Fortgeschrittenenklausur: Der Mitternachtsclub

# Lösungsvorschlag

§ 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB durch das Überholen an einer unübersichtlichen

bb) Gefährdungsteil: Gefahr für Leib und Leben oder eine fremde Sache von

II. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 3 Nr. 1 StGB durch das Überholen an einer

§§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB durch das Ansetzen der Brechstange an der Schutzvorrichtung des

§§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB durch das

II. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 27 Abs. 1 StGB durch das

A. Strafbarkeit des M

I. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB durch das Überholen an einer unübersichtlichen Stelle

M könnte sich wegen Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB strafbar gemacht haben, indem er an einer unübersichtlichen Stelle des Streckenabschnitts der Bundesautobahn einen Überholvorgang vorgenommen hat.

Ferner müsste M grob verkehrswidrig agiert haben. Grob verkehrswidriges Handeln setzt einen objektiv als besonders schwerwiegend erscheinenden Verkehrsverstoß voraus, hier folglich eine besonders schwerwiegende Verletzung von Verkehrsvorschriften und der Verkehrssicherheit.3 Der Überholvorgang des M lässt sich angesichts der hohen Geschwindigkeit und damit verbundenen Lebensgefahren als besonders schwerwiegend einordnen. Mithin hat M grob verkehrswidrig i.S.v. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB überholt.

Überdies könnte auch eine entsprechende Gefährdung ihres Fahrzeugs (Honda s2000), mithin einer fremden Sache von bedeutendem Wert, angenommen werden. Ein bedeutender Sachwert liegt bereits ab einem Wert von 750 € vor. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Schaden i.H.v. 750 € noch nicht eingetreten sein muss, sondern bereits ein drohender Schadeneintritt ausreichend ist.8 Bei lebensnaher Auslegung des Sachverhalts kann man davon ausgehen, dass das Fahrzeug den Wert von 750 € bis 1.300 €9 ohne Weiteres übersteigt. Somit lässt sich sowohl eine konkrete Gefahr für das Leben der S als auch für deren Fahrzeug als fremde Sache von bedeutendem Wert bejahen.

(4) Beifahrerin K

Der Beinaheunfall betraf auch Beifahrerin K, da auch diese hätte versterben können. Anders als beim Tatfahrzeug vertritt die h.M., dass Mitfahrer grds. nicht vom Schutzbereich der Norm ausgeschlossen sind.10 Allerdings besteht Streit darüber, ob ein Mitfahrer vom Schutzbereich des § 315c StGB auszuschließen ist, soweit die Person als Beifahrer auch die Teilnahmevoraussetzungen an der Straftat erfüllt.11 Jedoch hat K den M dazu angehalten, vernünftig zu fahren, sodass weder ein Bestimmen i.S.d. § 26 StGB noch eine Bestärkung des Tatentschlusses des M (und damit eine Hilfeleistung i.S.v. § 27 Abs. 1 StGB) angenommen werden kann. K ist demnach keine Teilnehmerin an der Haupttat, sodass der Streit rund um die Einbeziehung von Beteiligten dahinstehen kann. Vielmehr zählt sie unstrittig zum geschützten Personenkreis.

cc) Zurechnungszusammenhang

Ferner müsste ein Zurechnungszusammenhang zwischen der herbeigeführten (konkreten) Gefahr für das Leben der S sowie dem Sachschaden an ihrem Fahrzeug und dem falschen Überholvorgang bejaht werden können („und dadurch“). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich im Gefährdungserfolg gerade die typische Gefahr der beschriebenen Tathandlung realisiert.12 Die vom falschen Überholvorgang an der unübersichtlichen Stelle ausgehende abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer mündete in den Beinaheunfall, sie war ursächlich für die konkreten Gefahren für das Leben der S sowie des Sachschadens an ihrem Honda s2000. Dabei wird man nicht ausschließlich das Ausscheren von der mittleren Spur auf die linke, sondern den gesamten Überholvorgang in den Blick nehmen müssen. Insofern war gerade auch der „Verbleib“ auf der linken Spur während des Überholvorgangs, der dann unmittelbar in den drohenden Aufprall mündete, Teil der „gefährlichen Handlung“. Ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Handlungsteil und den eingetretenen Gefährdungserfolgen kann insoweit bejaht werden.

Fraglich ist im Hinblick auf die Gefährdung der K allerdings, wie es sich auswirkt, dass K bereits vor der Fahrt zum Treffpunkt unsicher war und den M daraufhin anhielt, vernünftig zu fahren und niemanden zu gefährden. Nachdem M bereits kurz nach dem „Nicken“ mit dem Aufheulen des Motors signalisierte, sich nicht an diese Vorgabe zu halten, stellt sich die Frage, ob eine Zurechnung des Gefährdungserfolgs infolge des Umstands ausgeschlossen ist, dass sich K in voller Kenntnis des Risikos in das Fahrzeug gesetzt und sich somit eigenverantwortlich selbst gefährdet bzw. in die Gefährdung eingewilligt hat.13

Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung soll auf Seiten des M bereits keine zurechenbare Verursachung einer konkreten Gefahr vorliegen, wenn sich K sehenden Auges und im vollen Bewusstsein des Risikos einer Gefährdung ihres Lebens ausgesetzt hat.14 K, die ihren Unmut ausdrücklich gegenüber M äußert, ist über die Gefahr und Risiken für Leib und Leben im Bilde, zumal sie M auch auf eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hinweist. Als erwachsene Person ist sie auch ohne Weiteres imstande, Art und Tragweite des eingegangenen Risikos zu überblicken. Würde man die Lehre der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung ohne Einschränkungen auf diese Konstellation übertragen, müsste eine Zurechnung der bei K eingetretenen Gefahr für M verneint werden. Allerdings setzte eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung voraus, dass K alleinige Tatherrschaft hinsichtlich des eingetretenen Gefahrerfolgs hat; dies lässt sich vor dem Hintergrund, dass M das Fahrzeug führt, allerdings kaum annehmen. Selbst wenn man sich jedoch auf den Standpunkt stellte, dass K sich zumindest bis zum Einsteigen frei bewegen konnte, wird man einen „Übergang der Tatherrschaft“ ab Fahrtantritt annehmen müssen.15

wird nämlich gemeinhin eine gesetzliche Einwilligungssperre im Hinblick auf lebensgefährliche Handlungen abgeleitet.18

Bereits zum Zeitpunkt des Überholvorgangs mit weit erhöhter Geschwindigkeit an einer unübersichtlichen Stelle lag eine konkrete Gefahr für das Leben der K vor. In eine derart massive Lebensgefahr, die auch schon zum Zeitpunkt des Antritts der Fahrt nicht ausgeschlossen war, konnte K nicht rechtfertigend einwilligen,19 wobei man freilich auch annehmen könnte, dass sich das Risiko, in das K „eingewilligt“ hat (Mitfahrt und hohe Geschwindigkeit) vom letztlich ursächlichen Risiko (Überholvorgang an unübersichtlicher Stelle) unterschieden hat.20 Somit lässt sich eine lebensgefährliche Handlung, die einer Einwilligung entgegensteht, bejahen. Auf die Frage einer Verfügungsbefugnis der K kommt es somit nicht an. Der Eintritt des Gefahrerfolgs kann M zugerechnet und der objektive Tatbestand bejaht werden.

b) Subjektiver Tatbestand

Darüber hinaus müsste M vorsätzlich agiert haben. Es handelt sich bei § 315c Abs. 1 StGB um eine Vorsatz-Vorsatz-Kombination, d.h. der Vorsatz muss sich sowohl auf den Handlungsteil (Verkehrsverstoß) als auch auf den Gefährdungserfolg beziehen.21 Unter Vorsatz ist der Wille zur Tatbestandsverwirklichung in Kenntnis all seiner Tatumstände nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB zu verstehen.22 Laut Sachverhalt ist sich M der unklaren Verkehrslage (Nebel, Hügellandschaft) bewusst; dennoch entscheidet er sich, zum Überholvorgang anzusetzen. Demnach lässt sich ein vorsätzliches Handeln des M bzgl. seines grob verkehrswidrigen Verhaltens im Straßenverkehr und des konkreten Verkehrsverstoßes des falschen Überholvorganges unschwer feststellen.

Im Handlungsteil müsste der von M vorgenommene falsche Überholvorgang zudem ein rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr darstellen. Rücksichtslos handelt, wer sich aus eigensüchtigen Gründen über die ihm bewusste Pflicht zur Vermeidung unnötiger Gefährdung anderer (§ 1 StVO) hinwegsetzt oder aus Gleichgültigkeit Bedenken gegen sein Verhalten von vornherein nicht aufkommen lässt.23 Das Verhalten des M stellt eine schwerwiegende Verletzung von Verkehrsvorschriften dar und ist auch subjektiv von einer besonderen Rücksichtslosigkeit geprägt. M handelte somit auch rücksichtslos im Straßenverkehr.

Allerdings erscheint fraglich, ob M dabei im Zuge des falschen Überholvorganges auch vorsätzlich hinsichtlich des Gefährdungserfolgs, also der Herbeiführung einer konkreten Lebensgefahr für S (und insoweit auch hinsichtlich der Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert) sowie K mit bedingtem Vorsatz handelte. Im Zuge des Überholvorgangs vertraute M darauf, dass eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer und der K ausbleiben würde. Somit hat er den Eintritt einer konkreten Gefährdung nicht billigend in Kauf genommen.

2. Ergebnis

M hat sich nicht wegen Gefährdung des Straßenverkehrs durch das Überholen an einer unübersichtlichen Stelle gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b StGB strafbar gemacht.

II. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 3 Nr. 1 StGB durch das Überholen an einer unübersichtlichen Stelle

M könnte sich wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 3 Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er an einer unübersichtlichen Stelle des Streckenabschnitts der Bundesautobahn einen falschen Überholvorgang vorgenommen hat.

für andere Verkehrsteilnehmer mit sich bringen würde. Eine objektive Fahrlässigkeit hinsichtlich der herbeigeführten Gefahr lässt sich somit bejahen.26

wenden. Mangels Wegnahme scheidet ein vollendeter Diebstahl daher aus.

b) Strafbarkeit des Versuchs

Des Weiteren müsste der Versuch strafbar sein. Der Versuch eines Diebstahls als Vergehen gem. § 12 Abs. 2 StGB ist gem. §§ 242 Abs. 2, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar.

2. Tatentschluss

M müsste zunächst mit Tatentschluss hinsichtlich der Begehung eines Diebstahls handeln. Der Tatentschluss umfasst hierbei den Vorsatz, also das willentliche Handeln in Kenntnis aller objektiven Tatumstände (§ 15 StGB) sowie das besondere subjektive Merkmal der Absicht rechtswidriger Zueignung.28

Demnach müsste sich der Vorsatz des M zunächst auf die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 242 Abs. 1 StGB, mithin auf die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache, beziehen.

a) Fremde bewegliche Sache

Unter einer Sache ist jeder körperliche Gegenstand zu verstehen (vgl. § 90 S. 1 BGB). Fremd ist bereits eine Sache, wenn sie im Miteigentum eines anderen steht. Beweglich ist eine Sache dann, wenn sie tatsächlich fortgeschafft werden kann.29 Das im Geldautomaten befindliche Bargeld steht im Eigentum der Bank, kann fortgeschafft werden und stellt somit eine fremde bewegliche Sache dar.

b) Wegnahme

Unter Wegnahme versteht man den Bruch fremden und die Begründung neuen (nicht notwendigerweise tätereigenen) Gewahrsams.30 Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung.31 Die Sachherrschaft an den Geldscheinen kann bei sozial-normativer Betrachtung den entsprechend zuständigen Bankmitarbeitenden zugeordnet werden, wobei es unschädlich ist, dass diese nicht zugegen sind. Insofern genügt ein „gelockerter Gewahrsam“ hinsichtlich des in den Automaten befindlichen Geldes.

c) Absicht rechtswidriger Zueignung

M müsste ferner mit Zueignungsabsicht hinsichtlich des Bargeldes gehandelt haben. Somit müsste M die Absicht gehabt haben, sich die Sache wenigstens vorübergehend einzuverleiben (Aneignungskomponente) sowie den Vorsatz, den Eigentümer dauerhaft aus seiner wirtschaftlichen Position zu verdrängen (Enteignungskomponente).32 M wollte das Geld der Bank entziehen und für sich verwenden, handelte also mit dem Vorsatz, die Bank aus ihrer Eigentümerposition zu verdrängen und das Bargeld wirtschaftlich zu verwerten. Darüber hinaus müsste M auch vorsätzlich hinsichtlich Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung gehandelt haben. Die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung entfällt, wenn der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der weggenommenen Sache hat.33 M war bewusst, dass er keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf das im Geldautomaten befindliche Bargeld hat, sodass die Zueignung damit auch objektiv rechtswidrig wäre und die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung vorliegt.

Ein Tatentschluss bzgl. der Verwirklichung eines Diebstahls i.S.v. § 242 Abs. 1 StGB liegt demnach vor.

3. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB

Ein unmittelbares Ansetzen i.S.v. § 22 StGB liegt vor, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht‘s los“ überschritten und objektiv Handlungen vorgenommen hat, die nach seiner Vorstellung ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in den Taterfolg einmünden würden.34 Das Ansetzen des Brecheisens an der Schutzvorrichtung des Geldautomaten soll nach der Vorstellung des M unmittelbar den Zugriff auf das Geld ermöglichen. Damit kommt es auf den Streit, ob das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Regelbeispiels zugleich auch ein unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt darstellt, nicht an: Vielmehr ist davon auszugehen, dass M beim Ansetzen des Brecheisens nicht mehr von wesentlichen Zwischenakten ausgegangen ist; zudem brauchte es keines weiteren Willensimpulses mehr, d.h. M hat die Schwelle zum „Jetzt geht‘s los“ überschritten. M hat unmittelbar zur Tat i.S.v. § 22 StGB angesetzt.

4. Rechtswidrigkeit und Schuld

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. M handelte rechtswidrig und schuldhaft.

5. Persönliche Strafaufhebungsgründe, § 24 Abs. 1 StGB

Allerdings könnte M gem. § 24 Abs. 1 StGB strafbefreiend vom Versuch des Diebstahls zurückgetreten sein, indem er das Vorhaben abbrach und zum Auto zurückkehrte. Ein strafbefreiender Rücktritt setzt allerdings voraus, dass der Versuch nicht fehlgeschlagen ist. Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Täter den tatbestandlichen Erfolg nach seiner Vorstellung mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitlich relevante Zäsur herbeiführen kann.35 Das von M zum Aufbrechen des Geldautomaten eingesetzte Brecheisen ist nach ungefähr 10 Minuten unbrauchbar geworden und verbogen. Ein Aufbrechen erscheint ihm mit den zur Verfügung stehenden Mitteln am Tatort auch nicht mehr möglich, was M auch erkennt. Aus Sicht des M ist die Wegnahme unmöglich, das konkrete Handlungsziel unerreichbar geworden. Demnach liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor. Ein Rücktritt nach § 24 Abs. 1 StGB ist ausgeschlossen.

6. Strafzumessung, § 243 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB

Indessen ist zu überprüfen, ob auch eine Strafschärfung durch Verwirklichung eines Regelbeispiels gem. § 243 StGB in Betracht kommt. Hierzu müsste M eine Sache stehlen, die durch ein verschlossenes Behältnis i.S.v. § 243 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB besonders gesichert ist. Ein Behältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das – im Gegensatz zum umschlossenen Raum (Nr. 1) – nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Verschlossen ist ein Behältnis, wenn sein Inhalt durch ein Schloss, eine andere technische Schließvorrichtung oder in sonstiger Weise gegen den ordnungswidrigen Zugriff von außen besonders gesichert ist.36 Das im Geldautomaten befindliche Bargeld ist durch einen Zugriff von außen durch eine besondere technische Schließvorrichtung besonders gesichert, mithin verschlossen.37 Der Geldautomat an der SB-Geschäftsstelle stellt somit ein verschlossenes Behältnis i.S.v. § 243 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB dar. Demnach wäre zwar ein verschlossenes Behältnis nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB gegeben, jedoch stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, dass es nicht zu einer Wegnahme gekommen ist, mithin der Diebstahl im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Ob die strafschärfende Wirkung des Regelbeispiels auch bei bloß versuchter, d.h. unvollständiger Begehung eintreten kann, ist umstritten.38 Dabei wird im Wesentlichen danach differenziert, ob das Regelbeispiel selbst nur versucht ist oder eben auch das Grunddelikt. Während man sich weitestgehend darüber einig ist, dass bei einem vollendeten Grunddelikt ein nicht vollständig verwirklichtes Regelbeispiel keine Berücksichtigung erfahren kann, besteht hinsichtlich der Konstellation, in der sowohl das Grunddelikt als auch das Regelbeispiel versucht sind, Streit: Teile der Rechtsprechung bejahen hier neben dem versuchten Diebstahl nach §§ 242, 22 StGB auch einen Versuch des besonders schweren Falles. Die Rechtsprechung begründet dies mit historischen Erwägungen bzw. dem Willen des Gesetzgebers sowie der Überlegung, dass beim Versuch ohnehin das Handlungsunrecht die Strafbarkeit begründe, sodass es auch beim Regelbeispiel genügen müsse, dass lediglich das Handlungsunrecht vorliege. Zudem wird auf die „tatbestandsähnliche“ Ausgestaltung der Regelbeispiele verwiesen, weswegen eine entsprechende Übertragung der Versuchsgrundsätze sachgerecht sei. Die Gegenansicht nimmt dagegen lediglich einen einfachen versuchten Diebstahl nach §§ 242, 22 StGB an. § 22 StGB sei trotz der „tatbestandsähnlichen“ Ausgestaltung der Regelbeispiele nicht auf die Vorschrift des § 243 StGB anwendbar, da sich diese Vorschrift eben nur auf „Tatbestände“ beziehe und Regelbeispiele explizit nicht so bezeichnet würden. Das Vorgehen des BGH führe letztlich zu einer Gleichsetzung von Versuch und Vollendung eines Regelbeispiels (zumal gerade kein „Versuch“ angenommen wird und damit auch § 23 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung gelangt). Letztere Auffassung erscheint daher vorzugswürdig, zumal der BGH partiell schon selbst von erstgenannter Auffassung – nämlich i.R.d. § 263 StGB und dessen Regelbeispielen – abgewichen ist. Entsprechend ist eine Erhöhung des Strafrahmens nach § 243 StGB abzulehnen (a.A. gut vertretbar).

7. Ergebnis

M hat sich wegen versuchten Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, 2, 12 Abs. 2, 22 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des Y

I. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB durch das „Schmiere-Stehen“ bzw. Ausschau halten

Y könnte sich wegen versuchten Diebstahls in Mittäterschaft nach §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er im Auto verblieben ist und als Späher am Tatort tätig war.

1. Vorprüfung

Ein vollendeter Diebstahl liegt nicht vor. Der Versuch ist nach §§ 242 Abs. 2, 12 Abs. 2, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar (siehe oben A. I. 1).

2. Tatentschluss, § 22 StGB

Ferner müsste Y einen hinreichend konkreten Tatentschluss hinsichtlich der mittäterschaftlichen Begehung des versuchten Diebstahls gefasst haben.

a) Bzgl. § 242 Abs. 1 StGB

Y müsste zunächst einen hinreichenden Tatentschluss bzgl. der Verwirklichung eines einfachen Diebstahls gefasst haben. M und Y vereinbaren auf der Fahrt zur SB-Geschäftsstelle hin die Einzelheiten der Tat. Y wusste, dass M Geld stehlen wollte, hatte also hinsichtlich des objektiven Tatbestands Vorsatz. Unschädlich ist es, dass Y selbst kein Interesse am Geld hatte. Gem. § 242 StGB genügt nämlich in subjektiver Hinsicht auch eine Drittzueignungsabsicht. Y wollte, dass M das Geld erhält, obwohl er keinen Anspruch hierauf hat. Dies genügt für eine Drittzueignungsabsicht. Ein Tatentschluss bzgl. der Verwirklichung eines einfachen Diebstahls liegt demnach vor.

b) Bzgl. einer Mittäterschaft, § 25 Abs. 2 StGB

Allerdings müsste der hinreichend gefasste Tatentschluss des Y auch auf eine gemeinschaftliche Begehungsweise gerichtet sein. Eine wechselseitige Zurechnung des zentralen Tatbeitrags in Form des unmittelbaren Ansetzens durch M setzt ein Handeln auf Grundlage eines gemeinsamen Tatplans voraus, das insoweit auch eine gemeinsamen Tatausführung vorsieht.39

aa) Gemeinsamer Tatplan

Unter einem gemeinsamen Tatplan versteht man den gemeinschaftlich gefassten Entschluss, eine Tat gemeinsam, d.h. als gleichberechtigte Partner, arbeitsteilig durchzuführen.40 M kann Y für seinen Plan begeistern und einbinden. Demnach könnte man grundsätzlich von einem gemeinsamen Tatplan ausgehen.

bb) Gemeinsame Tatausführung (täterschaftlicher Tatbeitrag)

Allerdings müsste sich der Vorsatz auch auf eine gemeinsame Tatausführung beziehen, d.h. jeder Mittäter müsste auch einen objektiven Beitrag zur Tatbegehung leisten, welcher auch von einigem Gewicht und Bedeutung für das Gelingen der Tat ist.41 Gerade dieses Merkmal dient auch dazu, einen die Mittäterschaft begründenden, gewichtigen Beitrag von sonstigen Handlungen abzugrenzen, bei denen der Beteiligte als bloß untergeordnete Randfigur des Geschehens erscheint und somit nur als Gehilfe eingeordnet werden kann.

Laut Sachverhalt soll Y gemäß der Abrede im Fahrzeug des M verweilen und das Geschehen überwachen. Einen Beitrag an der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung soll Y nicht leisten. Insofern erscheint fraglich, ob die bloße Stellung als „Späher“ einen derart gewichtigen Tatbeitrag darstellt, dass er die Annahme einer Mittäterschaft i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB trägt, oder ob nicht eben vielmehr nur eine Beihilfe zum (versuchten) Diebstahl des M anzunehmen ist.

Die anzulegenden Maßstäbe für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sind umstritten: Die Rechtsprechung folgt im Ausgangspunkt auch heute noch einer subjektiven Lehre, die als gemäßigte subjektive Theorie bezeichnet wird. Danach ist Täter, wer mit seinem Tatbeitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will (animus socii), sondern die Tat als eigene will (animus auctoris). Dieser Wille wird sodann über Kriterien wie dem Umfang der Tatbeteiligung und dem Interesse an der Tat ermittelt.42

Nach der Tatherrschaftslehre ist hingegen derjenige Täter, der als Zentralgestalt das Geschehen planvoll lenkt oder mitgestaltet. Anders formuliert: Tatherrschaft ist das tatbestandsmäßige In-den-Händen-Halten des Geschehensablaufs, was angenommen werden kann, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung nach seinem Willen steuern, d.h. abwenden oder eintreten lassen kann.43 Teilnehmer ist hingegen, wer ohne eigene Tatherrschaft als Randfigur des tatsächlichen Geschehens die Begehung der Tat veranlasst oder sonst fördert.44 Beide Abgrenzungstheorien ziehen dabei ähnliche Kriterien zur Bestimmung einer Täterschaft oder Teilnahme heran und unterscheiden sich allenfalls in Nuancen (v.a. im Hinblick auf die Gewichtung der Kriterien zueinander):

Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen. Hingegen stellt die Tatherrschaftslehre noch stärker auf objektive Umstände, wie etwaige Abreden, Mitspracherechte u.Ä. ab. Vor diesem Hintergrund kann ein Streit dahinstehen, wenn die Kriterien nach beiden Ansätzen zu demselben Ergebnis führen.

Y lässt sich zwar für die Durchführung der Tat generell begeistern. Jedoch wird ein unbedingter Wille zur Tat bzw. ein unbedingtes Interesse am Taterfolg nicht ersichtlich, insbesondere ist er auch nicht am Geld interessiert, sondern will lediglich M einen freundschaftlichen Dienst erweisen. Y war auch nicht im Rahmen der Entstehung des Tatentschlusses und Tatplans eingebunden; schließlich hat Y auch keinen besonderen Einfluss auf die Tat oder ein irgendwie geartetes Mitspracherecht. All diese Gesichtspunkte sprechen insgesamt gegen eine Rolle des Y als Zentralgestalt des Geschehens und damit auch gegen einen Täterwillen. Ferner steht und fällt die Tat nicht mit dem Ausspähen durch Y, sodass nach beiden Abgrenzungslehren eine Mittäterschaft des Y ausscheidet.

beitrag muss dabei nicht zwingend für den Taterfolg kausal bzw. ursächlich geworden sein.47 Das Verbleiben im Fahrzeug, um Ausschau zu halten, bzw. das „Schmiere-Stehen“, stellt eine Mitwirkung am äußeren Tatgeschehen, mithin eine Förderung der Haupttat in Form der physischen Beihilfe, dar. Eine Teilnahmehandlung des Y liegt i.S.v. § 27 Abs. 1 StGB vor.

b) Subjektiver Tatbestand

Ferner müsste Y sowohl im Hinblick auf den von M vorgenommenen versuchten Diebstahl als auch in Kenntnis seiner Handlung als Gehilfenhandlung vorsätzlich agiert haben (sog. doppelter Teilnehmervorsatz).48 Anders als bei der Mittäterschaft ist für die strafbare Beihilfe i.S.v. § 27 Abs. 1 StGB keine (Dritt-)Zueignungsabsicht im Hinblick auf den versuchten Diebstahl des M erforderlich.49 Y und M haben auf der Fahrt zur SB-Geschäftsstelle hin den genauen Ablauf vereinbart und dabei festgelegt, dass Y im Auto die Situation überwachen, also „Schmiere-Stehen“, soll. Er war sich sowohl im Hinblick auf den von M vorgenommenen versuchten Diebstahl als auch seiner Rolle im Fahrzeug des M bewusst und hat hieraufhin gehandelt, um M einen freundschaftlichen Dienst zu erweisen. Somit hat Y sowohl im Hinblick auf die rechtswidrige Haupttat als auch auf die Hilfeleistung mit dolus directus 1. Grades gehandelt.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Y handelte zudem rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

Y hat sich wegen Beihilfe zum versuchten Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

C. Strafbarkeit der K

I. §§ 242 Abs. 1, 22, 26 StGB durch Vorschlag, „einen Geldautomaten zu machen“

K könnte sich wegen Anstiftung zum versuchten Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 22, 26 StGB strafbar gemacht haben, indem sie M vorgeschlagen hat, einen Geldautomaten zu machen.

1. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Vorsätzlich rechtswidrige (Haupt-)Tat

Eine versuchte, vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt in Form des versuchten einfachen Diebstahls durch M vor.

bb) Bestimmen als Anstiftungshandlung

Ferner müsste K den M zur Begehung des Diebstahls bestimmt haben. Bestimmen i.S.d. § 26 StGB bedeutet das zumindest mitursächliche Hervorrufen des Tatentschlusses.50 Die h.M. fordert diesbezüglich einen geistigen Kontakt zwischen Anstifter und Haupttäter.51 K könnte durch ihre Äußerung, M solle „einen Geldautomaten machen“ einen kausalen Tatentschluss hervorgerufen haben. Problematisch ist lediglich, dass ihre Aussage sowohl hinsichtlich der Durchführung der Tat als auch des Ziels relativ vage bleibt. Allerdings steht dies einem Bestimmen nicht entgegen, soweit sich aus der Aussage, einen „Geldautomaten zu machen“, die Voraussetzungen der Begehung eines Diebstahls implizieren.52 Dies lässt sich annehmen, als M sofort verstanden hat, dass K mit ihrem Vorschlag zum Ausdruck bringen wollte, dass M auf irgendeine Art und Weise Geld aus einer Bank entwenden sollte. Dieser Mindestgehalt lässt sich der Erklärung der K entnehmen, sodass es unerheblich ist, wie mit etwaigen Unklarheiten hinsichtlich der Tatbegehung umzugehen wäre, wenn diese K zugerechnet werden müssten (bspw. ein Raub oder ein Diebstahl mit Waffen). Im Ergebnis hat K den M zur Begehung des Diebstahls bestimmt, mithin sind auch die Voraussetzungen an die Teilnahmehandlung für ein Bestimmen i.S.v. § 26 StGB erfüllt.

b) Subjektiver Tatbestand

K müsste ihre Äußerung sowohl im Hinblick auf den von M vorgenommenen versuchten einfachen Diebstahl als auch im Hinblick auf ihr Handeln als Bestimmungshandlung vorsätzlich getroffen haben (sog. doppelter Teilnehmervorsatz).53 K handelt jedenfalls im Hinblick auf die Bestimmungshandlung vorsätzlich. Allerdings drängt sich die Frage auf, ob auch die fehlende Konkretisierung der Haupttat einem Vorsatz diesbezüglich entgegensteht. Nach ständiger Rechtsprechung muss sich der Vorsatz des Anstifters auf die Ausführung einer zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen, insbesondere in ihrer Unrechts- und Angriffsrichtung konkretisierten Tat beziehen.54 Letztlich hängt es gerade nicht davon ab, ob M einen Diebstahl an einem fest ortsbezogenen Geldautomaten vornimmt, sondern davon, dass die Tat in ihren Grundzügen verwirklicht wird. Überdies handelte K auch im vollen Bewusstsein, M zur Tat zu bestimmen. K hat vorsätzlich mit dolus directus 1. Grades gehandelt.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Zudem handelte K rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

K hat sich wegen Anstiftung zum Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 26 StGB strafbar gemacht.

D. Gesamtergebnis und Konkurrenzen

Die beiden Tatkomplexe stehen zueinander in Tatmehrheit. M ist somit strafbar gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 3 Nr. 1 StGB in Tatmehrheit mit §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Y hat sich gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 12 Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. K hat sich gem. §§ 242 Abs. 1, 26 StGB strafbar gemacht.

Zur Vertiefung

Saarbrücken/Özdemir, ZJS 2026, S. 2028.