalb des Polizeirechts ab (u.a. auch aus § 323c StGB).19 In jedem Fall ist aber die Anwendung von unmittelbarem Zwang zur Abgabe einer Erklärung unzulässig (§ 55 Abs. 2 PolG NRW), d.h. die Anwendung von körperlicher Gewalt gegenüber X war nicht von der polizeirechtlichen Ermächtigung gedeckt. Auch nach § 10 Abs. 4 PolG NRW i.V.m. § 136a Abs. 1 S. 1 StPO ist die Misshandlung zur Erzwingung einer Aussage verboten. Dieses Ergebnis entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Verbot der körperlichen Misshandlung festgehaltener Personen (Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG). Die körperliche Misshandlung des X kann daher nicht nach den öffentlich-rechtlichen Befugnissen des Polizeirechts gerechtfertigt werden.20, 21

b) B könnte jedoch nach § 32 gerechtfertigt sein, da sein Verhalten als Nothilfe zugunsten der T gewertet werden könnte. Dies setzt jedoch voraus, dass auf das hoheitliche Handeln des B als Polizeivollzugsbeamter die allgemeinen strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe anwendbar sind.

aa) Die h.M. geht davon aus, dass sich auch Amtsträger auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe berufen können.22 So hat der BGH in seiner Entscheidung zur Kontaktsperre die Ansicht vertreten, dass die Verletzung strafprozessualer Vorschriften mit Hilfe des § 34 gerechtfertigt werden kann.23 Danach kommt im vorliegenden Fall eine Rechtfertigung nach § 32 in Betracht.

bb) Nach einer anderen Ansicht sind die allgemeinen Rechtfertigungsgründe auf hoheitliches Handeln nicht anwendbar, da die öffentlich-rechtlichen Eingriffsbefugnisse die Grenzen hoheitlichen Handelns abschließend bestimmten bzw. das Folterverbot absoluten Vorrang habe.25 Eine Anwendung komme allenfalls zum Selbstschutz des Beamten in Betracht.26 Nach dieser Ansicht wäre eine Rechtfertigung des B nach § 32 ausgeschlossen. Zum Teil wird die grundsätzliche Anwendbarkeit der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe davon abhängig gemacht, dass die öffentlich-rechtliche Eingriffsermächtigung die Konfliktlage nicht speziell und abschließend regelt.27 Eine solche abschließende Regelung ist in § 55 Abs. 2 PolG NRW vom Gesetzgeber getroffen worden; danach ist die Anwendung von unmittelbarem Zwang zur Abgabe einer Erklärung ausgeschlossen. Trotz des Notrechtsvorbehalts nach § 57 Abs. 2 PolG NRW ist nach dieser Ansicht daher eine Rechtfertigung nach § 32 ebenfalls nicht möglich.

cc) Eine weitere Ansicht differenziert zwischen strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Bewertung des Handelns von Hoheitsträgern. Die Anwendung eines strafrechtlichen Rechtfertigungsgrundes führe nur im Strafrecht zur Rechtfertigung; die Rechtswidrigkeit der Maßnahme im öffentlichen Recht bleibe davon unberührt.28 Der Anwendung des § 32 auf die strafrechtliche Bewertung von Bs Verhalten wäre nach dieser Ansicht nicht ausgeschlossen.

dd) Gegen eine Anwendung der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe auf hoheitliches Handeln spricht, dass die Rechtfertigungsgründe damit den Charakter öffentlich-rechtlicher Eingriffsermächtigungen erhalten; ihre eigentliche Funktion besteht indessen darin, die Grenzen privater Freiheitsräume auszugestalten. Die Grenzen staatlicher Eingriffe bedürfen wegen ihrer Bedeutung für die bürgerlichen Freiheiten besonderer demokratischer Legitimation, sie werden daher im Gesetzgebungsverfahren auch intensiver diskutiert.29 Darüber hinaus gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dass bei der Ausgestaltung hoheitlicher Befugnisse das Bestimmtheitsgebot beachtet wird; die Regelungsdichte der §§ 32, 34 genügt diesen Anforderungen nicht.30 Aus den allgemeinen Rechtfertigungsgründen lässt sich über dies auch keine Zuständigkeitsregelung entnehmen, so dass auch unter diesem Aspekt eine Eingriffsbegrenzung fehlt.31

Diesen Bedenken wird Rechnung getragen, wenn zwischen der strafrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Bewertung getrennt wird, das Handeln des Hoheitsträgers also öffentlich-rechtlich als rechtswidrig, strafrechtlich hingegen als gerechtfertigt angesehen wird. Allerdings hätte eine (strafrechtliche) Rechtfertigung zur Folge, dass der Verdächtige zur Duldung der – polizeirechtlich rechtswidrigen – Folter verpflichtet wäre.32 Diese Konsequenz wird vermieden, wenn man lediglich das Vorliegen strafbaren Unrechts verneint: Wie die Entscheidung des BVerfG zur Neufassung des § 218 gezeigt hat, muss ein Verhalten, das nach allgemeinen Wertungen der Rechtsordnung rechtswidrig ist, nicht notwendigerweise auch in Bezug auf die strafrechtliche Bewertung als rechtswidrig bezeichnet werden.33 Dass nicht jedes Verhalten, welches zivilrechtlich oder verwaltungsrechtlich verboten ist, auch mit Strafe bedroht sein muss, ergibt sich bereits aus dem Grundsatz, dass der Einsatz staatlicher Strafe zur Durchsetzung staatlicher Ge- bzw. Verbote nur als ultima ratio in Betracht kommt. Andererseits darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass bei gravierenden Rechtsgutsverletzungen dem Strafrecht eine wichtige Orientierungsfunktion zukommt, es mithin einen Widerspruch darstellt, wenn eine schwere Misshandlung als verwaltungsrechtlich verboten, aber strafrechtlich „erlaubt“ gelten soll.34

Allerdings sieht sich dieses Ergebnis dem Einwand ausgesetzt, dass der in Ausübung eines Amtes handelnde Bürger gegenüber anderen, privat handelnden Bürgern benachteiligt wird, indem ihm die Berufung auf das Notwehrrecht versagt wird.35 Der Staat dürfe einen Amtsträger nicht daran hindern, seine polizeilichen Befugnisse kraft eigenen Entschlusses in dem zur Rettung des Opfers erforderlichen Umfang zu überschreiten.36 Es erscheint jedoch fraglich, ob der bereits mit staatlichen Eingriffsbefugnissen ausgestattete Amtsträger mit einem Bürger, der diese Möglichkeiten nicht hat, verglichen werden kann: Die oben genannte Argumentation liefe darauf hinaus, in der Person des Amtsträgers öffentlich-rechtliche Befugnisse und private Notrechte zu vereinigen und auf diese Weise Rechte zum Eingriff in Rechtsgüter Dritter zu kumulieren. Polizeirechtlich nicht vorgesehene Foltermaßnahmen würden damit – vermittelt über das persönliche Notwehrrecht des jeweiligen Amtsträgers – zum jederzeit verfügbaren Bestandteil polizeilicher Aktionsmöglichkeiten und das Folterverbot als Selbstbeschränkung des Staates würde so unterminiert,37 indem die vom Gesetzgeber vorgesehene Regelung polizeilicher Kompetenzen damit umgangen würden. Das Notwehr- bzw. Nothilferecht des Einzelnen ist gegenüber staatlichen Eingriffsmöglichkeiten subsidiär, d.h. es steht diesem nur zu Gebote, wenn staatliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist.38 Um subsidiäre Notrechte geht es im Falle des folternden polizeilichen Amtsträgers jedoch gerade nicht.39 Aus der Sicht des B stellt sich allerdings die Frage, ob die Versagung des Notwehrrechts mit dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung vereinbar ist, da § 32 keine derartige Einschränkung enthält, eine Unterschreitung des Wortlauts mithin gleichbedeutend mit einer verbotenen Analogie zum Nachteil des Täters wäre.40 Den landesrechtlichen Polizeigesetzen kann ein solcher Regelungsgehalt jedenfalls nicht entnommen werden (s. Art. 31 GG).41 Sofern man nicht bereits die Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG auf Bestimmungen des Allgemeinen Teils ablehnt, wird man zumindest bei immanenten Schranken von Rechtfertigungsgründen keinen Verfassungsverstoß annehmen können – schließlich sind auch die Voraussetzungen und Grenzen ungeschriebener Rechtfertigungsgründe (z.B. der Einwilligung) nicht gesetzlich geregelt. Die Versagung des Notwehrrechts ergibt sich somit bereits aus § 32 selbst; die Funktion der Polizeigesetze besteht allein darin, dem Amtsträger andere Rechtfertigungsmöglichkeiten zu eröffnen. Das Fehlen derartiger hoheitlicher Befugnisse legt daher die Schlussfolgerung nahe, dass entsprechende Maßnahmen – bei Eingriffen in strafrechtlich geschützte Rechtsgüter – auch strafrechtswidrig sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – in Bezug auf den jeweiligen Konflikt eine spezielle öffentlichrechtliche Regelung gegeben ist.

Wird eine Anwendung des § 32 für zulässig gehalten, sind die Voraussetzungen der Notwehr zu prüfen. Objektiv liegen die Voraussetzungen der Notwehr nicht vor, denn T ist zu diesem Zeitpunkt bereits tot, der Angriff auf ihre Freiheit und ihr Leben ist somit nicht mehr gegenwärtig. Es wäre daher insoweit zu prüfen, ob ein Erlaubnistatbestandsirrtum des B vorliegt, da er glaubt, T sei noch am Leben.44 Subjektiv liegt daher eine Notwehrlage vor, denn der vermeintliche Angriff des X auf das Leben und die Freiheit der T war gegenwärtig und rechtswidrig.45 Die Nothilfehandlung war auch erforderlich, denn eine Suchaktion war ohne Erfolg geblieben und X konnte auf andere Weise nicht dazu gebracht werden, den Aufenthaltsort der T zu offenbaren.

Allerdings bestehen Zweifel an der Gebotenheit der Notwehr, denn die gewaltsame Erzwingung einer Auskunft von X könnte mit übergeordneten Rechtsgrundsätzen unvereinbar sein. Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG untersagt ausnahmslos die körperliche oder seelische Misshandlung festgehaltener Personen. Zudem verbietet es das Gebot, die Menschenwürde zu achten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 GG), den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt.46 Mit der Anwendung von Folter wird der Wille einer Person durch Zufügung von Schmerzen gebrochen, sie wird zum bloßen Objekt staatlicher Behandlung erniedrigt, indem sie auf ihre Körperlichkeit reduziert wird.47 Diese Qualifikation der Folter als erniedrigender und menschenverachtender Behandlung wird auch aus dem Titel des oben erwähnten Übereinkommens gegen Folter und „andere“ grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung deutlich (s. auch Art. 3 EMRK). Es ist dementsprechend allgemein anerkannt, dass Art. 1 Abs. 1 GG den Einzelnen vor staatlicher Folter schützt.48 Neuerdings mehren sich allerdings Stimmen, die eine normimmanente Abwägung bei der Konkretisierung des Würdeanspruches vornehmen.49 Mit der Begründung, die Absolutierung des Rechts des Täters auf Schutz seiner Menschenwürde sei im Hinblick auf die prinzipielle Gleichrangigkeit von Achtungs- und Schutzpflicht des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG verfassungswidrig, wird die sog. „Rettungsfolter“ durch den Staat unter bestimmten Voraussetzungen befürwortet.52 Gegen eine Abwägbarkeit der Menschenwürde in diesem Sinne wird geltend gemacht, dass die Mitglieder des parlamentarischen Rates die Menschenwürde angesichts der ihnen noch sehr deutlich vor Augen stehenden Greueltaten des NS-Regimes bewusst an die Spitze der Verfassung gestellt haben. Das strikte Verbot, einem Beschuldigten Gewalt auch nur anzudrohen, ist demnach schon das Ergebnis einer Abwägung aller zu berücksichtigen Interessen.53 Dieses Verständnis findet seine Bestätigung in den internationalen Folterverboten (Art. 3 EMRK bzw. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 UN-Folterkonvention). Mag man auch Zweifel daran hegen, ob die Gewaltanwendung im vorliegenden Fall schwerwiegend genug ist, um sie als „Folter“ i.S.d. Art. 3 EMRK bzw. Art. 1 Abs. 1 UN-Folterkonvention anzusehen, so sprechen diese völkerrechtlichen Gewährleistungen doch insgesamt deutlich gegen eine Abwägung mit anderen Grundrechten bzw. Rechtsgütern (Art. 15 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 2 UN-Folterkonvention). Nach alledem kann eine Anwendung des § 32 auch nicht mit der staatlichen Schutzpflicht für die Grundrechte Dritter begründet werden; eine Rechtfertigung des B nach § 32 ist daher wegen fehlender Gebotenheit zu verneinen.55 Ein entsprechender Erlaubnistatbestandsirrtum kommt daher nicht in Betracht.56

c) B könnte allerdings gerechtfertigt sein, weil er auf Weisung des V handelte und dienstrechtlich zur Befolgung der Weisung verpflichtet war (s. § 59 Abs. 1 S. 1 PolG NRW). Aus dieser Pflicht wird zum Teil der Schluss gezogen, der die Weisung befolgende Beamte handele nicht rechtswidrig.57 Nach anderer Ansicht führt die Pflicht des Beamten nur zu einer Entschuldigung.58 Diese Frage kann jedoch offen bleiben, wenn B zur Befolgung der Weisung nicht verpflichtet war, denn in diesem Fall besteht kein Konflikt zwischen der innenrechtlichen Gehorsamspflicht und der außenrechtlichen Pflicht zur Einhaltung von strafbewehrten Verhaltensnormen.59

Nach § 59 Abs. 1 PolG NRW ist B als Vollzugsbeamter verpflichtet, unmittelbaren Zwang anzuwenden, der im Vollzugsdienst von seinem Vorgesetzten angeordnet wird, sofern die Anordnung nicht die Menschenwürde verletzt. V hat den B als dessen Vorgesetzter dazu angewiesen, dem X mit Gewalt zu drohen und diesem erforderlichenfalls auch Schmerzen zuzufügen. V hat somit die Anwendung unmittelbaren Zwanges i.S.d. § 58 Abs. 1 PolG NRW angeordnet. Damit bestand grundsätzlich eine Pflicht des B, diese Anordnung zu befolgen. Eine solche Pflicht besteht jedoch nicht, sofern die Anordnung die Menschenwürde verletzt oder nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist (§ 59 Abs. 1 S. 2 PolG NRW). Die Anordnung des V war zwar zu dienstlichen Zwecken erfolgt, aber auf die Anwendung von Gewalt zur Erzwingung einer Aussage und damit auf eine Verletzung der Menschenwürde gerichtet (s.o.). B war daher nicht nach § 59 Abs. 1 S. 1 PolG NRW zur Befolgung der Anweisung verpflichtet. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man auf der Grundlage des § 59 Abs. 2 S. 1 PolG NRW. Danach darf die Anordnung nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde. B hat durch Befolgung der Anordnung des V ein Vergehen nach § 340 begangen. Eine Pflicht zur Befolgung der Weisung ist daher auch nach § 59 Abs. 2 S. 1 PolG NRW ausgeschlossen; es war ihm vielmehr auch innenrechtlich verboten, die Weisung zu befolgen und X zu misshandeln. Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht vermag daher die Tat des B ebenfalls nicht zu rechtfertigen. B handelte nach alledem rechtswidrig.

4. Schuld

B müsste außerdem schuldhaft gehandelt haben.

a) In der unverbindlichen Weisung kann ein Entschuldigungsgrund liegen, wenn der Untergebene die Weisung irrtümlich für verbindlich hielt und die Unverbindlichkeit für ihn nicht erkennbar war.60 Dementsprechend trägt der Vollzugsbeamte die Verantwortung für die Befolgung der Weisung, welche die Begehung von Straftaten zur Folge hat, nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass dadurch eine Straftat begangen wird (§ 59 Abs. 2 S. 2 PolG NRW). B hat die Strafbarkeit seines Verhaltens nicht erkannt, sondern auf die Rechtmäßigkeit der Weisung des V vertraut. Fraglich ist, ob die Strafbarkeit der Misshandlung nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich war. Dagegen spricht, dass B der Rettung der T grundsätzlich mit Recht einen hohen Wert zumessen konnte. Andererseits ist das Verbot der Folter ein so elementarer Bestandteil der verfassungsrechtlichen Ordnung und des völkerrechtlich anerkannten grund- und menschenrechtlichen Mindeststandards, dass seine uneingeschränkte Beachtung von jedem Polizeibeamten erwartet werden kann. Die Anwendung von Foltermaßnahmen ist ein „Tabubruch“, dessen Rechtswidrigkeit hier nach den dem B bekannten Umständen offensichtlich ist. B ist daher nicht aufgrund der Weisung des V entschuldigt.61

b) Da B die Anwendung von Gewalt gegenüber X als rechtmäßig ansah, könnte seine Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (§ 17) ausgeschlossen sein. B hielt sein Verhalten für gerechtfertigt und unterlag damit einem Erlaubnisirrtum; er irrte somit über die strafrechtliche Bewertung seines Verhaltens. Ein Irrtum i.S.d. § 17 liegt damit vor. Fraglich ist, ob dieser Irrtum unvermeidbar gewesen ist. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter aa) verwiesen werden: Die Anwendung von Folter ist ein Tabubruch, so dass B bei zumutbarer Anspannung von Wissen und Gewissen hätte erkennen können und müssen, dass sein Verhalten strafrechtlich verboten war. Der Verbotsirrtum war daher vermeidbar. Die Schuld des B ist somit nicht nach § 17 S. 1 ausgeschlossen.

c) B könnte nach § 35 entschuldigt sein. Der entschuldigende Notstand setzt eine Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit für den Täter, einen seiner Angehörigen oder eine ihm nahestehende Person voraus. Für T bestand bereits objektiv keine Lebensgefahr, als B handelte, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits tot war. Eine Entschuldigung ist aber auch nach Maßgabe der Irrtumsregelung des § 35 Abs. 2 ausgeschlossen, denn unabhängig davon, dass B glaubte, T sei noch am Leben, war diese – was B wusste – für diesen weder ein Angehöriger noch eine nahestehende Person. Eine Entschuldigung nach § 35 Abs. 2 scheidet damit aus.

d) Als letzte Möglichkeit für eine Entschuldigung des B ist schließlich der übergesetzliche Notstand in Betracht zu ziehen.62 Ein Schuldausschluss setzt danach folgendes Voraus: Das gerettete Gut ist von existentiellem Gewicht (1.), das verletzte Gut wäre ohnehin verloren (2.), es besteht keine andere Möglichkeit zur Erhaltung des geretteten Gutes (3.) und der Täter handelt mit dem Willen, das gerettete Gut zu erhalten (4.).63 Wiederum lässt sich gegen einen Schuldausschluss bereits vorbringen, dass das zu erhaltende Gut (Leben der T) ungeachtet der Tatsache, dass es von existentiellem Gewicht ist, nicht mehr gerettet werden kann (s.o.). Das LG Frankfurt schloss den übergesetzlichen entschuldigenden Notstand im Fall Daschner mit der Begründung aus, dass die Androhung der Folter nicht das einzige unabweisbar erforderliche Mittel zur Hilfe gewesen sei und es insofern an der erforderlichen unlösbaren Pflichtenkollision fehle.64 Entscheidend ist aber – und das spricht auch gegen eine Entschuldigung nach Maßgabe der Vorstellung des B – dass das verletzte Gut (Menschenwürde des X, Schutz vor Folter) nicht ohnehin verloren ist. Dieser Aspekt unterscheidet den vorliegenden Fall von dem als Beispiel für den übergesetzlichen Notstand wiederholt zitierten Fall des Anstaltsarztes, der sich unter dem NS-Regime vor die Wahl gestellt sah, entweder an Euthanasie-Programmen mitzuwirken und dabei Schlimmeres zu verhindern oder seine Stellung zugunsten anderer regimetreuer Ärzte zu räumen, mit der Folge, dass sehr viel mehr geisteskranke Menschen getötet worden wären.65 Gegen eine Anwendung des übergesetzlichen Notstandes auf staatliche Organe in vergleichbaren Fällen überhaupt spricht ferner, dass dies dem geltenden Organisations- und Kompetenzrecht widerspricht.66 B kann sich daher nicht auf eine Entschuldigung aufgrund übergesetzlichen Notstandes berufen. B handelte nach alledem schuldhaft.

5. Ergebnis

B ist daher nach § 340 strafbar.

II. § 343 Abs. 1 Nr. 1

B könnte sich, indem er den X durch Androhen von Schmerzen zur Mitteilung des Aufenthaltsortes der T zwang, wegen Aussageerpressung (§ 343) strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand setzt zunächst als Täter einen Amtsträger voraus, der zur Mitwirkung an einem Strafverfahren berufen ist. Der Polizeibeamte B ist Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2a) und als Strafverfolgungsorgan zur Mitwirkung am Strafverfahren berufen (§ 163 StPO). Des Weiteren müsste B das Opfer körperlich misshandelt, gegen dieses Gewalt angewendet oder damit gedroht oder das Opfer seelisch gequält haben. B hat X körperlich misshandelt und ihm zuvor mit der Anwendung von Gewalt gedroht. Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt.

2. Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz und die Absicht der Nötigung in Bezug auf eine Aussage, Erklärung oder deren Unterlassen in dem jeweiligen Verfahren voraus. B handelte vorsätzlich in Bezug auf den objektiven Tatbestand. Er handelte auch in der Absicht, den X zu einer Aussage – nämlich über den Aufenthaltsort der T – zu zwingen. Der subjektive Tatbestand des § 343 Abs. 1 setzt aber des Weiteren voraus, dass die abzunötigende Aussage oder Erklärung (bzw. deren Unterlassung) sich auf das jeweilige Verfahren bezieht.67 Die Aussage des X wollte indessen B nicht im Rahmen des Strafverfahrens, d.h. zur Überführung des X als Täter, erzwingen, sondern zu dem präventiv-polizeilichen Zweck, das Leben der T zu retten. Er handelte daher nicht in der Absicht, den X zu nötigen, in dem Verfahren etwas auszusagen. Der subjektive Tatbestand ist daher nicht erfüllt.

3. Ergebnis

B hat sich nicht nach § 343 Abs. 1 Nr. 1 strafbar gemacht.

III. § 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3

B könnte sich allerdings wegen Nötigung in einem besonders schweren Fall strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand des § 240 Abs. 1 setzt zunächst die Anwendung von Gewalt oder die Drohung mit einem empfindlichen Übel voraus. B hat gegenüber X Gewalt angewandt, indem er ihn körperlich misshandelte. Mit der Anwendung von Gewalt hat B den X zu einer Handlung genötigt, denn er hat ihn gezwungen, den Aufenthaltsort der T zu offenbaren. Der objektive Tatbestand des § 240 Abs. 1 ist also erfüllt.68

2. Subjektiver Tatbestand

B handelte auch vorsätzlich; der subjektive Tatbestand ist somit ebenfalls gegeben.

3. Rechtswidrigkeit

B müsste außerdem rechtswidrig gehandelt haben. Rechtfertigungsgründe greifen nicht ein (s.o. 1. c). Die Nötigung ist nach § 240 Abs. 2 rechtswidrig, wenn die Anwendung der Gewalt zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist. Der von B verfolgte Zweck, das Leben der T zu retten, spricht gegen die Annahme der Verwerflichkeit. Gleichwohl ist das dazu eingesetzte Mittel, die Anwendung von Folter, ein so schwerwiegender Verstoß gegen die Grund- und Menschenrechte, dass es selbst zur Rettung eines Menschenlebens nicht zugelassen werden kann. Das Folterverbot gilt ausnahmslos und ist einer Abwägung nicht zugänglich (s.o.). Die Erzwingung der Aussage des X durch Anwendung von Gewalt ist daher als verwerflich anzusehen. B handelte daher rechtswidrig i.S.d. § 240 Abs. 2.

4. Schuld

B handelte zwar im Vertrauen auf die Verbindlichkeit der Weisung des P, er konnte den darin liegenden Verstoß gegen Strafgesetze jedoch ohne Weiteres erkennen (§ 59 Abs. 2 S. 2 PolG NRW, s.o. 2. d). B handelte daher schuldhaft.

5. Strafzumessung

Im Rahmen der Strafzumessung könnte der Strafrahmen des § 240 Abs. 4 S. 1 zur Anwendung kommen. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter seine Befugnisse oder Stellung als Amtsträger missbraucht (§ 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 3). B hat seine amtliche Stellung zur Nötigung missbraucht, indem er den X im Rahmen der polizeilichen Vernehmung mit Gewalt zu einer Aussage nötigte. Ein besonders schwerer Fall liegt daher vor.

6. Ergebnis

B hat sich nach § 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3 strafbar gemacht.

IV. Ergebnis

B hat sich nach §§ 340, 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3, 52 strafbar gemacht.

C. Strafbarkeit des V

I. § 340

V könnte sich wegen Körperverletzung im Amt strafbar gemacht haben, indem er den B dazu anwies, X mit erheblichen Schmerzen zu drohen und ihm erforderlichenfalls auch Schmerzen zuzufügen.

1. Objektiver Tatbestand

V ist – wie B – Amtsträger i.S.d. § 340 (vgl. o. II. 1.). Indem er dem B die Anweisung gab, gegebenenfalls mit Gewalt eine Aussage des X zu erzwingen, ließ er den B während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung begehen.69

2. Subjektiver Tatbestand

Er handelte dabei auch vorsätzlich in Bezug auf die von B verübte Körperverletzung und die Wirkung seiner Anweisung. Der Tatbestand des § 340 ist somit erfüllt.

3. Rechtswidrigkeit

V müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Die Anordnung von Foltermaßnahmen kann, wie deren Durchführung durch B, weder durch polizeirechtliche Befugnisse noch mit Hilfe des § 32 gerechtfertigt werden (s.o. II. 1. c). V handelte daher rechtswidrig.

4. Schuld

V müsste des Weiteren schuldhaft gehandelt haben. Da er die Anwendung von Gewalt gegenüber X als rechtmäßig ansah, könnte seine Schuld aufgrund eines unvermeidbaren Verbots-

D. Gesamtergebnis

irrtums (§ 17) ausgeschlossen sein. Insoweit kann auf die Ausführungen zu B verwiesen werden (s.o. II. 1. d) bb): V X hat sich gem. § 239a Abs. 1 Alt. 1, Abs. 3, §§ 255, 22, 23 unterlag zwar einem Verbotsirrtum; dieser Irrtum war jedoch Abs. 1, § 52 strafbar gemacht.

vermeidbar, da V bei zumutbarer Anspannung von Wissen B hat sich nach § 340, § 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3, § 52 strafund Gewissen hätte erkennen können und müssen, dass sein bar gemacht.

Verhalten strafrechtlich verboten war. V handelte somit schuld-V hat sich nach § 340, § 357 Abs. 1 Alt. 1 i.V.m. § 240 Abs. haft.

1, 4 S. 2 Nr. 3, § 52 strafbar gemacht.

5. Ergebnis

V hat sich demzufolge nach § 340 strafbar gemacht.

II. § 357 i.V.m. § 240

V könnte sich wegen Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat (§ 357) strafbar gemacht haben, indem er den B dazu anwies, X mit erheblichen Schmerzen zu drohen und ihm erforderlichenfalls auch Schmerzen zuzufügen, um eine Aussage über den Aufenthaltsort der T zu erzwingen.

1. Objektiver Tatbestand

Der objektive Tatbestand des § 357 Abs. 1 setzt zunächst voraus, dass ein Vorgesetzter einen Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet. V ist Vorgesetzter des B. Eine rechtswidrige Tat des Untergebenen liegt in Gestalt der Nötigung (§ 240) vor (s.o. II. 3.). Bei der rechtswidrigen Tat im Amt muss es sich um ein Amtsdelikt handeln, sondern es ist ausreichend, dass die Tat in Ausübung des Amtes begangen wird.70 Dies ist bei der im Rahmen der polizeilichen Vernehmung begangenen Nötigung (§ 240) der Fall. „Verleiten“ ist erfolgreiches Bestimmen i.S.d. § 26.71 Durch seine Weisung hat V bei B den Tatentschluss zur Begehung der Nötigung hervorgerufen. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

2. Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld, Ergebnis V handelte auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft; er verwirklicht zudem auch selbst den besonders schweren Fall i.S.d. § 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 3. Er ist somit strafbar nach § 357 Abs. 1 Alt. 1 i.V.m. § 340 Abs. 1 und § 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3.

III. §§ 240, 26

Das Verhalten des V verwirklicht zugleich den Tatbestand der Anstiftung; insoweit kann sinngemäß auf die Ausführungen unter 2. verwiesen werden. Die Beteiligung des Vorgesetzten an Straftaten seiner Untergebenen ist allerdings in § 357 selbständig unter Strafe gestellt. Die allgemeinen Teilnahmevorschriften treten daher zurück.72

IV. Ergebnis

V ist strafbar nach § 340 Abs. 1, § 357 Abs. 1 Alt. 1 i.V.m. § 240 Abs. 1, 4 S. 2 Nr. 3, § 52.

Zur Vertiefung

Böse/Kappelmann, ZJS 2008, S. 63.