Schwerpunktbereichsklausur: Zuständig? Selbständig? Irrig?

# Lösungsvorschlag

A. Strafbarkeit der A

I. § 266a Abs. 1 StGB

A könnte sich gem. § 266a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem sie die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht abgeführt hat.

1. Tatbestand

a) Tauglicher Täter

Dazu müsste A tauglicher Täter sein. § 266a StGB ist ein Sonderdelikt,1 das nur Arbeitgeber erfasst.

aa) GmbH als Arbeitgeber

Arbeitgeber ist, wer nach §§ 611 ff. BGB dienstberechtigt ist, d.h. für den der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis besteht, das sich insbesondere anhand eines Weisungsrechts und der Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers äußert.2 A selbst ist keinesfalls Arbeitgeber. Die GmbH könnte jedoch Arbeitgeber sein und diese Arbeitgebereigenschaft ein besonderes persönliches Merkmal nach § 14 StGB, so dass auch A taugliche Täterin sein könnte. Ob die Y-GmbH Arbeitgeber i.S.v. § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht (§ 7 Abs. 1 SGB IV), das auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt.3 Dabei spreche für eine Arbeitgeberstellung, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und bezüglich Zeit, Ort und Art der Ausführung dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.4 Andererseits sei eine selbständige Tätigkeit geprägt durch eigenes unternehmerisches Risiko und die Möglichkeit über die eigene Arbeitskraft zu verfügen und seine Tätigkeit und Arbeitszeit frei zu gestalten.5 Die Telefonistinnen sind laut ihrem Vertrag selbständig. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Scheinselbständigkeit,6 da die vertragliche Gestaltung dem tatsächlich praktizierten Verhältnis widerspricht. Für eine Selbständigkeit spricht zwar, dass sie auch von Zuhause aus arbeiten können. Ein Home-Office allein lässt jedoch nicht auf eine Selbständigkeit schließen. Sie verfügen über keine eigenen Betriebsmittel und dürfen ihre Arbeit nicht delegieren. Dass sie sich bei Krankheit abmelden müssen und Dienstpläne einhalten müssen, spricht gegen die Möglichkeit über die Zeit ihrer Tätigkeit frei verfügen zu können.7 Folglich sind die Telefonistinnen als Arbeitnehmer und die Y-GmbH als deren Arbeitgeber einzuordnen.

bb) A als vertretungsberechtigtes Organ, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB

Fraglich ist, ob § 14 StGB anwendbar ist. Die Arbeitgebereigenschaft ist ein besonderes persönliches Merkmal nach § 14 StGB, da es eine übertragbare Sonderpflicht begründet.8 Dieses Merkmal liegt bei der Y-GmbH und nicht bei A vor und begründet die Strafbarkeit nach § 266a StGB.

A könnte vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person sein. Sie ist als Geschäftsführerin der GmbH bestellt und damit nach § 35 GmbHG vertretungsberechtigt.9 Dafür, dass diese Bestellung als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam ist, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, denn die Tatsache, dass tatsächlich eine andere Person die Geschäfte führt, reicht für die Annahme eines Scheingeschäfts noch nicht aus.

Dem könnte entgegenstehen, dass A nur formell als Organ bestellt wurde, die Geschäfte aber tatsächlich von B geführt wurden. A ist hier nur ein „Strohmann“ (bzw. eine „Strohfrau“),10 der im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden. Daraus könnte man herleiten, dass sie nur mit einem Rechtsschein ausgestattet sei.11 Durch § 14 StGB wird eine strafrechtliche Verantwortlichkeit mitbegründet. Hierfür muss es dem formell bestellten Geschäftsführer möglich sein, für die Gesellschaft tatsächlich tätig zu sein.12 Eine tatsächliche Herrschaftsposition fehle bei Strohpersonen und könne durch die Eintragung ins Handelsregister nicht ersetzt werden.13 Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass A durch ihre Bestellung nach § 35 GmbHG alle Rechte und Handlungsmöglichkeiten hat.14 Sie ist dadurch befugt, die Gesellschaft zu vertreten. Dafür spricht auch, dass § 14 StGB die Verantwortlichkeit an die Organstellung anknüpft und nicht an das dienstvertragliche Anstellungsverhältnis.15 Folglich ist A auch als nur formell bestellte Geschäftsführerin taugliche Täterin nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelte außerdem auch als Organ in der entsprechenden Funktion.

b) Möglichkeit der Abführung der Sozialbeiträge

Die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge müsste A möglich sein. Auch hier könnten die fehlenden Kompetenzen der A im Innenverhältnis gegen eine Möglichkeit sprechen. So wird angenommen, der lediglich formell bestellte Geschäftsführer habe keine tatsächliche Möglichkeit, den Verpflichtungen nachzukommen, weil er nur mit einem Rechtsschein ausgestattet sei. Die Eintragung ins Handelsregister führe noch nicht zu einer tatsächlich ausübbaren Herrschaftsfunktion.16 Dies führe zu einer Unmöglichkeit normgemäßen Verhaltens, die die Tatbestandsmäßigkeit entfallen ließe.17 Dem entgegen hält die neueste Rechtsprechung, dass es dem nur formell bestellten Geschäftsführer nicht unmöglich ist, die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen.18 Wer sich von der tatsächlichen Führung der Geschäfte fernhält, obwohl er formell als Geschäftsführer bestellt ist, handelt seiner formell begründeten Pflicht entgegen und dies auf eigenes strafrechtliches Risiko.19 Die Herrschaftsmacht des förmlich bestellten Organs ist vom unmittelbaren Normadressaten abgeleitet, was eine mögliche Täterschaft legitimiert.20 Sollte der Geschäftsführer faktisch gehindert sein, das Geschäft zu führen, müsse er nötigenfalls gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, um seinen Einfluss geltend zu machen.21 Andernfalls sei er gehalten, sein Amt niederzulegen.22 Auf ein solches Vorverhalten muss im vorliegenden Fall nicht abgestellt werden, denn A hat einen entsprechenden Anstellungsvertrag als Geschäftsführerin. Es ist ihr dadurch möglich, auf die Geschäfte einzuwirken. Folglich war ihr die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge möglich. Auch eine etwaige Delegation von Pflichten an B (vgl. dazu noch unter B. I.) kann die A insofern nicht entlasten, da sie als Geschäftsführerin weiterhin zur Überwachung und Kontrolle verpflichtet ist.23

c) Unterlassen

Diese hat sie unterlassen.

d) Vorsatz

Sie müsste vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Wollen um die Tatbestandsverwirklichung gehandelt haben. A könnte einem Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB unterliegen, weil sie glaubte, dass es sich bei den Telefonistinnen um Selbständige handelt. Sie unterlag dadurch einer Fehlvorstellung darüber, inwiefern es sich bei der Y-GmbH um eine Arbeitgeberin handelt, deren Pflichten nach § 14 Abs. 1 StGB auch sie betreffen. Der Tatbestandsirrtum erfasst Fehlvorstellungen über tatsächliche Umstände, die die Pflichtenstellung begründen. A irrt jedoch nicht über die tatsächlichen Umstände, wie etwa darüber, welche Beschäftigungsbedingungen für die Telefonistinnen gelten, ob diese etwa nur zu bestimmten Zeiten arbeiten dürfen. Sie irrt über die Einordnung als Arbeitgeberin. Insofern ist umstritten, ob es sich um einen Tatbestandsirrtum handelt.

aa) Nach einer Ansicht muss der Vorsatz auch das Bestehen der Abführungspflicht selbst umfassen, da diese Pflicht ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal darstelle.24 Der Irrtum über die Selbständigkeit der Arbeitnehmer sei daher ein Tatbestandsirrtum.25 Demnach entfiele der Vorsatz.

bb) Nach anderer Ansicht handelt es sich bei einem solchen Irrtum um einen Gebotsirrtum in Form eines Subsumtionsirrtums.26 Wird der rechtlich-soziale Bedeutungsgehalt richtig erfasst, aber glaubt der Täter dennoch kein Arbeitgeber und daher nicht verpflichtet zu sein, die Beiträge abführen zu müssen, liege ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB vor.27 Der Vorsatz bliebe unberührt.

cc) Nach einer differenzierenden Ansicht kommt es maßgeblich darauf an, ob aufgrund sich widersprechender Indizien eine Gesamtabwägung notwendig ist. Bei dem besonders komplexen normativen Tatbestandsmerkmal des Arbeitgebers gelange man zu einem Vorsatzausschluss, wenn der Täter nach einer vertretbaren laienhaften Bewertung zum Ergebnis gelangt, dass er nicht Arbeitgeber sei.28 Der Täter handelt danach unvorsätzlich, wenn der Fehler in der Anwendung der vorstrafrechtlichen Wertungen nicht darin liegt, dass er die zentralen Wertungen grundsätzlich verkennt.29 Der BGH zieht nunmehr in Erwägung den Irrtum über die Arbeitsgebereigenschaft in § 266a StGB ebenso als Tatbestandsirrtum zu behandeln wie im Steuerstrafrecht.30 Die Interpretation dieses Urteils geht mehrheitlich dahin, dass von dem zu fordernden dolus eventualis dann auszugehen sei, wenn die Indizien für eine abhängige Beschäftigung überwögen und die Arbeitgebereigenschaft daher offensichtlich sei; wenn hingegen auch gewichtige Indizien dagegen sprächen und eine vertretbare Fehleinordnung getroffen worden sei, liege ein Tatbestandsirrtum vor.31 Vorliegend sprechen die vertragliche Ausgestaltung und die Möglichkeit von Zuhause aus zu arbeiten gegen eine Arbeitgeberstellung. Trotz der sonstigen deutlichen Anzeichen erscheint es möglich, dass hier eine vertretbare Bewertung vorliegt. Danach entfiele der Vorsatz.

dd) Bei dem Begriff des Arbeitgebers handelt es sich um ein normatives Tatbestandsmerkmal.32 Das Vorliegen von normativen Tatbestandsmerkmalen in Abgrenzung zu deskriptiven Tatbestandsmerkmalen kann nur durch eine rechtliche Wertung ermittelt werden.33 Die Gegenansicht stellt das normative Tatbestandsmerkmal des Arbeitgebers hingegen einer Blankettausfüllungsnorm in Irrtumsfragen gleich,34 indem es auf einen Verbotsirrtum abstellt. Gegen einen Blanketttatbestand spricht jedoch, dass der Unrechtsgehalt der Norm aus sich heraus verständlich ist.35 Bei einem solchen normativen Tatbestandsmerkmal ist erforderlich, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände erkennt, sondern darüber hinaus die außerstrafrechtlichen Wertungen nach Art einer Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollzieht. Eine solche Parallelwertung in der Laiensphäre verlangt, dass auch die Kenntnis des entsprechenden Bedeutungsgehalts erfasst wird.36 Es muss danach darauf ankommen, ob das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach Laienart in seiner prägenden Bedeutung erfasst wird.37 Wenn die erste Ansicht die Bedeutungskenntnis für nicht erforderlich hält, verkennen sie die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung bei komplexen normativen Tatbestandsmerkmalen. Ihr Vorliegen ist nicht durch eine einfache laienhafte Kenntnis der rechtlichen Voraussetzungen zu bejahen oder nicht.38 Ist eine Einordnung als Arbeitgeber nach einer Abwägung verschiedener Indizien nicht unvertretbar bzw. ist die Einordnung durch den Laien zumindest plausibel, können Zweifel hinsichtlich vorsätzlichen Handelns nicht ausgeräumt werden.39 Angesichts der freien richterlichen Beweiswürdigung nach § 261 StPO ist die Gefahr eines Dammbruchs von Schutzbehauptungen bei dieser Auslegung nicht zu befürchten.40 Mithin handelt es sich um einen Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB. A handelt demnach nicht vorsätzlich.41

2. Ergebnis

Folglich hat A sich nicht nach § 266a Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Hilfsgutachten: Wäre der Prüfling hier der anderen Ansicht gefolgt, hätte A vorsätzlich gehandelt und es wäre wie folgt zu prüfen:

3. Rechtswidrigkeit

A handelte rechtswidrig.

4. Schuld

A müsste schuldhaft gehandelt haben. A könnte einem die Schuld ausschließenden Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB unterliegen. A unterlag einem Subsumtionsirrtum, indem sie sich über ihre Arbeitgebereigenschaft irrte (s.o. zur Ansicht d) bb). Fraglich ist, ob dieser Irrtum vermeidbar war. Ein Irrtum ist unvermeidbar, wenn der Täter trotz Anspannung seines Gewissens die Einsicht in das Unrecht des Handelns nicht gewinnen konnte.42 Dazu ist erforderlich, dass der Handelnde sich nötigenfalls auch Rechtsrat einholt. A hat einen befreundeten Rechtsanwalt um Rat gefragt, als sie ihn beim Abholen der Kinder an der Schule getroffen hat. Nicht jeder Rechtsrat kann jedoch eine Unvermeidbarkeit begründen. Nicht ausreichend ist es, wenn die Auskunft erkennbar vordergründig und mangelhaft oder nach dem Willen des Anfragenden nur eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen soll.43 Ein spontan erteilter Rat ohne Durchsicht von Unterlagen und im privaten Bereich kann demnach nicht die Anforderungen erfüllen. Hinzu kommt, dass ein solcher Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft regelmäßig dann vermeidbar ist, wenn die Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a I S. 1 SGB IV möglich ist.44 Mithin handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum. A handelte schuldhaft.

5. Ergebnis

Folglich hat sie sich nach § 266a Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Die Strafe kann nach § 17 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden.

II. § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB

A könnte sich darüber hinaus nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem sie die Anmeldung zur Sozialversicherung nicht vornahm und die Beiträge des Arbeitgebers nicht abführte.

1. Tatbestand

a) Taugliche Täterin

A ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB taugliche Täterin.

b) Abführung der Arbeitgeberbeiträge

Sie hat die nach § 28a SGB IV erforderliche Meldung unterlassen und dadurch keine Arbeitgeberbeiträge gezahlt.

c) Vorsatz

Sie handelte vorsätzlich.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Sie handelte rechtswidrig und schuldhaft.

3. Konkurrenzen

Bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen und Arbeitsnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB liegt eine einheitliche Tat vor.45

– Ende des Hilfsgutachtens –

B. Strafbarkeit des B

I. § 266a Abs. 1 StGB

B könnte sich gemäß § 266a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführte.

1. Tatbestand

a) Tauglicher Täter

Fraglich ist, ob B tauglicher Täter des § 266a StGB ist.

aa) Y-GmbH als Arbeitgeberin

Die Y-GmbH ist Arbeitgeberin.

bb) B als vertretungsberechtigtes Organ, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB

B ist als Geschäftsführer nicht bestellt, führt die Geschäfte aber tatsächlich. Insofern könnte er als faktischer Geschäftsführer dennoch nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB tauglicher Täter sein.

(1) Nach einer Ansicht ist auch ein faktischer Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich und nach § 14 Abs. 1 StGB tauglicher Täter.47 Dem stünde nicht entgegen, wenn auch der formell bestellte Geschäftsführer Aufgaben wahrnehme.48 Ausreichend sei, dass er eine überragende Stellung einnehme, d.h. wenn er zumindest sechs der acht klassischen, den Kernbereich der Geschäftsführung bestimmenden Merkmale erfülle.49 Teilweise wird hierbei ein Einverständnis der Gesellschafter gefordert und eine reine Usurpation nicht als ausreichend angesehen.50 B leitet die Geschäfte und nimmt damit eine überragende Stellung ein. Die Gesellschafter dulden dies, so dass von ihrem Einverständnis auszugehen ist. Damit wäre B nach § 14 Abs. 1 StGB tauglicher Täter. (2) Nach anderer Ansicht verstößt die Figur des faktischen Geschäftsführers wegen des Wortlauts des § 14 Abs. 1, Abs. 3 StGB gegen das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG.51 Danach wäre § 14 Abs. 1 StGB nicht erfüllt.

(3) Für die erste Ansicht spricht, dass aus Wertungsgesichtspunkten derjenige, der die Führung der Geschäfte bestimmt, auch die Pflichten erfüllen muss und dementsprechend auch die bei der Verletzung dieser Pflichten folgenden strafrechtlichen Folgen zu tragen hätte.52 Dagegen ist aber der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzuführen: Dieser setzt einen wirksamen Bestellungsakt voraus, indem er auf ein vertretungsberechtigtes Organ abstellt.53 Darüber hinaus spricht gegen die Auslegung der Rechtsprechung, dass § 14 Abs. 3 StGB, nach dem eine Vertreterhaftung auch bei einem unwirksamen Bestellungsakt möglich ist, dennoch einen Bestellungsakt voraussetzt und damit eine Duldung nicht genügen lässt. Insofern kann man von einer Sperrwirkung des § 14 Abs. 3 StGB ausgehen.55 Eine Duldung ist auch nicht als konkludenter Bestellungsakt anzusehen.56 Folglich ist B nicht Organ i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Hinweis: A.A. vertretbar.

cc) Beauftragung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB

B könnte jedoch nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB beauftragt sein.57 Die Duldung durch die Gesellschafter könnte eine konkludente Beauftragung beinhalten. Die Gesellschafter sind jedoch allein zur Organbestellung und nicht zur Delegation von Aufgaben befugt, so dass hierin keine Beauftragung gesehen werden kann.58 Das Auftragsverhältnis selbst muss zwar nach § 14 Abs. 3 StGB nicht wirksam sein, aber nach dem klaren Wortlaut die Befugnis der Erteilung.59

Ein Auftrag könnte durch A erteilt sein, die wirksam bestelltes Organ ist. Sie kann damit einen Auftrag erteilen.60 Dieser Auftrag umfasst die Leitung des Betriebs, wenn die Verantwortung nach innen und nach außen übertragen wird.61 Sie vereinbarte mit B, dass er den Betrieb leiten soll. Dies bedeutet eine selbständige Aufgabenwahrnehmung. Folglich hat A den B mit der Leitung des Betriebs beauftragt. B ist tauglicher Täter nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB.

b) Unterlassen der Möglichkeit der Abführung von Sozialbeiträgen

Er hat die ihm mögliche und gebotene Handlung, die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, unterlassen.

c) Vorsatz

Er handelte vorsätzlich.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Er handelte rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

Mithin hat B sich nach § 266a Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

II. § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB

Darüber hinaus hat B sich nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB strafbar gemacht, indem er die nach § 28a SGB IV erforderliche Meldung nicht vorgenommen und die Arbeitgeberbeiträge nicht gezahlt hat. Es handelt sich um eine einheitliche Tat.

Zur Vertiefung

Jansen, ZJS 2019, S. 1352.