Staatsexamen · ~300 Min.
Examensübungsklausur: Die lieben Mitbewohner
ZJS 2023, S. 1810
Sachverhalt
1
A und sein Mitbewohner B haben regelmäßig Streit. Um B eine Lektion zu erteilen, wartet A ab, bis B einmal wieder in den Kellerräumen in seiner alten Plattensammlung stöbert. A begibt sich zum Keller und macht sich daran, die schwere Brandschutztür, welche den einzigen Zugang zu den Kellerräumen darstellt, zu schließen. Dabei weiß er, dass B keinen Schlüssel mit sich führt und so die Tür nicht von innen öffnen kann, wenn er – A – sie von außen abschließt. A will B für ca. eine Stunde im Keller „schmoren“ lassen, bevor er – A – die Tür wieder öffnet. Als B Geräusche vernimmt und nach einem kurzen Blick ums Eck erkennt, dass A im Begriff ist, die Kellertür – bereits mit einem Schlüssel in der Hand – zu schließen, sprintet er zum Ausgang, um noch hinauszugelangen. Gerade als er den Ausgang erreicht, drückt A, der B nicht hatte kommen sehen, die Türe schwungvoll zu, wodurch B mit der linken Schulter gegen die gerade ins Schloss fallende Tür kracht und vom Aufprall benommen zu Boden geht. A registriert erst jetzt, dass B versucht haben muss, im letzten Moment zu entwischen, denkt sich aber, dass es B gerade recht geschehe, sich dabei auch noch weh getan zu haben. Da A davon ausgeht, dass B höchstens eine harmlose, keinesfalls behandlungsbedürftige Prellung erlitten hat, verschließt er die Tür mithilfe seines Schlüssels und befreit B – wie von Anfang an geplant – nach einer Stunde. B hat infolge des Aufpralls gegen die Tür tatsächlich einen komplizierten Trümmerbruch an der Schulter erlitten, wodurch er nicht nur mehrere Monate an der Ausübung seines Berufes gehindert ist, sondern sich auch langwierigen Rehabilitationsmaßnahmen unterziehen muss, um Arm und Schulter wieder schmerzfrei bewegen zu können.
A plagt ein schlechtes Gewissens wegen Bs Verletzung, weshalb er zu Bs Geburtstag eine Überraschungsparty plant. Da A aber aktuell knapp bei Kasse ist, muss er zuvor das notwendige Kleingeld organisieren. Wie gut, dass heutzutage jedermann mobile Kartenlesegeräte im Internet erstehen kann, sofern er beim Terminal-Anbieter eine Kontoverbindung hinterlegt. As Gerät ist mit der NFC-Technologie (Near Field Communication) ausgestattet, welche es erlaubt, das Bezahlen mittels ECoder Kreditkarte im sog. Point-of-Sale-Verfahren (POS) kontaktlos – durch schlichtes Vorhalten der Karte – abzuwickeln. Technisch wird mittels eines vom Lesegerät erzeugten elektromagnetischen Wechselfelds eine Übertragung von auf der Karte gespeicherten Daten an das Autorisierungszentrum des Kreditinstituts ermöglicht. Konkret geht es um die enthaltenen Kundendaten, den Abbuchungsbetrag sowie Datum und Uhrzeit der Transaktion. Sämtliche Daten werden im Autorisierungszentrum gespeichert. Geprüft wird, ob der Verfügungsrahmen eingehalten, die Karte nicht gesperrt und – soweit zuvor abgefragt – die PIN zutreffend eingegeben wurde. Sind die Daten korrekt und ist der Verfügungsrahmen gewahrt, wird die Zahlung autorisiert. Das kartenausstellende Institut übernimmt dabei gegenüber dem Zahlungsempfänger ein Zahlungsversprechen. All diese Vorgänge sind dem technikaffinen A bekannt. Auch ist A bekannt, dass es bei sog. Kleinstbeträgen – Beträgen unter 25 € – regelmäßig keiner PIN-Eingabe zur Abwicklung des Zahlungsvorganges bedarf. Erst nach fünf Zahlungen ohne PIN-Eingabe wird auch bei Kleinstbeträgen wieder eine Authentifizierung durch PIN-Eingabe notwendig. Im Autorisierungszentrum erfolgt nach jeder Kartennutzung eine Anpassung der Anzahl der kontaktlosen Zahlvorgänge seit der letzten PIN-Abfrage wie auch eine Anpassung des Verfügungsrahmens. A begibt sich mit seinem Lesegerät in einen voll besetzten Linienbus, stellt sich mit seinem in der Hand verborgenen Gerät unauffällig neben andere Fahrgäste und hält das Gerät, auf dem er zuvor einen Abbuchungsbetrag von 24,99 € eingegeben hat, dicht an die Hosentaschen der Fahrgäste, in denen er – zutreffend – Geldbörse mitsamt EC-Karten vermutet. So verfährt er bei den Fahrgästen X, Y und Z, deren Konten jeweils in Höhe des eingegebenen Betrages belastet werden, während A Gutschriften in entsprechender Höhe erhält.
Nachdem A dieses Vorgehen zu mühsam wird und der Geburtstag näher rückt, entscheidet er sich, für die noch notwendigen Einkäufe die EC-Karte des C zu „leihen“. C wohnt ebenfalls mit A und B zusammen, sodass A weiß, dass C seine wichtigen Dokumente, so auch seine Geldkarten, allesamt in seiner Sockenschublade aufbewahrt. Zudem hat er C bereits heimlich beim Abheben von Bargeld beobachtet und sich dabei dessen PIN eingeprägt. A entnimmt die Karte aus der Schublade in Cs Zimmer und begibt sich zum Supermarkt, wobei ihm bewusst ist, dass dort zur Abwicklung des elektronischen Zahlungsverkehrs das – ihm ja bestens bekannte – POS-Verfahren Anwendung findet. A hält an der Kasse die EC-Karte Cs an das Terminal und gibt die PIN ein, woraufhin die Transaktionsdaten an das Autorisierungszentrum übermittelt werden und die Einhaltung des Verfügungsrahmens und die Übereinstimmung der PIN geprüft wird. Als die Zahlung autorisiert wird, verlässt A mit Lebensmitteln im Wert von 200 € den Laden. Die Karte legt er, wie von Anfang an beabsichtigt, zurück in die Schublade des ahnungslosen C. Das Konto des C wird in Höhe des Betrages von 200 € belastet. Mit den Partyvorbereitungen kann sich A auch von seinem übrigen Kummer ablenken: Seit seine Partnerin und er sich vor einigen Jahren getrennt haben, führen sie vor verschiedenen Gerichten zahlreiche rechtliche Auseinandersetzungen um das Umgangsrecht mit der gemeinsamen Tochter. Auf seinem öffentlich zugänglichen Internetblog, der jedenfalls von Verwandten und Bekannten regelmäßig aufgerufen wird, verfasst A immer wieder auch Einträge zu diesen Verfahren. Anlässlich einer für ihn nachteiligen Berufungsentscheidung verfasst A nunmehr einen Eintrag, in welchem er über den Ausgang des Verfahrens berichtet, die an der Entscheidung beteiligten Richter namentlich benennt, Fotos von ihnen ins Netz stellt und sie zudem als „asoziale Justizverbrecher“, „Provinzverbrecher“ und „Kindesentfremder“ bezeichnet.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
Tatkomplex 1: Im Keller
I. Strafbarkeit des A gem. § 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB
A könnte sich durch das Abschließen der Kellertür für die Dauer von einer Stunde wegen Freiheitsberaubung gem. § 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Grundtatbestand, § 239 Abs. 1 StGB
A hat durch das Verschließen der Kellertür die Fortbewegungsfreiheit des B, welcher den Keller auf keinem anderen Wege verlassen konnte, vollständig aufgehoben und damit B – durch Einsperren – der Freiheit beraubt. A handelte insoweit auch vorsätzlich.
einer nur bagatellarischen Beeinträchtigung unzweifelhaft überschritten, sodass Ausführungen zur notwendigen Beeinträchtigungsdauer entbehrlich sind.
begründet wird, kann alternativ auch darauf abgestellt werden, dass B sich – hätte er die Verletzung zum Erhalt der eigenen Freiheit einem Dritten zugefügt – auf § 35 StGB (entschuldigender Notstand) berufen könnte, woraus wiederum auf fehlende Eigenverantwortlichkeit geschlossen werden kann.6 Hinweis 2: Alternativ könnte man schließlich argumentieren, dass der Folgeneintritt hier weniger Resultat eines (gefahrbehafteten) Fluchtverhaltens denn eines (fahrlässigen) Handelns des A ist, wonach es auf das „Mitwirken“ des B von vornherein nicht ankommt und es – dogmatisch betrachtet – am Gesichtspunkt der Selbstgefährdung fehlt.
freiheit gerichtet sind.10 In systematischer Hinsicht spricht für die generelle Einbeziehung der Handlungsgefährlichkeit auch der Umstand, dass § 239 Abs. 3 Nr. 2 Var. 2 StGB („durch eine während der Tat begangene Handlung“) diese für den Fall der Vornahme gefährlicher Handlungen nach Deliktsvollendung ausdrücklich einbezieht.11 Schließlich ist zu sehen, dass die von § 239 Abs. 1 StGB genannten Tathandlungen (Einsperren bzw. Freiheitsberaubung auf andere Weise) von vornherein ein großes Spektrum möglicher Begehungsformen abdecken – vom „harmlosen“ Herumdrehen des Schlüssels im Schloss bis zum brutalen Knebeln oder dem Zuschlagen einer schweren Tür, Luke usw. Damit sind eben auch besonders gefahrträchtige Handlungen umfasst, was für deren Einbeziehung in den Kreis tauglicher Anknüpfungspunkte spricht. Kurzum: Auch das mit der Vornahme der Tathandlung (unmittelbar) verbundene Verletzungspotential ist Ausdruck der spezifischen Gefährlichkeit einer Freiheitsberaubung und damit tauglicher Anknüpfungspunkt der Erfolgsqualifikation.12 Danach realisiert sich in der schweren Folge (Trümmerbruch) auch eine deliktsspezifische Gefahr, wonach der deliktsspezifische Gefahrverwirklichungszusammenhang zu bejahen ist.
Soweit im Rahmen der allgemeinen Zurechnungsprüfung eine – den Zurechnungszusammenhang infolge fehlender Eigenverantwortlichkeit freilich nicht unterbrechende – Mitwirkung des B angenommen wurde, ist weiter zu sehen, dass der Eintritt von Verletzungen infolge eines Fluchtverhaltens des (bereits) der Freiheit beraubten bzw. sich mit der Situation drohender Freiheitsentziehung konfrontiert sehenden Opfers als deliktstypisch einzustufen ist; auch risikobehaftetes Fluchtverhalten erweist sich regelmäßig als Ausdruck des natürlichen Freiheitsstreben eines jeden Menschen.13
denkt, es geschehe B gerade recht, dass dieser sich weh getan habe, vermag einen Vorsatz im Handlungszeitpunkt nicht zu begründen (dolus subsequens), sodass es bei fahrlässigem Handeln bleibt. cc) Zwischenergebnis
A hat (auch) die Erfolgsqualifikation des § 239 Abs. 3 Nr. 2 StGB tatbestandlich verwirklicht.
2. Rechtswidrigkeit und Schuld
Für A greifen weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschließungsgründe (i.w.S.).
3. Ergebnis
A hat sich durch sein Verhalten gem. § 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB strafbar gemacht.
vorangegangenen Tuns eine Garantenstellung aus Ingerenz und er unterließ es (jedenfalls für den Zeitraum von einer Stunde), entweder selbst ärztliche Hilfe herbeizurufen oder aber die Türe zu öffnen, sodass sich B hätte um seine Verletzungen kümmern können. Sodann müsste im Rahmen der (Quasi-)Kausalität festgestellt werden, dass ein sofortiges Herbeiholen von Hilfe bzw. ein Öffnen der Türe eine (frühere) Schmerzlinderung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ermöglicht hätte. Davon kann – eingedenk der Existenz von schnell verfügbaren Schmerzmitteln – ausgegangen werden. Die A insoweit vorzuwerfende Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich daraus, dass sich ein vernünftiger und besonnener „Normalmensch“ in der Situation des Täters nach der Wahrnehmung des Aufpralls Gewissheit über die tatsächliche Verletzungssituation (auf der anderen Seite der Türe) verschafft hätte.
Danach ist eine Strafbarkeit des A gem. §§ 229, 13 Abs. 1 StGB zu bejahen.
V. Strafbarkeit des A gem. § 221 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB
Sowohl § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB als auch § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB (dieser als echtes Unterlassungsdelikt) setzen voraus, dass der Täter das Opfer durch das jeweilige Verhalten (in eine hilflose Lage versetzen bzw. in einer solchem im Stich lassen) in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.17 Die schwere Gesundheitsschädigung ist aber bereits mit dem Zuschlagen der Kellertür eingetreten, beruht mithin nicht auf dem Zustand der (vorsätzlich herbeigeführten) Hilflosigkeit. Anders ausgedrückt: Hilflosigkeit und (Gefahr der) Gesundheitsschädigung stehen nicht in dem von § 221 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang.
VI. Ergebnis für Tatkomplex 1
A hat sich durch das Abschließen der Kellertür gem. § 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB, durch die (fahrlässig) unterlassene Schmerzlinderung gem. §§ 229, 13 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Vertretbar ist es, von Tatmehrheit zwischen den Delikten auszugehen, genauso können die §§ 229, 13 Abs. 1 StGB – eingedenk der Identität der Geschädigten, der Übereinstimmung der verletzten Rechtsgüter sowie des Fehlens eines über die Haupttat hinausgehenden Schadens – aber auch als mitbestrafte Nachtat eingestuft werden.18
Tatkomplex 2: Party-Planungen Teil 1
I. Strafbarkeit des A gem. § 263a Abs. 1 StGB
A könnte sich durch die Eingabe eines Abbuchungsbetrages von 24,99 € und das Halten des Kartenlesegeräts an die Hosentaschen von X, Y und Z wegen Computerbetruges (in drei Fällen) gem. § 263a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
Nachdem A das Kartenlesegerät zwar heimlich, jedoch ohne manipulative Einwirkung auf den Programmablauf in die Nähe der EC-Karten verbrachte und damit eine äußerlich ordnungsgemäße Bedienung gegeben ist, kommt allein eine unbefugte Verwendung von Daten i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB in Betracht. Immerhin nutzte er die mit NFC-Technologie ausgestatteten EC-Karten ohne Wissen der Inhaber, um so Abbuchungen auf sein Konto zu veranlassen. Dass A hier das Gerät zur Karte und nicht – wie aus zahlreichen anderen Konstellationen bekannt – die Karte zum Gerät führt, ändert mit Blick auf die ratio legis (Schließung von Strafbarkeitslücken im elektronischen Bezahlverkehr) nichts an der Anwendbarkeit der Vorschrift.19 Die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ i.R.d. § 263a Abs. 1 StGB ist allerdings umstritten. Im Wesentlichen existieren insoweit drei Auffassungen: aa) Computerspezifische Auslegung
Die computerspezifische Auslegung existiert in verschiedenen Spielarten: Während manche Vertreter dieser Auffassung (nur) verlangen, dass sich der einer Datenverwendung entgegenstehende Wille des Betreibers in der Programmgestaltung niedergeschlagen hat (Notwendigkeit der Eingabe von Geheimnummer oder Passwort), setzen andere Stimmen eine manipulative Einwirkung auf den Datenverarbeitungsprozess selbst voraus.20 Nachdem die Programmgestaltung aber besondere Sicherungsmechanismen bei Beträgen unter 25 € überhaupt nicht vorsieht und A den Datenverarbeitungsprozess so ablaufen lässt, wie es technisch vorgesehen ist, scheidet die Annahme unbefugter Verwendung nach Maßgabe der computerspezifischen Auslegung in jedem Falle aus. bb) Subjektivierende Auslegung
Die sog. subjektivierende Auslegung fragt danach, ob die Nutzung entgegen dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des über die Daten Verfügungsberechtigten erfolgt.21 Mit Blick auf die Verwendung der EC-Karte ist aber C Verfügungsberechtigter – sowohl hinsichtlich der unmittelbar auf der Karte gespeicherten (Kunden-)Daten als auch hinsichtlich der bei Nutzung der Karte zur Entstehung gelangenden Daten (Uhrzeit, Summe usw.). Nach Maßgabe der subjektivierenden Auslegung liegt danach eine unbefugte Verwendung von Daten vor.
cc) Betrugsspezifische Auslegung
Die von der h.M. zugrunde gelegte betrugsspezifische Auslegung bejaht eine „unbefugte“ Verwendung für den Fall, dass ein an die Stelle des Computers gedachter (fiktiver) Mensch durch das Verhalten des Täters getäuscht würde.22 Auch in der hiesigen Konstellation ist demnach zu fragen, ob die Nutzung der EC-Karten unter Einsatz der NFC-Technologie durch A gegenüber einer (gedachten) Person Täuschungscharakter hätte.
(1) Dabei ist wiederum umstritten, welchen gedanklichen Prüfmaßstab die (gedachte) Person anlegt. Denkbar ist es zunächst, eine Deckungsgleichheit von technischem und menschlichem Prüfmaßstab anzunehmen, wonach die fiktive Person auf diejenigen Prüfvorgänge beschränkt ist, welche auch dem Computer möglich sind.23 Danach wird man in der Nutzung der EC-Karten durch A kein betrugsäquivalentes Verhalten sehen können, nachdem das Programm bei Beträgen unter 25 € auf eine Identifikation durch PIN-Eingabe verzichtet, mithin eine Prüfung der Nutzungsberechtigung gerade nicht stattfindet und somit auch nicht vom gedanklichen Prüfprogramm einer Vergleichsperson erfasst wäre.24 Es liegt danach keine unbefugte Datenverwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB vor.
(2) Die Gegenansicht verlangt, den (gedanklichen) Prüfumfang der fiktiven Vergleichsperson auf all diejenigen Umstände zu erstrecken, welche zur Grundlage des konkreten Rechtsgeschäfts gehören und auch nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt werden.25 Danach ist Bestandteil des Vorstellungsbildes einer fiktiven Vergleichsperson im – hier nicht gegebenen – elektronischen Lastschriftverfahren etwa die (vom Programm nicht geprüfte) Bonität des Schuldners.26 Man könnte nun argumentieren, die Vorstellung des menschlichen Gegenübers erstrecke sich bei der EC-Karten-Nutzung immer auch auf die Berechtigung des Kartennutzers. Nachdem diese Berechtigung hier fehlt, läge in der (heimlichen) EC-Karten-Nutzung eine unbefugte Datenverwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB.27 Näherliegend ist es demgegenüber, eingedenk der Besonderheiten des kontaktlosen Bezahlens von Kleinstbeträgen ein gedankliches Mitbewusstsein hinsichtlich der Berechtigung des Kartenverwenders zu verneinen. So gehört zu den Besonderheiten der kontaktlosen Bezahlung von Kleinbeträgen gerade der Umstand, dass – im Interesse eines zügigen Zahlungsverkehrs – auf jedwede Identifizierung verzichtet wird und so die Berechtigung des Kartennutzers nach der Verkehrsanschauung gerade nicht als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt werden kann. Danach liegt auch nach dieser Betrachtungsweise keine unbefugte Datenverwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB vor.
(3) Nach beiden Strömungen innerhalb der betrugsspezifischen Auslegung fehlt es an einer unbefugten Datenverwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB.
dd) Stellungnahme
Nachdem die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, bedarf es einer Stellungnahme:
Gegen die – eine unbefugte Verwendung negierende – computerspezifische Auslegung spricht nicht nur, dass die Anforderungen an das Täterverhalten bzw. die Programmausgestaltung schon innerhalb der Vertreter dieser Auffassung höchst umstritten sind und in der Folge einigermaßen konturlos bleiben, sondern auch die fehlende Nähe zur Vorschrift des § 263 StGB: diese schützt vor einem täuschungsbedingten Vermögensverlust, was i.R.d. § 263a StGB nur dann hinreichend abgebildet wird, wenn eine Täuschungsäquivalenz im Sinne einer fiktiven menschlichen Fehlvorstellung gefordert wird.28
Gegen die – eine unbefugte Verwendung bejahende – subjektivierende Auslegung spricht, dass sie sich dagegen ganz dem (mutmaßlichen) Willen des Berechtigten verschreibt. Damit löst sie sich freilich gänzlich vom tatsächlichen Geschehen, indem sie (bereits) jede Vertragswidrigkeit pönalisiert, ohne zu fragen, ob das vom Täter gezeigte Verhalten auch den Charakter eines (i.S.d. § 263 StGB) betrügerischen Angriffs auf Vermögenswerte des Berechtigten hat.29
Mit Blick auf die betrugsäquivalente Auslegung kann eine Entscheidung zwischen den beiden (Unter-)Auffassungen, welche den Umfang des gedanklichen Prüfprogramms der (gedachten) Vergleichsperson unterschiedlich bestimmen, dahinstehen, da im Falle des kontaktlosen Zahlens von Kleinstbeträgen nach beiden Auffassungen ein unbefugtes Verwenden von Daten i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB zu verneinen ist.
II. Strafbarkeit des A gem. § 269 Abs. 1 StGB
A könnte sich durch die Eingabe eines Abbuchungsbetrages von 24,99 € und das Halten des Kartenlesegeräts an die Hosentaschen von X, Y und Z wegen Fälschung beweiserheblicher Daten (in drei Fällen) gem. § 269 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
A könnte durch Nutzung der EC-Karten beweiserhebliche Daten so gespeichert oder verändert haben, dass bei deren Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde. ler übereinstimmen, handelt es sich um eine echte (Daten-)Urkunde, wonach § 269 Abs. 1 StGB im Ergebnis zu verneinen ist.33
III. Strafbarkeit des A gem. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB
A könnte sich durch die Eingabe eines Abbuchungsbetrages von 24,99 € und das Halten des Kartenlesegeräts an die Hosentaschen von X, Y und Z wegen Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
A könnte durch die infolge der Kartennutzung bewirkte Anpassung der Anzahl der kontaktlosen Zahlvorgänge seit der letzten PIN-Abfrage wie auch die Anpassung des Verfügungsrahmens im Autorisierungszentrum beweiserhebliche Daten i.S.d. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB verändert haben.
aa) Nach dem Verweis auf § 202a Abs. 2 StGB werden Daten erfasst, welche elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden. Um solche Daten handelt es sich. Die Beweiserheblichkeit der Daten ergibt sich daraus, dass sie die Überprüfung der Einhaltung des Verfügungsrahmens wie auch die Entscheidung über die Möglichkeit der kontaktlosen Zahlung ohne PIN-Eingabe ermöglichen, mithin für die Autorisierung weiterer Bezahlvorgänge mit der EC-Karte relevant sind.37
bb) Umstritten ist sodann, ob die von § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfassten Daten eine urkundengleiche Beweisfunktion besitzen müssen, ob mithin – wie i.R.d. § 269 Abs. 1 StGB – bei visueller Wahrnehmbarkeit der Daten auch der Aussteller zu erkennen sein müsste.38 Die Frage kann für den Fall dahinstehen, dass Urkundengleichheit ohnehin zu bejahen ist. Dabei ist zu sehen, dass die Anpassung der Angaben zum Verfügungsrahmen und zur Anzahl der verbleibenden kontaktlosen Bezahlvorgänge (automatisch) durch das Automatisierungszentrum erfolgt, mithin dieses (bzw. das dahinterstehende Kreditinstitut) als Aussteller der Angaben erscheint. Danach liegt Urkundengleichheit vor und die Streitfrage kann dahinstehen.39
cc) Die Verfügungsbefugnis über die Daten liegt zudem beim kartenausstellenden Kreditinstitut, welchem das alleinige Beweisführungsrecht mit Blick auf die im Automatisierungszentrum gespeicherten Angaben bezüglich Verfügungsrahmen und verbleibender Anzahl kontaktloser Bezahlvorgänge zukommt.
dd) Durch die Nutzung der Karte(n) hat A eine Veränderung der Angaben zu Verfügungsrahmen und der verbleibenden Anzahl kontaktloser Bezahlvorgänge bewirkt, mithin die Modalität des Veränderns i.S.d. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt.
b) Subjektiver Tatbestand
aa) Der technikaffine A handelte in Kenntnis sämtlicher Vorgänge im Autorisierungszentrum, mithin vorsätzlich.
bb) Zudem müsste A mit Nachteilzufügungsabsicht gehandelt haben. Insoweit genügt nach h.M. sicheres Wissen (im Sinne von dolus directus 2. Grades) dahingehend, dass die Tat notwendigerweise einen Nachteil zur Folge haben wird.40 Ein Nachteil kann in jeder Beeinträchtigung des Beweisführungsrechts eines Dritten liegen.41 Auch hier gilt: A wusste um die Folgen einer jeden Kartennutzung und damit auch um die mit der Anpassung der Angaben einhergehenden Beeinträchtigung eines fremden Beweisführungsrechts.
2. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
3. Ergebnis
A hat sich gem. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht.
IV. Ergebnis für Tatkomplex 2
A hat sich gem. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht.
Tatkomplex 3: Party-Planungen Teil 2
I. Strafbarkeit des A gem. § 242 Abs. 1 StGB
A könnte sich durch die Entnahme der EC-Karte aus der Sockenschublade des C wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
A müsste eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Die EC-Karte stand nicht im Eigentum des A und war für diesen damit fremd. Unter einer Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams zu verstehen.42 Gewahrsam setzt wiederum die tatsächliche Sachherrschaft, getragen von einem natürlichen Herrschaftswillen, voraus.43 Die tatsächliche Sachherrschaft an der in der Sockenschublade befindlichen EC-Karte lag bei C, dem auch ein natürlicher Herrschaftswille bezüglich sämtlicher Gegenstände in seinem Zimmer zu attestieren ist. Durch die Entnahme und Mitnahme der EC-Karte hat A (spätestens mit Verlassen der Wohnung) eigene Sachherrschaft an der Karte begründet und zugleich den zuvor bestehenden Gewahrsam des C, der mit der Entnahme und Mitnahme nicht einverstanden war, gebrochen.
b) Subjektiver Tatbestand
aa) A müsste mit Vorsatz hinsichtlich sämtlicher objektiver Tatbestandsmerkmale sowie mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Während A in Kenntnis der den objektiven Tatbestand begründenden Umstände und damit vorsätzlich handelte, stellt sich die Frage, ob er auch mit Zueignungsabsicht handelte. Er müsste folglich mit dolus directus 1. Grades hinsichtlich der vorübergehenden Aneignung sowie jedenfalls mit Eventualvorsatz hinsichtlich der dauernden Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position gehandelt haben.44 Nachdem A die Karte von Anfang an wieder in die Sockenschublade zurücklegen wollte, erweist sich das Vorliegen von (Eventual-)Vorsatz hinsichtlich der dauernden Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position (Enteignungsvorsatz) als problematisch. So ist bei Vorhandensein eines sog. Rückführungswillens im Wegnahmezeitpunkt die Zueignungsabsicht – in Ermangelung eines Enteignungsvorsatzes – zu verneinen.45 Mit Blick auf die Sachsubstanz (die Karte in ihrer Körperlichkeit) fehlt es mithin an der Zueignungsabsicht. bb) Weiter ist zu fragen, ob der EC-Karte durch ihre Nutzung ein spezifischer Sachwert entzogen werden sollte, wonach Zueignungsabsicht bezogen auf diesen Sachwert zu bejahen sein könnte.46 Allerdings ist zu sehen, dass die EC-Karte selbst – anders als etwa ein Sparbuch – keinen Sachwert verkörpert, sondern lediglich den Zugriff auf das jeweilige Konto (zum Zwecke der Abhebung von Geld oder dem bargeldlosen Zahlen im POS-Verfahren) ermöglicht (sog. Schlüssel- oder Türöffner-Funktion).47 Folglich fehlt es auch am Vorliegen von Zueignungsabsicht hinsichtlich eines etwaigen Sachwertes.
cc) In Ermangelung des Vorliegens von Zueignungsabsicht ist der subjektive Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB zu verneinen.
2. Ergebnis
A hat sich durch die Entnahme der EC-Karte aus der Sockenschublade des C nicht wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit des A gem. § 246 Abs. 1 StGB
Eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 StGB scheitert daran, dass es an einer Zueignung fehlt. Im bloßen Mitnehmen und Gebrauchen der Karte lässt sich noch keine Manifestation des Zueignungswillens nach außen erblicken.48 Darin kann eben auch eine bloße Gebrauchsanmaßung gesehen werden, die mit Blick auf den Gegenstand der (vorübergehenden) Wegnahme (EC-Karte) aber nicht mit Strafe bedroht ist (anders als bei Fahrzeugen, vgl. § 248b StGB).
III. Strafbarkeit des A gem. § 266b Abs. 1 StGB
Eine Strafbarkeit des A gem. § 266b Abs. 1 StGB wegen Scheck- oder Kreditkartenmissbrauchs scheitert schon daran, dass tauglicher Täter einzig der berechtigte Karteninhaber ist, was auf A, der sich die Karte im Wege verbotener Eigenmacht aneignete, nicht zutrifft.
IV. Strafbarkeit des A gem. § 263 Abs. 1 StGB
A könnte sich durch Nutzung der EC-Karte zur Bezahlung seines Einkaufs im Supermarkt wegen (Dreiecks-)Betruges gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
A könnte den Kassierer an der Supermarktkasse konkludent über seine Berechtigung, die EC-Karte zu nutzen, getäuscht haben. Dabei ist indes zu beachten, dass bei einer Bezahlung im POS-System eine Zahlung durch das kartenausstellende Institut (bei äußerlich ordnungsgemäßer Nutzung der Karte) garantiert wird. Damit bestimmt für den jeweiligen Händler und die in seinem Lager stehenden Kassierer keinerlei Veranlassung, sich Gedanken über die Berechtigung zu machen – nicht einmal im Wege eines sachgedanklichen Mitbewusstseins. In der Folge fehlt es jedenfalls an einem Irrtum aufseiten des Händlers.50
2. Ergebnis
A hat sich durch die Nutzung der EC-Karte nicht gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
V. Strafbarkeit des A gem. § 263a Abs. 1 StGB
A könnte sich durch die Nutzung der EC-Karte des C im POS-Verfahren im Supermarkt wegen Computerbetruges gem. § 263a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
In Betracht kommt – eingedenk der äußerlich ordnungsgemäßen Nutzung der Karte – wiederum nur eine Strafbarkeit in Anknüpfung an § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB (unbefugte Verwendung).
aa) Die Auslegung des Merkmals der Unbefugtheit ist umstritten, wobei sich die betrugsspezifische Auslegung als vorzugswürdig erweist (siehe oben in Tatkomplex 2 I. 1. a) dd)). Fraglich ist demnach, ob ein an die Stelle des Programmes gedachter Mensch durch Vorlage von Karte und PIN durch A getäuscht würde.
(1) Hier lässt sich nun argumentieren, dass durch die Vorlage von Karte und PIN gegenüber einem gedachten Bankangestellten (jedenfalls konkludent) zum Ausdruck gebracht wird, der zur Nutzung berechtigte Karteninhaber zu sein. Da dies in Wahrheit nicht der Fall ist, läge eine Täuschung und damit eine unbefugte Verwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var 3 StGB vor.51
(2) Demgegenüber wird angeführt, dass der gedachte Bankangestellte in diesen Fällen gar nicht als Vergleichsperson herangezogen werden dürfe, da die Bezahlung ja in Anwesenheit eines Verkäufers erfolge, welcher sich über die Berechtigung des Kartennutzers schon deshalb keine Gedanken mache, weil die Zahlung – bei zutreffender PIN-Eingabe und Einhaltung des Verfügungsrahmens – vom kartenausstellenden Kreditinstitut garantiert werde (siehe oben IV.). Für einen (Dreiecks-)Computerbetrug zu Lasten der Bank sei entsprechend auf das Vorstellungsbild des (nicht getäuschten) Verkäufers abzustellen, wonach es – in Ermangelung der Betrugsäquivalenz – an einem unbefugten Verwenden i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB fehlt.52
(3) Nachdem die beiden Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, bedarf es einer Stellungnahme: Wenngleich gegen die Annahme von Betrugsäquivalenz geltend gemacht werden kann, dass § 263a StGB nicht die Aufgabe zukommt, den Strafbarkeitsbereich auch für den Fall eines anwesenden Täuschungsadressaten (Verkäufer) zu erweitern, spricht für die Annahme von Betrugsäquivalenz der Umstand, dass durch den Einsatz der (fremden) EC-Karte beim Händler unmittelbar mit dem Computersystem der Bank kommuniziert wird, mithin der (fiktive) Bankangestellte durchaus die zutreffende Vergleichsperson ist.54 Nachdem diese durch Vorlage von Karte und PIN über die Berechtigung getäuscht wird (vgl. aa) (1)), handelt es sich bei der Nutzung der fremden – durch verbotene Eigenmacht erlangten – EC-Karte im POS-Verfahren unter PIN-Eingabe um eine unbefugte Datenverwendung i.S.d. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB.
b) Subjektiver Tatbestand
A handelte in Kenntnis der Funktionsweise des POS-Verfahrens und damit vorsätzlich sowie mit Bereicherungsabsicht. Insbesondere fehlt es auch nicht an der Stoffgleichheit des angestrebten Vorteils zum verursachten Schaden: Zwar ist es richtig, dass die erhaltene Ware nicht mit dem eingetretenen Vermögensschaden (bei Bank und/oder Kontoinhaber) deckungsgleich ist. Doch liegt das insoweit notwendige – vermögensstrafrechtlich relevante – Zwischenziel in dem durch die Kartennutzung bewirkten Zahlungsversprechen, welches den (Bargeld-)Bezahlvorgang ersetzt und dem eingetretenen Schaden entspricht.58
2. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
3. Ergebnis
A hat sich gem. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB strafbar gemacht.
VI. Strafbarkeit des A gem. § 269 Abs. 1 StGB
A könnte sich durch die Nutzung von EC-Karte und PIN des C im POS-Verfahren wegen Fälschung beweiserheblicher Daten gem. § 269 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
A könnte durch Nutzung der EC-Karte des C beweiserhebliche Daten so gespeichert oder verändert haben, dass bei deren Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde. Durch die (heimliche) Nutzung der EC-Karte des C bei der Bezahlung seines Einkaufs im POS-Verfahren bewirkte A eine Übertragung der Transaktionsdaten (insb. Kundendaten, Abbuchungsbetrag sowie Datum und Uhrzeit der Transaktion) an das Autorisierungszentrum der Bank des C, wo sie gespeichert wurden. Die Beweiserheblichkeit der Daten ergibt sich daraus, dass diese geeignet sind, die (vermeintliche) Anweisung der Zahlung durch den Verfügungsberechtigten nachzuweisen.59 Mithin liegt – bei vorgestellter Verkörperung der Daten – eine menschliche Gedankenerklärung (Anweisung zur Belastung des Kontos zugunsten des Zahlungsempfängers) vor (Perpetuierungsfunktion), welche zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist (Beweisfunktion). Daneben müsste die Erklärung aber auch ihren Aussteller erkennen lassen (Garantiefunktion). Dies ist hier – anders als beim kontaktlosen Bezahlen von Kleinstbeträgen ohne PIN-Eingabe (Tatkomplex 2 II. 1. a)) – nach allen Auffassungen zu bejahen, da durch die PIN-Eingabe eine Authentifizierung stattfindet, welche den Kontoinhaber nach außen als Anweisenden erscheinen lässt. In der Folge liegt – bei vorgestellter Wahrnehmbarkeit – eine Urkunde vor. Dies ist, da in Wahrheit aber ein Nichtberechtigter die Anweisung bewirkt hat, auch unechte, sodass der objektive Tatbestand des § 269 Abs. 1 StGB erfüllt ist.
b) Subjektiver Tatbestand
Im subjektiven Tatbestand genügt bedingter Vorsatz. Hinzu tritt – in Parallele zu § 267 StGB – das Erfordernis eines Handelns zur Täuschung im Rechtsverkehr, wofür die h.M. Wissentlichkeit (im Sinne von dolus directus 2. Grades) genügen lässt, der Täter also zumindest wissen muss, dass er ein rechtlich erhebliches Verhalten erreicht oder auf das Rechtsleben einwirkt. Gem. § 270 StGB steht der Täuschung im Rechtsverkehr die fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung im Rechtsverkehr gleich. Nachdem A Kenntnis von der Funktionsweise des POS-Verfahrens hat, ist ihm bekannt, dass infolge seiner (unberechtigten) Kartennutzung fälschlicherweise eine Zahlungsanweisung durch C im Autorisierungszentrum vermerkt wird. Damit handelte A auch zur Täuschung im Rechtsverkehr.
2. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
3. Ergebnis
A hat sich gem. § 269 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
VII. Strafbarkeit des A gem. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB
In Übereinstimmung mit dem oben Gesagten (siehe oben Tatkomplex 2 III. 1. a)) ist der Tatbestand des § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch mit Blick auf die Nutzung der EC-Karte des C zu bejahen: Infolge der im Autorisierungszentrum bewirkten Veränderung der Angaben zum verbleibendem Verfügungsrahmen (die Anzahl der Einkäufe ohne PIN-Abfrage ist eingedenk des Zahlungsbetrages nicht betroffen) verändert A (urkundengleiche) Daten i.S.d. § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
Dabei ist zu sehen, dass § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB gegenüber § 269 Abs. 1 StGB im Wege der Konsumtion zurücktritt.60
VIII. Ergebnis für Tatkomplex 3
A hat sich gem. §§ 263a Abs. 1 Var. 3, 269 Abs. 1, 52 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
Tatkomplex 4: Immer Ärger mit der Justiz
I. Strafbarkeit des A gem. §§ 185, 193 StGB
A könnte sich durch die Bezeichnung der an der für ihn nachteiligen Berufungsentscheidung beteiligten Richter als „asoziale Justizverbrecher“, „Provinzverbrecher“ und „Kindesentfremder“ wegen Beleidigung gem. § 185 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestandsmäßigkeit
a) Objektiver Tatbestand
aa) Kundgabe einer ehrenrührigen Äußerung
(1) Ein Angriff auf die Ehre setzt voraus, dass der Betroffene in seinem Wert, der ihm kraft seiner Personenwürde und seines sittlich-sozialen Verhaltens zukommt (sog. normativer Ehrbegriff), herabgesetzt wird. Konkret müssen ihm Mängel zugeschrieben werden, die jedenfalls geeignet sind, seinen Geltungswert herabzusetzen.
(2) Dabei ist zunächst eine Abgrenzung von Werturteilen und Tatsachenbehauptungen vorzunehmen, unterfallen doch Werturteile einzig dem Anwendungsbereich des § 185 StGB, während Tatsachenbehauptungen, sofern sie (auch) zur Kenntnis Dritter gelangen (was bei einer Veröffentlichung im Internet der Fall ist), (auch) den Anwendungsbereich der §§ 186, 187 StGB eröffnen.
bb) Kenntniserlangung
Zumindest eine andere Person muss Kenntnis von der (ehrenrührigen) Äußerung erlangt haben. Geht man bei einer Veröffentlichung im Internet nicht generell von einer Kenntnisnahme durch mindestens eine andere Person aus, liegt eine Kenntnisnahme jedenfalls durch die den Blog regelmäßig aufrufenden Verwandten und Bekannten As vor.
b) Subjektiver Tatbestand
A handelte auch vorsätzlich, insbesondere war ihm bewusst, dass die auf seinem Blog veröffentlichten Inhalte zur Kenntnis Dritter gelangen würden.
2. Rechtswidrigkeit
Mit seiner Kritik an der Berufsausübung der Richter könnte für A freilich der spezifische Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB eröffnet sein.
Meinungsfreiheit konstitutiven – Machtkritik handelt.66 Danach muss es Bürgern möglich sein, Amtsträger auch in anklagender und personalisierter Weise für deren Art der Machtausübung angreifen zu können, ohne deshalb sogleich einschneidende Sanktionen befürchten zu müssen.67 Das bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass Amtsträger jedwede Art der Diffamierung hinzunehmen haben. Vielmehr ist einzelfallbezogen – unter Berücksichtigung der konkreten Position des Amtsträgers, des Äußerungsanlasses, der Wirkung und Verbreitung der Äußerung, des Betroffenseins der Privatsphäre des Amtsträgers usw. – eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Ehrschutz vorzunehmen.68 Danach ist festzustellen, dass A zwar insoweit Machtkritik übt, als er auf den Umstand hinweist, dass die konkret getroffene Entscheidung in seinen Augen unzutreffend ist und die Gefahr der „Kindesentfremdung“ bestehe, worin zugleich eine über den Einzelfall hinausreichende Kritik an der Regelung des Umgangsrechts gesehen werden kann. Doch übt er diese Kritik nicht nur erst nach dem (vorläufigen) Ende der rechtlichen Auseinandersetzung, womit die Äußerung nicht mehr als Ausdruck des „Kampfs ums Recht“ gesehen werden kann. Auch erzeugt er durch die Einstellung der Fotos der namentlich benannten Richter eine regelrechte Prangerwirkung, durch welche die Richter in den Fokus der Öffentlichkeit geraten und dabei ihre persönliche wie auch berufliche Integrität in Frage gestellt sehen. Die so erzeugte Breitenwirkung steht mit Blick auf Richter, die – anders als etwa hochrangige Politiker – normalerweise nicht (namentlich und bildlich) in der Öffentlichkeit stehen, in keinem Verhältnis zur geäußerten Machtkritik.
Demnach scheidet eine Rechtfertigung nach Maßgabe des § 193 StGB aus.
Gesamtergebnis
Die Tatkomplexe stehen im Verhältnis der Tatmehrheit, wonach sich für A folgendes Gesamtergebnis ergibt:
§§ 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 229, 13 Abs. 1, 52 Abs. 169; 274 Abs. 1 Nr. 2; 263a Abs. 1 Var. 3, 269 Abs. 1, 52 Abs. 1; 185; 53 Abs. 1 StGB.
Zur Vertiefung
Bechtel, ZJS 2023, S. 1810.