Fortgeschrittenenklausur: Ein Handwerker auf Superspartour

# Lösungsvorschlag

Sachverhaltskomplex 1: Das Betanken

I. § 242 Abs. 1 StGB

Indem A seinen Wagen mit 60 l Benzin volltankte, könnte er sich wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

a) Bewegliche Sache

Bei dem Benzin handelte es sich um eine bewegliche Sache.

b) Fremdheit

Diese müsste für A fremd gewesen sein. Fremd ist eine Sache, wenn sie zumindest auch im Eigentum einer anderen Person steht.2

aa) H.M.: Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens entscheidend Nach h.M. kommt es für die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse auf den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens (§ 22 StGB) zur Wegnahme an.3 Das Benzin stand im Zeitpunkt des Ansetzens zum Tanken im Eigentum der B und war daher für A zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch fremd.

bb) A.A: Gesamter Vorgang der Wegnahme entscheidend

Eine Mindermeinung verneint jedoch bereits die Fremdheit der Sache, wenn der Täter durch die Wegnahme zugleich Eigentum erwirbt.4

(1) Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb

Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb an der Zapfsäule scheidet aufgrund des dort angebrachten Hinweises aus. Bei diesem handelt es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, mithin um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. §§ 305 ff. BGB, die einen Eigentumsvorbehalt zum Gegenstand hat. Nach diesem erfolgt die Einigung über die Eigentumsübertragung (§ 929 S. 1 BGB) unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der vollständigen Kaufpreiszahlung.6 Da der Kaufpreis an der SB-Tankstelle der B aber erst zeitlich später im Tankstellengebäude entrichtet wird, konnte zum Zeitpunkt des Tankens noch kein Eigentum an dem Benzin übergehen.

(2) Gesetzlicher Eigentumserwerb

Ein gesetzlicher Eigentumserwerb durch Vermischung erfolgte ebenfalls nicht. A erreichte die Tankstelle mit den letzten Tropfen Sprit. Sofern man annimmt, dass sich noch eine letzte kleine Menge im Tank befunden hat, ist A gem. § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 1 Hs. 1 BGB zwar Miteigentümer an dem Benzin geworden. Fremdes Miteigentum (hier der B) ist aber für die Annahme der Fremdheit einer Sache ausreichend.7 Vertretbar wäre es aber auch, aufgrund der überragend großen Menge des neu eingefüllten Benzins der B, über § 948 Abs. 1 BGB i.V.m. § 947 Abs. 2 BGB eine Alleineigentümerstellung der B anzunehmen.8

(3) Zwischenergebnis

A hat durch den Tankvorgang weder rechtsgeschäftlich noch gesetzlich Eigentum erworben. Beide Auffassungen kommen somit zur Fremdheit des Benzins. Ein Streitentscheid ist daher entbehrlich. Gleichwohl überzeugt die Mindermeinung nicht. Denn sie hat zur Konsequenz, dass die weniger intensive Form der Verletzung des Rechtsguts Eigentum, bei der das Opfer lediglich seine faktische Ausübungsmöglichkeit nach § 903 BGB über die Sache verliert, strafbar wäre, nicht jedoch die weit intensivere Form in Gestalt des völligen Verlusts der Eigentümerstellung.9

Hinweis: Aus diesem Grund wurde es von den Bearbeiter:innen nicht erwartet, die Mindermeinung zu erörtern und ausschweifende zivilrechtliche Analysen zur Eigentumslage anzustellen. Ausreichend war es, mit der h.M. von der Fremdheit des Benzins auszugehen.

c) Wegnahme

Weiterhin müsste A das Benzin weggenommen haben. Unter einer Wegnahme versteht man den Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams.10 Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsmacht.11 Die Gewahrsamsverhältnisse über eine Sache bestimmen sich nach der allgemeinen Verkehrsauffassung.12 Nach dieser ist anzunehmen, dass zunächst B als Tankstellenbetreiberin Gewahrsamsinhaberin an dem Benzin gewesen ist. Nach dem Tanken hatte A die Herrschaft über das Benzin so erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch B ausüben konnte. Diese konnte ihrerseits nicht mehr über die Sache verfügen, ohne die Verfügungsmacht des A zu beseitigen. Somit ist von einer Begründung neuen Gewahrsams durch A auszugehen. Fraglich ist jedoch, ob sich diese Gewahrsamsbegründung auch als Gewahrsamsbruch bezeichnen lässt. Dazu müsste sie gegen oder ohne den Willen der B erfolgt sein.13

aa) Bedingtes Einverständnis

Zunächst könnte man sich unter Rekurs auf die Lehre vom bedingten Einverständnis auf den Standpunkt stellen, dass Betreiber von SB-Tankstellen die Kraftstoffe nur an zahlungswillige Kunden abgeben wollen.15

bb) Generelles Einverständnis

Die h.M. geht hingegen von einem generellen tatbestandsausschließenden Einverständnis aus, sofern die Zapfsäule ordnungsgemäß bedient wird.16 Ein Streitentscheid kann hier dahinstehen. A hat ordnungsgemäß getankt und war zum Zeitpunkt der Gewahrsamsbegründung noch zahlungsbereit, sodass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis nach beiden Meinungen anzunehmen ist.

Hinweis: Ein Großteil der Bearbeiter:innen nahm aufgrund des Eigentumsvorbehalts ein tatbestandsausschließendes Einverständnis nur unter der Bedingung der vollständigen nachträglichen Kaufpreiszahlung an.17 Es ist jedoch strikt zwischen dem Eigentumsübergang und dem Gewahrsamsübergang zu unterscheiden. Insbesondere begrenzt die Erklärung eines Eigentumsvorbehalts nicht das generelle Einverständnis zu dem Gewahrsamswechsel an den Kraftstoffen.18

d) Zwischenergebnis

A hat somit bereits den objektiven Tatbestand des § 242 StGB nicht verwirklicht.

Hinweis: Ein (versuchter) Betrug durch das Tanken scheitert daran, dass A das Benzin anfänglich noch bezahlen wollte. Eine Täuschung über seine Zahlungswilligkeit (ein innerer Zustand der Gegenwart und somit eine Tatsache) kommt daher nicht in Betracht. Eine Unterschlagung durch den Tankvorgang scheitert daran, dass in dem sozialadäquaten Vorgang des Betankens bereits objektiv keine Manifestation eines Zueignungswillens erblickt werden kann.19 Denn eine solche erfordert nach der in der Literatur herrschenden engen Manifestationstheorie ein Verhalten des Täters, das für einen objektiven Betrachter zuverlässig und unzweideutig den Zueignungswillen des Täters dokumentiert.20 Das Betanken gibt aber keinen Aufschluss darüber, ob der Täter das Benzin durch sofortiges Wegfahren wirtschaftlich sinnvoll durch Verbrauch nutzen will (Aneignungswille) oder damit wie ein Fremdbesitzer – unter Respektierung der Eigentümerposition des Tankstellenbetreibers – bis zur Entrichtung des Kaufpreises und dem damit einhergehenden Eigentumsübergang (Herbeiführung des Bedingungseintritts gem. § 158 Abs. 1 BGB) warten will.21

2. Zwischenergebnis

A hat sich nicht wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, indem er seinen Wagen mit 60 l Benzin volltankte.

II. Zwischenergebnis

A hat sich im Sachverhaltskomplex 1 nicht strafbar gemacht.

Sachverhaltskomplex 2: Im Kassenraum

I. § 263 Abs. 1 StGB

A könnte sich jedoch durch das Vorlegen des Eises wegen eines Betrugs gem. § 263 Abs. 1 StGB gegenüber und zum Nachteil von B strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

a) Täuschung

Dies setzt voraus, dass A die B über eine Tatsache getäuscht hat. Eine Täuschung ist das bewusst irreführende Einwirken auf das Vorstellungsbild eines anderen über Tatsachen.22 Tatsachen sind dem Beweis zugängliche konkrete äußere oder innere Geschehnisse oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart.23 Als täuschungsrelevante Tatsache kommt der Tankvorgang – ein beweisbares äußeres Geschehnis der Vergangenheit – in Betracht. Darüber hat A aber keine ausdrückliche Aussage (Täuschung expressis verbis) getroffen. Allerdings könnte in dem Vorlegen des Eises eine konkludente Täuschung zu erblicken sein. Ob einem Kommunikationsakt ein konkludenter Aussagewert zukommt, ist durch Auslegung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln.24 An einer SB-Tankstelle wird in der Regel so bezahlt, dass der Kunde an der Kasse die Nummer der von ihm benutzten Zapfsäule nennt. Legt der Kunde hingegen Waren aus dem Tankstellen-Shop – ohne die Nennung einer Zapfsäulennummer – vor, muss ein objektiver Beobachter des Geschehens davon ausgehen, dass der Kunde die Tankstelle nur zum Einkaufen, nicht aber zum Tanken aufgesucht hat. Dafür spricht auch der Umstand, dass das Tankstellenpersonal – teils regelmäßig, teils nur bei Zweifeln – nachfragt, ob auch getankt wurde oder die vorgelegte Ware „Alles“ sei. Auch Kunden, die nur Getränke, Süßigkeiten oder Zigaretten kaufen, sonst aber schweigen, kommunizieren daher aktiv, dass nicht getankt wurde. A hat durch sein Verhalten somit den Eindruck erweckt, ein Tankvorgang seinerseits habe nicht stattgefunden. Mithin hat A über eine Tatsache getäuscht. Hinweis: Teilweise haben die Bearbeiter:innen eine Täuschung durch Unterlassen geprüft. Diesbezüglich fehlt es aber an einer Garantenpflicht des A i.S.d. § 13 StGB. Insbesondere ergibt sich weder allgemein aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch speziell aus dem Kaufvertrag als gewöhnlichem Austauschgeschäft des täglichen Lebens eine Pflicht, das Tankstellenpersonal über den Tankvorgang aufzuklären.25

b) Irrtum

Die Täuschung müsste zu einem Irrtum, also zu einer positiven Fehlvorstellung über die Wirklichkeit bei B geführt haben. Diese hatte sich nach Vorlage des Eises wohl keine näheren Gedanken dazu gemacht, ob A auch getankt hatte. Allerdings hat sich bei dem Massengeschäft des Selbstbedienungstankens das oben beschriebene Verhaltensmuster herausgebildet, nach dem man im Falle des Tankens die Nummer der Zapfsäule nennt. B durfte demnach wie selbstverständlich davon ausgehen, dass A nicht getankt hatte, als er nur das Eis auf den Tresen legte (sog. sachgedankliches Mitbewusstsein)27. Ein Irrtum ist daher zu bejahen.

c)Vermögensverfügung

Infolge des Irrtums müsste B über ihr Vermögen verfügt haben. Unter einer Vermögensverfügung versteht man jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, welches das Vermögen unmittelbar wirtschaftlich mindert.28

Hinweis: In Anlehnung an Rengier, der treffend davon spricht, dass „Fragen der Vermögensminderung und des Vermögensschadens ineinander über[greifen]“29 wird im Folgenden die Frage nach einer vermögensrelevanten Minderung beim Prüfungspunkt „Vermögensverfügung“ erörtert, während dem Prüfungspunkt „Vermögensschaden“ die Funktion zukommt, nach einer etwaigen Saldierung dieses Vermögensabflusses zu fragen.30

Zwischen A und B ist mit dem Einfüllen des Benzins ein Kaufvertrag gem. § 433 BGB zustande gekommen.31 B hat folglich die ihr aus § 433 Abs. 2 BGB zustehende Kaufpreisforderung nicht alsbald geltend gemacht, sodass ein Unterlassen vorliegt.32 Dadurch wurde die Realisierung des Anspruchs wesentlich erschwert. B war die Identität des A nicht bekannt. Zudem waren die Zapfsäulen nicht videoüberwacht, sodass eine Identifizierung über dessen Kennzeichen ausschied. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines endgültigen Vermögensschadens war damit so groß, dass das Vermögen der B nach der Nichtgeltendmachung des Anspruchs bereits unmittelbar eine Minderung erfahren hatte (schadensgleiche Vermögensgefährdung)33. Hätte B von dem Tankvorgang gewusst, hätte sie die Forderung zudem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geltend gemacht, sodass die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung gegeben ist. Im Übrigen ist anzunehmen, dass sie vermögenssichernde Maßnahmen wie z.B. die Aufnahme der Personalien oder die sofortige Einschaltung der Polizei ergriffen hätte, sodass auch ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichtgeltendmachung des Anspruchs und der Vermögensminderung zu bejahen ist.

Ein Verfügungsbewusstsein (Wissen um den vermögensrelevanten Charakter der Verfügung) ist beim Forderungsbetrug nach h.M. nicht erforderlich,34 da es einen Forderungsdiebstahl nicht gibt und das Kriterium damit seine Abgrenzungsrelevanz nicht entfalten kann.

d) Vermögensschaden

Eine saldierte Betrachtung der Vermögenslagen vor und nach der Verfügung ergibt, dass die Vermögensminderung nicht durch einen Vermögenszufluss kompensiert wurde. Es liegt somit eine nachteilige Vermögensdifferenz und mithin ein Vermögensschaden i.H.v. 120 € vor.

2. Subjektiver Tatbestand

a) Vorsatz

A handelte in Kenntnis aller objektiven Tatumstände und mit dem Willen zur Tatbestandsverwirklichung, also vorsätzlich i.S.d. § 15 StGB.

b) Bereicherungsabsicht

Zudem kam es ihm auch gerade darauf an, den Kaufpreis nicht zu zahlen. Der ersparte Kaufpreis ist die Kehrseite des Vermögensschadens der B, sodass A auch in der Absicht handelte, sich stoffgleich zu bereichern.35

3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung und entsprechender Vorsatz

Ferner müsste die erstrebte Bereicherung objektiv rechtswidrig gewesen sein. Dies ist der Fall, wenn dem Täter ein fälliger und einredefreier Anspruch auf Entziehung des Vermögensgutes zusteht oder er einen unbegründeten Anspruch abwehren will.36 A wollte die Geltendmachung eines Anspruchs gegen sich abwehren. Der Anspruch der B gegen A auf Kaufpreiszahlung war jedoch nicht unbegründet, sondern nach § 271 Abs. 1 BGB mit Abschluss des Kaufvertrags durch den Tankvorgang fällig und durchsetzbar. Insbesondere konnte sich A nicht mehr auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB) berufen, da B mit Übergabe und bedingter Übereignung des Benzins die Gegenleistung bereits bewirkt hatte.38 Die erstrebte Bereicherung war mithin rechtswidrig.

4. Rechtswidrigkeit, Schuld und Ergebnis

Die Tat war rechtswidrig und A handelte schuldhaft. Er hat sich somit gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

II. § 246 Abs. 1 StGB

Fraglich ist, ob sich A durch das Vorlegen des Eises wegen Unterschlagung des Benzins gem. § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Dann müsste darin die Manifestation des Willens zu erblicken sein, sich das Benzin rechtswidrig zueignen zu wollen.39 Dies erscheint zweifelhaft, kann aber im Ergebnis dahinstehen. Denn A hat durch dieselbe natürliche Handlung i.S.d. § 52 StGB bereits einen Betrug begangen, sodass die Unterschlagung bereits nach der insoweit engeren Meinung,40 die eine Koinzidenz mit einem Delikt gleicher oder ähnlicher Schutzrichtung verlangt, nach § 246 Abs. 1 StGB a.E. formell subsidiär ist.

Hinweis: Der BGH nimmt eine Subsidiarität hingegen bereits dann an, wenn die Unterschlagung mit irgendeinem Delikt mit höherer Strafdrohung tateinheitlich zusammentrifft.41

III. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB

Durch das Verbergen der Zeitschrift „Flugzeug Revue“ unter der Jacke unter Mitführung eines Schraubendrehers könnte sich A des Weiteren wegen Diebstahls mit einem gefährlichen Werkzeug gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

Bei der Zeitschrift handelt es sich um eine fremde bewegliche Sache.

b) Wegnahme

Tankstelleninhaberin B ist nach der Verkehrsauffassung die Gewahrsamsinhaberin bzgl. der Waren im Tankstellen-Shop. A befand sich zum Zeitpunkt des Einsteckens der Zeitschrift noch im räumlichen Machtbereich der B. A hat die Zeitschrift jedoch so eng an seinen Körper verbracht, dass B, wollte sie den Gegenstand wiedererlangen, in einen fremden Tabubereich eindringen und hierbei mit besonderen Widerständen des A rechnen müsste. A hat daher eine sog. Gewahrsamsenklave geschaffen und dadurch neuen Gewahrsam begründet. Dies erfolgte auch ohne den Willen der B. A hat die Zeitschrift somit bereits im Tankstellengebäude weggenommen und dadurch den objektiven Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB vollendet.

c) Objektiver Qualifikationstatbestand

Darüber hinaus könnte A mit dem Schraubendreher ein gefährliches Werkzeug bei sich geführt haben. Welche Gegenstände gefährliche Werkzeuge sind, ist umstritten. Dies liegt daran, dass der Gesetzgeber der Meinung war, die Gefährlichkeit eines Werkzeugs lasse sich wie bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB bestimmen.43 Diese Grundsätze lassen sich aber nicht unbesehen übertragen, da die Gefährlichkeit bei § 224 StGB maßgeblich anhand der Verwendung im konkreten Einzelfall bestimmt wird.44 Bei § 244 StGB reicht es hingegen aus, das Werkzeug bei sich zu führen; auf die Verwendung im konkreten Fall kommt es also gerade nicht an.

aa) Rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise

Nach der sog. rein abstrakt-objektiven Betrachtungsweise ist ein gefährliches Werkzeug ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen beizubringen.45 Dies ist bei dem Schraubenzieher des A anzunehmen. Denn dieser war 25 cm lang und spitz zulaufend, sodass er sich als Stichwerkzeug eignete. Manche Urteile korrigieren die Weite dieses Ansatzes über den Vorsatz bzgl. des Beisichführens und verlangen ein reflektiertes Bewusstsein des Täters, den Gegenstand bei sich zu führen.46 Dies ist hier zu verneinen, da A während der Wegnahme der Zeitschrift wohl nicht an den Schraubendreher gedacht hat. bb) Situationsbezogene abstrakt-objektive Betrachtungsweise Die situationsbezogene abstrakt-objektive Betrachtungsweise fordert darüber hinaus, dass das Beisichführen – aus der objektiven Perspektive eines Dritten – keinen anderen Schluss zulässt, als dass der Täter den Gegenstand zu Verletzungszwecken einsetzen will.47 Es ist jedoch sozialadäquat, dass ein Handwerker einen Schraubendreher mit sich führt, sodass nach diesem Ansatz kein gefährliches Werkzeug vorliegt.

cc) Konkret-subjektive Betrachtungsweise

Nach konkret-subjektiven Ansätzen muss zum objektiven Gefährlichkeitskriterium der Vorbehalt hinzutreten, den Gegenstand erforderlichenfalls zur Herbeiführung erheblicher Körperverletzungen zu verwenden.48 Einen solchen Verwendungsvorbehalt hatte A jedoch nicht.

dd) Streitentscheid

Die Entscheidungen, die die rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise über den Vorsatz bzgl. des Beisichführens einschränken, überzeugen nicht. Sie lassen unbeachtet, dass nach der allgemeinen Vorsatzlehre ein sachgedankliches Mitbewusstsein grds. ausreichend ist.49 Ohne eine Korrektur führt die rein abstrakt-objektive Betrachtungsweise aber regelmäßig zu ausufernden Ergebnissen. Es ist kaum ein Gegenstand denkbar, dem nicht eine gewisse abstrakte Gefährlichkeit inhärent ist, mehr als nur unerhebliche Verletzungen zu verursachen.50 Diese weite Auffassung ist daher insgesamt abzulehnen. A hat mithin kein gefährliches Werkzeug bei sich geführt. Hinweis: Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „gefährliches Werkzeug“ ist eine der umstrittensten Fragen des Besonderen Teils des StGB.51 Der Meinungsstand ist in seinen einzelnen Nuancen kaum mehr zu überblicken. Es wurde daher von den Bearbeiter:innen nicht erwartet, die einzelnen Meinungen detailliert nachzuzeichnen. Ausreichend war es, die groben Strömungen zu erwähnen. An dieser Stelle ist jede Meinung vertretbar, es kommt allein auf die Schlüssigkeit der Argumentation an.

2. Subjektiver Tatbestand

A handelte bzgl. der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache vorsätzlich. Indem er die Zeitschrift „kostenlos“ mitnehmen und für sich behalten wollte, nahm er es wenigstens billigend in Kauf, B dauerhaft aus ihrer Herrschaftsposition über die Sache zu verdrängen. Zugleich wollte er sich dadurch zumindest vorübergehend in die faktische Eigentümerposition versetzen. Daher wies er auch die erforderliche Zueignungsabsicht auf.52

3. Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und entsprechender Vorsatz

Weiterhin hatte A keinen fälligen, einredefreien Anspruch auf die Sache, was er auch wusste.

4. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat war rechtswidrig und schuldhaft.

5. Zwischenergebnis und Strafantrag

A hat sich wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Bei der 6,50 € teuren Zeitschrift handelte es sich zudem um eine geringwertige Sache. Die obere Grenze schwankt in der Rechtsprechung zwischen 25 € und 50 €.53 Der gem. § 248a StGB erforderliche Strafantrag wurde gestellt.

Sachverhaltskomplex 3: Das Wegfahren

I. § 252 StGB

Indem A auf B zugefahren ist, könnte er sich wegen räuberischen Diebstahls gem. § 252 StGB strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

a) Vortat: Diebstahl zwischen Vollendung und Beendigung A hat einen vollendeten Diebstahl begangen (siehe oben). Dieser dürfte noch nicht beendet gewesen sein.54 Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an der gestohlenen Sache nach den Umständen des Einzelfalls ausreichend gefestigt und gesichert hat.55 Zwar hatte A die Zeitschrift bereits in sein Auto verbracht und der B so den Zugriff darauf erschwert. Das Auto befand sich aber noch auf dem Tankstellengelände, also im unmittelbaren räumlichen Herrschaftsbereich der B. Diese hatte noch die Möglichkeit, den A durch Versperren des Wegs zur Aufgabe des Gewahrsams an der Zeitschrift zu bewegen. Eine ausreichende Gewahrsamssicherung lag daher noch nicht vor.

b) Frische der Tat

A wurde von B zudem in Tatortnähe alsbald nach der Tatausführung gestellt, sodass die Tat noch frisch war.

c) Betreffen

Problematisch ist aber, ob B den A überhaupt i.S.d. § 252 StGB „betroffen“ hat. Denn B erkannte nicht, dass A einen Diebstahl begangen hatte. Es stellt sich somit die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „Betreffen“ voraussetzt, dass das Opfer den Dieb gerade in seiner Eigenschaft als Täter bzw. Tatverdächtigen wahrnimmt oder aber die bloße Wahrnehmung der Person ausreichend ist.

aa) Weite Auslegung

Für Letzteres spricht, dass „Betreffen“ dem natürlichen Wortsinn nach nicht unbedingt „Ertappen“ – d.h. „das Geschehen richtig als strafbares Tun, namentlich als Diebstahl erkenn[en]“56 – bedeutet. Vielmehr kann es auch als bloßes „Antreffen“ verstanden werden.57 Folgt man dieser Ansicht, wäre ein „Betreffen“ demnach zu bejahen.

bb) Enge Auslegung

Eine andere Auffassung macht hingegen geltend, die sprachliche Verknüpfung zwischen dem Wort „Diebstahl“ und dem Merkmal „Betreffen“ impliziere, dass keine beliebige Person, sondern der Täter als solcher bemerkt werden müsse.58

cc) Streitentscheid

Überzeugend ist dies nicht. Denn die Verknüpfung „bei einem Diebstahl“ beschreibt nur die objektive Tatsituation, in welcher der Täter („Wer“) betroffen werden muss.59 Dass der Täter als Vortäter eines Diebstahls wahrgenommen werden muss, lässt sich der Formulierung aber gerade nicht entnehmen. Darüber hinaus findet nach verbreiteter Auffassung die Gleichstellung des räuberischen Diebstahls mit dem Raub ihren Grund in der erhöhten Gefährlichkeit des in einer psychischen Bedrängungssituation ertappten Diebs.60 Diesem erhöhten Gefährdungspotential sind aber auch ahnungslose Opfer ausgesetzt, weil der Betroffene deren Motive oftmals nicht erkennt und deshalb aus Furcht, eine Entdeckung stünde kurz bevor, vorbeugend Raubmittel anwendet.61

d) Anwendung qualifizierter Nötigungsmittel

Überdies müsste A gegen eine Person Gewalt verübt oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben angewendet haben. Unter Gewalt versteht man nach einer klassischen Definition, die bereits der Rspr. des RG zugrunde lag, das Aufwenden körperlicher Kraft, die unmittelbar auf den Körper des Opfers wirkt und seitens des Täters subjektiv mit dem Willen geleistet wird, erwarteten oder geleisteten Widerstand zu überwinden oder von vornherein zu unterdrücken.62 A hat durch das Betätigen des Gaspedals (wenn auch nur geringe) körperliche Kraft aufgewendet. Dies tat er auch in dem Willen, B zum Ausweichen zu bewegen (sog. vis compulsiva)63. Touchiert hat A die B mit seinem Pkw aber nicht. Diese ist vorher, aus Angst angefahren zu werden, zur Seite gesprungen. Damit fehlt es an einer unmittelbaren körperlichen Einwirkung. Der BGH hat aber auch psychische Zwangswirkungen ausreichen lassen, sofern das Opfer diese als physischen Zwang empfindet.64 Das BVerfG hat insoweit entschieden, dass eine bedrängende Fahrweise im Straßenverkehr Gewalt sein könne, sofern deren Auswirkungen (Intensität und Dauer des Auffahrens, Geschwindigkeit, Verkehrssituation etc.) zu einer physisch merkbaren Angstreaktion des Opfers führen.65 B ist aus Angst, angefahren zu werden, zur Seite gesprungen. Unter Zugrundelegung der weiten BGH-Rechtsprechung wäre das Zufahren des A auf B – auch gemessen an verfassungsrechtlichen Maßstäben – daher wohl noch als Gewalt anzusehen. Überzeugend ist diese Rechtsprechung allerdings nicht, da sie zu einer Verschleifung des Gewaltmerkmals und der Drohungsalternative führt.67 Überzeugender ist es daher, in den Fällen des Zufahrens auf eine Person mit einem Kraftfahrzeug grds. von einer Drohung, die Person im Falle des Stehenbleibens anzufahren, auszugehen.68 Ein solches Übel hat A konkludent in Aussicht gestellt und damit eine gegenwärtige Gefahr für Leib (und Leben) der B angedroht. Dass er es gerade beabsichtigte, dass B zur Seite springt, ist unerheblich, da es aufgrund des instrumentalisierenden Charakters einer Drohung keine Rolle spielt, ob der Drohende das Übel tatsächlich zufügen will.

2. Subjektiver Tatbestand

A handelte vorsätzlich sowie in Besitzerhaltungsabsicht.

3. Rechtswidrigkeit

Fraglich ist, ob die Tat des A nach § 32 Abs. 1 StGB gerechtfertigt ist. Denn in dem Versperren des Weges durch B ist ein gegenwärtiger Angriff auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Fortbewegungsfreiheit des A zu erblicken.70

Hinweis: Ob es sich bei dem Verstellen des Wegs um Gewalt i.S.d. § 240 StGB handelt, muss an dieser Stelle nicht erörtert werden, da ein Angriff i.S.d. § 32 StGB nach h.M.71 nicht die Verwirklichung eines Straftatbestands erfordert. Vertretbar ist es jedoch – unter Rekurs auf die Verwerflichkeitsklausel des § 240 Abs. 2 StGB72 – bereits einen Angriff aufgrund der Sozialadäquanz des von B verfolgten Ziels, dem A sein Wechselgeld zurückzugeben, zu verneinen.

Dieser Angriff müsste aber auch rechtswidrig gewesen sein. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn sich der Angreifer seinerseits auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.73 Der Diebstahl des A war noch nicht beendet (siehe oben), womit sein Angriff auf das Eigentum der B andauerte und damit noch gegenwärtig i.S.d. § 32 Abs. 2 StGB war. Somit bestand bereits für B eine objektive Notwehrlage, zu deren Abwehr ihre Handlung erforderlich und geboten war. Dass sie davon keine Kenntnis hatte (fehlendes subjektives Rechtfertigungselement) ist unschädlich, da die Rechtswidrigkeit des Angriffs der B im Rahmen der Prüfung der Notwehrvoraussetzungen des A bereits dann entfällt, wenn das Erfolgsunrecht des Angriffs der B vollständig kompensiert wurde.74

Hinweis: Davon ist die Frage zu unterscheiden, wie sich das fehlende subjektive Rechtfertigungselement auf eine (hier nicht gefragte) Strafbarkeit der B auswirkt.75 Insoweit wird einerseits vertreten, nur wegen Versuchs zu bestrafen. Andere wollen demgegenüber aus dem vollendeten Delikt bestrafen. Unabhängig davon hätte sich B aber nicht wegen (versuchter) Nötigung strafbar gemacht, weil ihr sozialadäquates Verhalten (siehe oben) nicht verwerflich i.S.d. § 240 Abs. 2 StGB ist.

Dies lässt sich mit einer Parallele zum untauglichen Versuch (Beispiel: Der Täter denkt, er schießt mit einer scharfen Waffe, die in Wirklichkeit nur mit Platzpatronen geladen ist) erklären. Gegen einen solchen wird die Ausübung von Notwehr im Allgemeinen für unzulässig gehalten, weil das Selbstschutzprinzip mangels tatsächlich drohender Rechtsgutsverletzung nicht zur Geltung gelangt.76 Das Gleiche muss aber auch für die Situation gelten, in der zwar ein Rechtsgut (wie hier die Fortbewegungsfreiheit des A) verletzt wird, diese Verletzung aber objektiv gerechtfertigt ist. Denn insoweit kommt zwar das Selbstschutzprinzip zur Geltung, nicht aber das der Notwehr als zweite Säule zugrundeliegende Rechtsbewährungsprinzip, weil ein (Gegen-)Angriff gegen ein objektiv gerechtfertigtes Verhalten gerade nicht auf die Verteidigung der Rechtsordnung, sondern vielmehr auf die Beseitigung eines rechtmäßigen Zustands gerichtet ist. Folglich war der „Angriff“ der B rechtmäßig. Dagegen durfte A keine Notwehr üben. Die Tat war rechtswidrig.

4. Schuld

A handelte schuldhaft.

5. Zwischenergebnis

A hat sich somit wegen räuberischen Diebstahls gem. § 252 StGB strafbar gemacht, der den einfachen Diebstahl im Wege der Spezialität verdrängt.

II. § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

A könnte sich durch die Verwendung des Pkw darüber hinaus wegen schweren räuberischen Diebstahls gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben. Dazu müsste A ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet haben.

Dies lässt sich unter Zugrundlegung der Rechtsprechung bejahen. Denn diese bestimmt die Gefährlichkeit eines Werkzeugs i.R.d. § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB wie bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB.77 Entscheidend ist demnach, ob der Gegenstand nach seiner objektiven Beschaffenheit und seiner konkreten Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.78 Das Zufahren auf B barg ein solches erhebliches Verletzungspotential.

Gegen eine solche Sichtweise lässt sich aber ein systematisches Argument ins Feld führen. So spricht der erhöhte Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB (nicht unter fünf Jahren) gegenüber dem § 250 Abs. 1 StGB (nicht unter drei Jahren) dafür, in ersterem eine weitere Qualifikation des letzteren zu sehen. Somit setzt die Anwendbarkeit des § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB die Erfüllung des „Grundtatbestands“ des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB, mithin auch das Beisichführen des verwendeten gefährlichen Werkzeugs, voraus. Ein Pkw kann aber sprachlich nicht bei sich geführt werden. Eine solche Auslegung würde die Wortlautgrenze überschreiten und wäre im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 StGB eine verfassungswidrige Analogie zu Lasten des Täters. Selbst das Gesetz spricht in den §§ 315c Abs. 1 Nr. 1, 316 Abs. 1 StGB von führen und nicht von bei sich führen eines Fahrzeugs. A hat sich daher nicht wegen schweren räuberischen Diebstahls strafbar gemacht.

III. § 240 Abs. 1 StGB

Die durch das Zufahren auf B ebenfalls verwirklichte Nötigung tritt im Wege der Spezialität hinter den räuberischen Diebstahl zurück.81

IV. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB

A könnte sich durch das Zufahren auf B noch wegen einer räuberischen (Sicherungs-)Erpressung strafbar gemacht haben. Dies setzt nach der h.L. voraus, dass die Anwendung des Nötigungsmittels zu einer Vermögensverfügung des Opfers geführt hat.82 Eine solche könnte wiederum in einer mit dem Ausweichen verbundenen Nichtgeltendmachung der Kaufpreisforderung zu sehen sein, sofern man wie beim Forderungsbetrug ein Verfügungsbewusstsein nicht voraussetzt. Allerdings fehlt es dann an der Kausalität zwischen Gewaltanwendung und Vermögensverfügung. Wäre A nicht auf B zugefahren, hätte diese die Forderung gleichwohl nicht geltend gemacht, da sie A nur das Wechselgeld bringen wollte.

V. §§ 253 Abs. 1, 255, 22, 23 Abs. 1 StGB

In Betracht kommt daher nur eine versuchte räuberische Erpressung, da A dachte, B verlange die Bezahlung des Benzins. Dann müsste sich A aber auch einen Umstand vorgestellt haben, der – wäre er objektiv gegeben – einen Vermögensschaden begründet hätte. Zwar könnte man argumentieren, A habe zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre reflektiert, dass durch die erneute Nichtgeltendmachung der Forderung die Wahrscheinlichkeit des endgültigen Schadenseintritts (Nichtdurchsetzung der Forderung innerhalb der zehnjährigen Höchstverjährungsfrist gem. § 199 Abs. 4 BGB) weiter erhöht werde. Indessen entstand dieser Gefährdungsschaden bereits unmittelbar durch die Nichtgeltendmachung an der Kasse. Bei diesem handelt es sich bereits um einen vollwertigen Vermögensschaden i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB.83 A hat sich somit nur die quantitative Vertiefung eines bereits entstandenen Vermögensschadens, nicht aber eine qualitative Schadensvertiefung durch die Entstehung eines neuen weiteren Vermögensschadens vorgestellt. Eine versuchte räuberische Erpressung scheidet daher aus.

VI. § 246 Abs. 1 StGB

A hat sich durch das Wegfahren zudem wegen Unterschlagung strafbar gemacht. Indem er den Kaufpreis an der Kasse nicht entrichtete, trat die Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB nicht ein und das Benzin blieb für ihn eine fremde bewegliche Sache. Ein gesetzlicher Eigentumserwerb hat ebenfalls nicht stattgefunden bzw. nur zu einer Miteigentümerstellung des A geführt (siehe oben). As Zueignungswille manifestierte sich objektiv unzweideutig durch den Verbrauch des Kraftstoffs.

Ob hierin eine wiederholte tatbestandslose Zueignung zu sehen ist, hängt davon ab, ob sich A das Benzin bereits durch das Vorlegen des Eises zugeeignet hat (siehe oben).

Die Unterschlagung durch das Wegfahren wird aber jedenfalls bereits durch das Betrugsunrecht abgegolten und tritt deshalb im Wege der Konsumtion als mitbestrafte Nachtat zurück.

Gesamtergebnis

A hat sich mithin gem. §§ 263 Abs. 1, 252 Abs. 1, 53 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Zur Vertiefung

Schulz, ZJS 2022, S. 1698.