Weibliche Beschneidung vor Erziehungs-, Religions- und Gleichheitsgrundrecht

# Lösungsvorschlag

A. Verletzung des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG

Die amtsgerichtliche Verurteilung, d.h. die nachträgliche Sanktionierung der Einwilligung der E in die Beschneidung ihrer Tochter T, könnte E in ihrem Grundrecht auf religiösweltanschauliche Erziehung aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG verletzen. Dies setzt einen verfassungsrechtlich ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts zulasten der E voraus.

I. Schutzbereich

Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG garantiert i.V.m. dem Recht auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG Eltern das Grundrecht auf Erziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht.1 Dabei findet eine Schutzbereichsverstärkung des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG statt.2 Dazu müssen die Schutzbereiche beider Einzelgrundrechte eröffnet sein.

1. Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

a) Persönlicher Schutzbereich

Als Eltern der T unterfallen E dem persönlichen Schutzbereich.3

b) Sachlicher Schutzbereich

aa) Betroffenheit des sachlichen Schutzbereichs

Sachlich schützt das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG die Pflege und Erziehung der Kinder durch ihre Eltern. Mit der Erziehung ist die pädagogische Sorge über die seelische und geistige Persönlichkeitsentwicklung, die Vermittlung von Wissen und Wertorientierung gemeint.4 E haben an der T eine Beschneidung durchführen lassen, um sie zu Reinheit und Keuschheit sowie Treue und Gehorsam gegenüber ihrem (zukünftigen) Ehemann zu erziehen. Damit ist der sachliche Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG grundsätzlich betroffen.

bb) Mögliche Schutzbereichseingrenzung

Es bestehen jedoch Überlegungen, ihn auf gewisse Maßnahmen der Erziehung zu beschränken, um so bestimmte unerwünschte Verhaltensweisen bereits der bloßen Möglichkeit des Grundrechtsschutzes zu entziehen. So sieht Epping eine solche Beschränkung darin, dass Erziehungsmaßnahmen nicht der Selbstverwirklichung der Eltern, sondern dem Wohl des Kindes dienen müssen und zählt Hufen „körperliche oder seelische Verletzungen [...] von Anfang nicht zum Schutzbereich“.6 Die aufgrund des Verlustes an Körpersubstanz zumindest als Verletzung zu wertende Beschneidung der T wäre also jedenfalls der Meinung Hufens nach vom (eigentlich betroffenen) Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ausgeschlossen. Demgegenüber steht die Ansicht, die Missbilligung eines Verhaltens nicht bereits im Rahmen des Schutzbereichs abzuwägen, vertreten u.a. durch Jarass.7 Untermauert wird diese Sicht auch durch Hörnle/Husters Hinweis auf die Missverständlichkeit mancher Formulierungen des BVerfG, wie der Kennzeichnung des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als fiduziarisches Recht oder dienendes Grundrecht, das „bereits in sich durch das Kindeswohl begrenzt werde“.8 Dieser Konzeption gemäß wäre die Beschneidung nicht vom Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ausgeschlossen.

cc) Streitentscheid

Die Vorenthaltung des Grundrechtsschutzes durch die Eingrenzung des Schutzbereichs erscheint bei gewissen Praktiken, etwa der Erziehung zum Amokläufer, noch durchaus naheliegend. Es erscheint hier angebracht, auf die gutachterliche Erörterung einer möglichen Rechtfertigung zu verzichten. Letztlich aber könnte eine Schutzbereichseingrenzung aus prinzipiellen Bedenken unhaltbar sein. Denn auch wenn sie zunächst nur dem Ausschluss evident illegitimer Handlungen dienen soll, so kann dies doch den Anstoß zu einer Entwicklung geben, immer weitere Handlungen vom Schutzbereich auszuschließen und den Staat so in die Lage versetzen, durch seine Gesetzgebung selbst zu bestimmen, welches Tun in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt. Langfristig könnte er so auch über zweifellos gerechtfertigte Verhaltensweisen nach eigenem Belieben disponieren.9 Vor dem Hintergrund dieser Gefahr ist der Ausschluss weiblicher Beschneidung aus dem Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nicht zu präferieren. Es ist hinzufügend anzumerken, dass dies nicht direkt eine Duldung dieser Praxis ausdrückt. Dass ein Verhalten in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, bedeutet nicht automatisch, dass es im Ergebnis auch tatsächlich geschützt wird, sondern, dass zumindest die Möglichkeit eines solchen Schutzes besteht, an späterer Stelle darüber geurteilt wird und dem betroffenen Verhalten so nicht pauschalisiert jede Prüfung vorenthalten wird.

dd) Zwischenergebnis

Der sachliche Schutzbereich ist mithin eröffnet.

c) Zwischenergebnis

Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ist eröffnet.

2. Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG

a) Persönlicher Schutzbereich

Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist ein Jedermanngrundrecht. E unterfallen somit als natürliche Personen dem persönlichen Schutzbereich.10

b) Sachlicher Schutzbereich

aa) Betroffenheit des sachlichen Schutzbereichs

Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG bilden den einheitlichen Schutzbereich der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht. Glauben ist das forum internum, d.h. das Bilden oder Haben, Bekennen ist das forum externum, d.h. das Bekunden oder Handeln im Sinne der eigenen Religion oder Weltanschauung, die wiederum als „metaphysische Erklärungsmodelle für die Existenz der Welt und der in ihr lebenden Menschen“14 auf transzendenter Grundlage (Religion) oder immanenter Grundlage (Weltanschauung) zu verstehen sind.16 Bei dem betroffenen Verhalten der E handelt es sich um die Einwilligung in die Beschneidung ihrer Tochter T, durch welche dieser ein Teil der Klitorisvorhaut entfernt wird. Ihr Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG könnte hier in seiner Ausprägung als forum externum in religiöser Hinsicht betroffen sein. Dies setzt voraus, dass die Beschneidung eine nach außen hin erkennbar religionsbezogene oder zumindest innerlich gebotene, religionsgeleitete Handlung darstellt. Die Beschneidung der T muss den E also nicht unbedingt zwingend von ihrer Religion vorgeschrieben sein, von ihnen wohl aber als innere Handlungspflicht aufgefasst werden.17 Diese innere Gebotenheit muss weiter plausibel begründet werden.18 Die religiöse Überzeugung der E verlangt die Beschneidung der Tochter nicht zwingend, empfiehlt sie aber. Ein explizites, äußeres Gebot liegt demnach nicht vor, doch ist für die Feststellung innerer Gebotenheit maßgeblich das Selbstverständnis der Betroffenen zu beachten.19 Die Eltern wollen mit der Beschneidung ihre Tochter zu Reinheit und Keuschheit sowie Treue und Gehorsam erziehen. Überdies handelt es sich bei der Beschneidung um einen in ihrer Heimat kulturell üblichen Akt. Angesichts eines solchen Gemenges an Motiven führt Isensee aus: „Religion und Brauchtum bilden vielfach eine Einheit, die sich nicht mit externer Begrifflichkeit auflösen lässt“20. Eine vergleichbare Situation stellt Barczak dar – das Tragen islamischer Frauenverschleierung. Es geht auf die Empfehlung islamischer Rechtsgelehrter und ein lang tradiertes Brauchtum, nicht aber ein zwingendes Gebot des Korans zurück. Ihm zufolge „kann die Ganzkörperverschleierung [...] durchaus individueller Ausdruck einer als unmittelbar bindend empfundenen religiösen Pflicht sein“ und somit auch eine bloß empfohlene Handlung als inneres Gebot aufgefasst werden.21 Ebenso verhält es sich mit der vorliegenden Reihe an Motiven. Religiös und weltanschaulich motivierte Beweggründe bilden hier eine Einheit. Aus der Kombination von religiöser Empfehlung und traditionellem Brauchtum ergibt sich so ein Gesamtbild der inneren Gebotenheit besagter Handlung für E. Der sachliche Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist grundsätzlich betroffen.

bb) Mögliche Schutzbereichseingrenzung

Gleichwohl sei darauf hingewiesen, dass auch für Art. 4 Abs. 1, 2 GG eine Schutzbereichseingrenzung diskutiert wird, die sich hier aber bereits auf den konkreten Ausschluss weiblicher Beschneidung konzentriert. Für eine solche plädiert u.a. Zähle, der ausführt, dass die „weibliche Genitalbeschneidung [...] kein von Art. 4 [...] geschützter Ritus“ sei. Er beruft sich dabei auf Studien, die den Betroffenen ein erhöhtes Risiko für spätere Komplikationen bei der Entbindung oder gar eine Unfruchtbarkeit attestieren und führt aus, die weibliche Beschneidung führe zu einem Verlust des Sexualempfindens, habe per se „eine Genitalverstümmelung zur Folge“ und würde „bleibende physische und psychische Schäden“ hinterlassen. Er bewertet sie daher als erhebliche und dauerhafte Einschränkung der Lebensgestaltung, von der „auch keine Sinngebungskraft“ ausgehe und die „keine plausible glaubensgeleitete Handlung“ sei.22 Ähnlich argumentiert Morlok, nach dem die weibliche Beschneidung nicht in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG falle, weil ihre religiöse Gebotenheit nicht plausibel begründet werden könne.23 Zum gleichen Ergebnis kommt ferner Muckel, der mit dem Gewaltverbot eine Grenze zieht, nach der „jedwede Grundrechtsausübung [...] unter dem Vorbehalt der Friedlichkeit“ stehe und (weibliche) Beschneidung als „Gewaltanwendung“ betrachtet, „die sich gegen den Körper [...] Dritter“ richte und jene Grenze folglich überschreite.24 Dieser Sichtweise entsprechend wäre die Einwilligung der E in die Beschneidung der T vom (eigentlich betroffenen) Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ausgeschlossen. Es finden sich nur wenige Vertreter einer gegenläufigen Auffassung. So stellen sich Ringel/Meyer gegen die Darlegung Zähles und werfen ihm vor, die möglichen Negativfolgen „ohne Differenzierung nach Art der Beschneidung“ vorzutragen und stellen sie als „floskelhafte Ausführungen“ dar.25 Im Übrigen finden sich vereinzelt Stimmen, die dem Akt weiblicher Beschneidung in seiner Gesamtheit zwar kritisch gegenüber stehen, ihren ausnahmsweisen Ausschluss vom Schutzbereich aber nicht unbedingt verlangen, sondern nur als „interessante Frage der grundrechtsdogmatischen Konstruktion“26 erachten. Dieser Meinung nach wäre die Einwilligung in die Beschneidung nicht vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ausgeschlossen.

cc) Streitentscheid

Aufgrund der zahlreichen denkbaren Negativauswirkungen und des quantitativen Überwiegens von Gegnern im Vergleich zu Befürwortern der Praxis könnte man dazu neigen, ihr die Eröffnung des Schutzbereichs zu versagen. Im Hinblick auf die zuvor bereits erörterten grundsätzlichen Risiken solcher Schutzbereichseingrenzungen ist dies aber nicht vertretbar.

dd) Zwischenergebnis

Der sachliche Schutzbereich ist mithin eröffnet.

c) Zwischenergebnis

Der Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist eröffnet.

II. Eingriff

In die Schutzbereiche beider Grundrechte muss nun eingegriffen worden sein. Als Eingriff wird jede staatliche Maßnahme gewertet, durch die dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten unmöglich gemacht oder erschwert wird.27 E wurden wegen der Beschneidung ihrer Tochter zu einer Geldstrafe verurteilt. Die freie Ausübung ihres Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG wurde ihnen durch diese Sanktionierung verwehrt. Ein Eingriff ist erfolgt.

III. Rechtfertigung

Die Verurteilung könnte aber gerechtfertigt sein, indem sie auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruht, die ebenso verfassungsmäßig angewandt wurde.

1. Vorliegen einer Eingriffsgrundlage

Mit § 223 StGB liegt die erforderliche gesetzliche Eingriffsvorlage vor.

2. Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsgrundlage

a) Formelle Verfassungsmäßigkeit

Die formelle Verfassungsmäßigkeit ist zu unterstellen.

b) Materielle Verfassungsmäßigkeit

aa) Übereinstimmung mit der Schrankenregelung

§ 223 StGB muss zunächst eine taugliche Einschränkungsmöglichkeit des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG darstellen, also mit der sog. Schrankenregelung beider Einzelgrundrechte übereinstimmen.

(1) Ermittlung des Prüfungsmaßstabs

Diese stellen jedoch unterschiedliche Anforderungen an die Eingriffszulässigkeit. So unterliegt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG der als qualifizierter Gesetzesvorbehalt aufzufassenden Schranke des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG, die als „staatliches Wächteramt“ bezeichnet wird.28 Danach findet die elterliche Freiheit der Kindeswohlbestimmung und daran orientierten Erziehung ihre Grenze in solchem Handeln, das „bei weitester Anerkennung der Selbstverantwortlichkeit der Eltern“ nicht mehr als „Erziehung gewertet werden kann“29, „sondern als Missbrauch [...] oder als Vernachlässigung der Kinder bezeichnet werden muss“30. Bei Art. 4 Abs. 1, 2 GG wurde auf einen zunächst vorgesehenen Gesetzesvorbehalt indes bewusst verzichtet, um ihm nicht derart weitreichende Einschränkungsmöglichkeiten aufzuerlegen.31 Aus dieser Vorbehaltlosigkeit folgt, dass ein Eingriff in die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit allein durch kollidierende Grundrechte und andere Verfassungsgüter gerechtfertigt werden kann.32 Bei einem solchen Aufeinandertreffen unterschiedlich stark geschützter Grundrechte ist eine Orientierung am Schutzmaximum geboten. Der Schutz eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts soll nicht durch den schwächeren Schutz eines unter (qualifiziertem) Vorbehalt stehenden Grundrechts konterkariert werden. Demnach wird die Schrankenregelung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG durch die des Art. 4 Abs. 1, 2 GG überlagert.34

(2) Schrankenregelung des Art. 4 Abs. 1, 2 GG

Es ist folglich zu prüfen, ob § 223 StGB eine Konkretisierung verfassungsimmanenter Schranken darstellt.35 Als solche kommen das Persönlichkeitsrecht der T aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, ihr Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG sowie ihre negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG in Betracht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt als „Recht des einzelnen auf Achtung seiner individuellen Persönlichkeit“36 die „engere persönliche Lebenssphäre“37 und sichert „jedem Einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann“38 zu. Zur Bestimmung des Schutzniveaus hat das BVerfG die sog. Sphärentheorie entwickelt, nach der die Eingriffsintensität anhand von drei Stufen determiniert wird, die verschieden hohe Rechtfertigungsanforderungen nach sich ziehen. An unterster Stelle steht die Sozialsphäre, gefolgt von der enger gefassten Privatsphäre und schließlich der Intimsphäre.39 Sie schützt die innere Gedanken- und Gefühlswelt einer Person, in welche Eingriffe niemals gerechtfertigt sind.40 Zur unantastbaren Intimsphäre als innerstem Raum einer Persönlichkeit gehört auch das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.41 Obgleich die Folgen der Beschneidung für die Sexualität teils umstritten sind,42 liegt darin zumindest eine Beeinflussung des Sexuallebens und folglich ein Eingriff in die Intimsphäre der T.43 § 223 StGB stellt somit eine Konkretisierung der Schranke ihres Persönlichkeitsrechts dar. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit schützt vor Eingriffen in die menschliche Gesundheit sowohl im physischen, als auch im psychischen Sinn.44 Der Verlust von Körpersubstanz der T durch die Entfernung eines Teils ihrer Klitorisvorhaut macht § 223 StGB auch zur Konkretisierung der Schranke ihres Rechts auf körperliche Unversehrtheit. Im Umkehrschluss zum positiv normierten Recht auf (religiöses oder weltanschauliches) Glauben und Bekennen wird Art. 4 Abs. 1, 2 GG auch eine negative Glaubens- und Bekenntnisfreiheit entnommen, nach der man die positive Ausübung der geschützten Freiheiten gerade unterlassen oder gar ablehnen kann.45 Als (wenn auch nicht zwingender, so doch zumindest empfohlener) Bestandteil der Religion der E und der T stellt der irreversible Eingriff jedoch ein ebenso irreversibles, lebenslanges Zeugnis der Zugehörigkeit zu dieser Religion dar. Dies wird es der T in Zukunft zwar nicht unmöglich machen, ihre Religion abzulegen, es ihr aber erschweren, da der Eingriff sie lebenslang an jene Zugehörigkeit erinnern wird.46 Auch der Schranke negativer Glaubens- und Bekenntnisfreiheit dient § 223 StGB demnach als Konkretisierung.

(3) Zwischenergebnis

§ 223 StGB stellt als Konkretisierung der verfassungsimmanenten Schranken aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 4 Abs. 1, 2 GG eine taugliche Einschränkungsmöglichkeit des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG dar.

bb) Übereinstimmung mit der Regelung der Schranken-Schranken

§ 223 StGB muss ferner der Regelung der sog. Schranken-Schranken entsprechen und darf folglich nicht unverhältnismäßig sein. Dies ist der Fall, wenn er zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist.47

(1) Legitimität des Zwecks

Zunächst muss § 223 StGB einen legitimen, d.h. auf das Wohl der Allgemeinheit gerichteten Zweck verfolgen. Strafnormen verfolgen das Ziel, bestimmte Werte, die „auf der Grundlage der jeweiligen Gesellschaftsordnung [...] für das menschliche Zusammenleben als wichtig angesehen werden“49 (sog. Rechtsgüter) zu schützen.50 § 223 StGB bezieht dieses Ziel konkret auf den Schutz des Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit.51 Dies ist ein auf das Gemeinwohl gerichteter legitimer Zweck.

(2) Geeignetheit zur Zweckerreichung

Sodann muss § 223 StGB zur Zweckerreichung geeignet, d.h. dazu zumindest förderlich sein. Der Gesetzgeber besitzt eine weite Einschätzungsprärogative zur Beurteilung der Förderlichkeit.53 Zum Schutz der Rechtsgüter belegen Strafnormen deren Verletzung mit Sanktionen,54 die – nach zwar umstrittener aber heute führender Ansicht u.a. – den Einzelnen Straftäter sowie die unbeteiligte Allgemeinheit von der Begehung (erneuter) Rechtsgutsverletzungen abschrecken sollen.55 § 223 StGB versucht diesen (präventiven) Schutz der körperlichen Unversehrtheit konkret durch die Androhung von Geld- oder (max. fünfjährigen) Freiheitsstrafen für die Vollendung (Abs. 1) oder bereits den Versuch (Abs. 2) einer Körperverletzung zu erreichen. Die Aussicht auf eine solche Bestrafung ist zumindest förderlich, um (potenzielle) Täter von einer Erst- oder Folgetat abzuhalten. § 223 StGB ist zur Erreichung seines Zwecks geeignet.

(3) Erforderlichkeit zur Zweckerreichung

Ferner muss § 223 StGB zur Zweckerreichung erforderlich sein. Dies ist der Fall, wenn kein Mittel ersichtlich ist, das den Zweck in gleicher Weise erfüllt, die Freiheit aber weniger stark beschränkt.56 Zwar sind solch mildere Mittel denkbar, unentschieden ist aber, ob sie gleich wirksam sind. So wäre es milder, den Präventivschutz statt durch negative Bestrafung vielmehr durch positive Aufklärung und Einwirkung auf mögliche Täter zu erreichen, indem mit Seminaren, Kursen und ähnlichen Maßnahmen gezielt für Körperverletzung anfällige Zielgruppen (etwa „Hooligans“ oder Jugendliche aus sozialen Brennpunkten) angesprochen und von Gewaltmaßnahmen abgehalten würden. Es besteht allerdings eine gewisse Unsicherheit über die Effektivität solcher Maßnahmen sowie vor allem die Gefahr, diverse gewaltbereite Personen nicht zu erfassen, weil sie bisher unauffällig waren. Die Ersetzung der Strafen wäre folglich nicht gleich wirksam. Denkbar wäre schließlich auch die Beibehaltung aber Abmilderung der Strafen. So ließe sich die Alternative der Freiheitsstrafe (z.B. auf drei Jahre) vermindern oder aber ganz aufgeben, um nur die mildere Geldstrafe beizubehalten. Indes stellt jede Begrenzung des möglichen Strafmaßes auch eine Reduzierung des Abschreckungseffekts dar. Auch die Verringerung von Strafen wäre somit nicht gleich wirksam. Ein milderes, gleich wirksames Mittel ist damit nicht ersichtlich und § 223 StGB zur Erreichung seines Zwecks erforderlich.

(4) Angemessenheit zur Zweckerreichung

Schließlich muss § 223 StGB zur Zweckerreichung angemessen sein. Dazu müssen die aus der Verfolgung des gewählten Zwecks (Schutz des Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit) resultierenden Vorteile für die Gesellschaft noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den aus dem Einsatz des dazu gewählten Mittels (abschreckende Bestrafung von Gewalttätern) resultierenden Nachteilen für den Einzelnen stehen.57 Hinsichtlich der Nachteile aus dem Einsatz des gewählten Mittels ist zu konstatieren, dass vor allem die Freiheitsstrafe den Betroffenen in massiver Weise belastet. Sie führt zu einem zwangsweisen Aufenthalt an einem nicht selbst gewählten Ort sowie zu einer zwangsweisen Unterordnung in einen von anderen vorgegeben Tages- und Lebensablauf und damit zu einem erheblichen Verlust an Selbstbestimmung.58 Dies und damit verbundene Fernwirkungen, etwa das mögliche Abreißen bisheriger sozialer Kontakte, kann oftmals psychische Probleme nach sich ziehen.59 Dem ist nun aber entgegenzuhalten, dass § 223 StGB ein weites Strafmaß offenlässt. Die Strafe kann von einer geringen Gelstrafe bis zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe reichen und ist so einer Berücksichtigung ihrer zu erwartenden Wirkungen auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft und der individuellen Schwere des Vergehens zugänglich. Gerade dies macht auch § 46 StGB Abs. 1 StGB deutlich, der für die Strafzumessung ein differenziertes Regelwerk aufstellt, durch das jedem Straftäter eine ihm und seiner Tat angemessene Strafe zuteil wird. Hinsichtlich der Vorteile aus der Verfolgung des gewählten Zwecks ließe sich zunächst monieren, dass der Abschreckungseffekt des § 223 StGB nicht allzu hoch sein kann, da Gewalttaten doch weiterhin stattfinden, obwohl – dies ist zu mutmaßen – der Großteil der Bevölkerung zumindest allgemein um deren Verbotenheit und Strafbewehrung weiß. Auch wenn § 223 StGB also nicht zu einem restlosen Friedenszustand, in dem die körperliche Unversehrtheit jedes Einzelnen vollends geschützt ist, führen kann, so ist darauf aber einzuwenden, dass die Norm überhaupt erst die Voraussetzungen für einen solchen schafft. Erst die Existenz einer solchen Strafnorm kann einen Zustand schaffen, in dem es für die Bürger verbindlich wird, sich von Gewalt zu enthalten und in dem es dem Staat möglich wird, dies ohne flächendeckende totale Überwachung zu kontrollieren.60 Es ist mithin zu resümieren, dass § 223 StGB dem Einzelnen einen grundsätzlich hohen Freiheitsnachteil auferlegt, was durch dessen individuelle „Anpassbarkeit“ aber wieder relativiert wird und zugleich der Gesellschaft, wenn auch keinen vollendeten, so doch einen grundlegenden, Schutzvorteil bietet. Damit stehen die Vorteile zu den Nachteilen noch in einem vernünftigen Verhältnis. § 223 StGB ist zur Erreichung seines Zwecks angemessen.

(5) Zwischenergebnis

§ 223 StGB ist nicht unverhältnismäßig.

cc) Zwischenergebnis

§ 223 StGB ist eine materiell verfassungsmäßige gesetzliche Grundlage für den Eingriff in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG.

c) Zwischenergebnis

§ 223 StGB ist eine insgesamt verfassungsmäßige gesetzliche Grundlage für den Eingriff in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG.

3. Verfassungsmäßigkeit der Anwendung der Eingriffsgrundlage

Nun muss die konkrete Verurteilung der E anhand von § 223 StGB selbst verfassungsmäßig, d.h. nicht unverhältnismäßig sein.

a) Legitimität des Zwecks, Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Zweckerreichung

Die Verurteilung verfolgte den legitimen Zweck, das Anliegen des § 223 StGB im Einzelfall zu vollziehen und zu einem künftigen Schutz der körperlichen Unversehrtheit (hier vor weiblicher Beschneidung) beizutragen. Dazu war die Bestrafung der E mit der Verpflichtung zu einer Geldzahlung aufgrund ihrer abschreckenden Wirkung geeignet. Ein milderes, gleich wirksames Mittel als eine Geldstrafe ist nicht ersichtlich, sodass sie auch erforderlich war.

b) Angemessenheit der Zweckerreichung

Ungeklärt ist allein, ob sie auch angemessen war. Auch hier müssen die Vorteile zu den Nachteilen in einem vernünftigen Verhältnis stehen. Begünstigt von der Zweckverfolgung sind die Interessen der T und der übrigen Bevölkerung am Schutz vor Beschneidung, beeinträchtigt von dem dazu gewählten Mitteileinsatz sind die Interessen der E an der Vornahme der Beschneidung, ausgedrückt jeweils durch die kollidierenden Grundrechte (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 4 Abs. 1, 2 GG vs. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG). Ein solcher Konflikt ist im Wege praktischer Konkordanz zu lösen. Dies bedeutet, dass ein möglichst schonender Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen geschaffen werden muss, ohne dass ein Grundrecht völlig zurücktritt.61 Ein Ausgleich zwischen beiden Interessenseiten ist nur ersichtlich, wenn eine Grenze gezogen wird, bei deren Überschreiten die eine, bei deren Unterschreiten die andere Interessenslage den Vorrang erhält. Nur so können beide berücksichtigt werden und je nach Fall den Vorrang erhalten, treten aber nicht von vornherein zurück. Zu verweisen ist dabei auf eine Bewertung der weiblichen Vorhautbeschneidung im Sinne Hörnle/Husters. Den beiden Autoren nach „sollte [...] anerkannt werden, dass es Zwischenzonen gibt, in denen weder das Fehlen von Risiken noch die hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts festgestellt werden könnte“62. Sie subsumieren die männliche Vorhautbeschneidung unter einen solchen Grenzbereich. Fragwürdig ist ob ihre Sichtweise auch auf die Vorhautbeschneidung bei Mädchen auszuweiten ist. Wird ein solcher Eingriff nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt, können seine Folgen nicht abschließend geklärt werden. Es wird von negativen Auswirkungen auf die Sexualität berichtet,63 aber auch von neutralen.64 Möglich ist, dass betroffene Mädchen ihn später als traumatisches Erlebnis ihrer Kindheit ansehen,65 oder aber sich gar nicht mehr daran erinnern werden. Gleichzeitig ist der Eingriff jedoch in seinen unmittelbaren körperlichen Auswirkungen nicht intensiver als die Knabenbeschneidung, wie der Fall der T zeigt.66 Dementsprechend ist Hörnle/Husters Wertung auf die weibliche Vorhautbeschneidung auszuweiten. Auch hier können Risiken nicht mit Bestimmtheit ausgeschlossen, gleichzeitig aber auch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Die Wahrung einer Balance zwischen den kollidierenden Grundrechten ist folglich erfüllt, wenn man das Urteil unter der Prämisse abwägt, dass die weibliche Vorhautbeschneidung in einen verfassungsrechtlichen Grenzbereich fällt, der je nach individuellem Fall mal überschritten, mal unterschritten sein kann. Zur Frage worin diese Grenze zu suchen und wie sie zu bestimmen ist, sei erneut auf Hörnle/Huster zurückgegriffen. Sie messen die Frage, welche Interessenseite überwiegt, an der Grenze des Kindeswohls und schlagen eine Reihe von Kriterien vor, anhand derer bestimmt werden soll, ob dieses verletzt ist.67 Zunächst sollen körperliche Umstände bedacht werden: Der Eingriff wurde unter Betäubung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt, Komplikationen sind nicht aufgetreten. Er hat somit keine beträchtlichen Schmerzen verursacht oder T übermäßig körperlich beeinträchtigt. Zu bedenken ist ferner, dass vor dem Hintergrund „elterlicher Gestaltungsbefugnisse“ gewisse erzieherische Maßnahmen „toleriert werden müssen“ und „schädliche Einwirkungen auf das Kind [...] bis zu einem gewissen Grad“ hinzunehmen sind. In diesem Sinne erscheint das Urteil zunächst ungerechtfertigt. Miteinzuziehen sind aber maßgeblich auch sog. „weiche Kriterien“, also die Begleitumstände. Ein solcher Faktor wäre zunächst die Reversibilität: Die Vorhaut erfüllt den Zweck die Klitoriseichel zu schützen. Der T wurde ein Teil davon entfernt und dieser Eingriff kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Wenn auch der T nur ein sehr kleiner Teil entfernt wurde, so ist der Schutz nun zumindest beeinträchtigt. Ein Indiz für eine mögliche Rechtfertigung des Urteils. Weitere Relevanz ergibt sich auch aus der Frage, ob „im sozialen Alltag eine stigmatisierende Wirkung eintritt“69: Zwar ist in der Heimat der T ein solcher Eingriff kulturell üblich, in Deutschland hingegen eine allgemein geächtete Praxis. Daraus könnte sich für andere eine Fremdartigkeit der T ergeben. Zwar wird diese weniger im Erwachsenenalter zu tragen kommen, könnte in ihrer weiteren Kindheit aber durchaus die Wirkung eines Stigmas entfalten. Andere Kinder könnten T deshalb langfristig sozial ausgrenzen. Zu bedenken sind Situationen wie der Sport- und Schwimmunterricht, in denen die Beschneidung anderen auffallen kann oder bereits der Umstand, dass T ihre Beschneidung im Kindergarten selbst kundgetan hat. Eine stigmatisierende Wirkung ist nicht auszuschließen und erscheint angesichts teils willkürlicher Gründe, die Kinder zu Ausgrenzung anderer Kinder verleiten können, nicht unwahrscheinlich. Maßgeblich zu bewerten sind vor allem auch die elterlichen Motive zur Vornahme des Eingriffs, nämlich daran, welche soziale Botschaft von ihm ausgeht und ob er sich in ein umfassendes Erziehungskonzept einbindet: Darauf, dass letzteres nicht der Fall ist, finden sich keine Hinweise und die Beschneidung mag innerhalb des Erziehungskonzepts auch einen gewichtigen Aspekt darstellen. Überdies liegt in ihr keine Bestrafung oder anderweitig demütigende Tat. Durchgeführt wurde sie aber hauptsächlich, um T im Sinne einer „Rollenerwartung“70 u.a. zu Gehorsamkeit gegenüber ihrem (zukünftigen) Ehemann zu erziehen. Dahinter steht das vom Grundgesetz abgelehnte Rollenbild einer dem Mann unterwürfigen Frau. Zuletzt gilt es auch die Zukunftsoffenheit dieser Erziehungsmaßnahme zu evaluieren: Gefordert ist, dass sie der erwachsenen T Raum lässt, als autonomes Individuum mit einer „eigenverantwortlichen Persönlichkeit“72 zu handeln. Das Bild der dem Mann untergeordneten, treuen und gehorsamen Frau steht dem Ziel der Selbstständigkeit und unabhängigen Reflektiertheit jedoch entgegen. Wenn auch das Fehlen starker körperlicher Beeinträchtigungen oder einer expliziten Demütigung für die Zulässigkeit der Beschneidung sprechen, so ist das Urteil doch vor allem vor der Evidenz des zweifelhaften erzieherischen Motivs, aber auch der möglichen Stigmatisierung der T als angemessen zu bezeichnen.

c) Zwischenergebnis

Die Verurteilung ist nicht unverhältnismäßig und damit verfassungsmäßig.

4. Zwischenergebnis

Die Verurteilung beruht auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, die ebenso verfassungsmäßig angewendet wurde und ist damit gerechtfertigt.

IV. Ergebnis

Die Verurteilung verletzt E nicht in ihrem Grundrecht auf religiös-weltanschauliche Erziehung aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG.

B. Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG

Die Verurteilung könnte E in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen. Die Betroffenheit der Schutzbereiche der Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 4 Abs. 1, 2 GG führt jedoch dazu, dass Art. 2 Abs. 1 GG subsidiär hinter diese spezielleren Freiheitsgrundrechte zurücktritt.73

C. Verletzung des Art. 3 Abs. 2 S. 1 bzw. Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG

Die Verurteilung könnte E in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aus Art. 3 Abs. 2 S. 1 bzw. Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG verletzen. Dies setzt eine verfassungsrechtlich ungerechtfertigte, an das Merkmal des Geschlechts der E anknüpfende Ungleichbehandlung zulasten der E voraus.

I. Ermittlung des Prüfungsmaßstabs

Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG vermittelt ebenso wie auch Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG die Gleichberechtigung beider Geschlechter und das Verbot der geschlechtlichen Diskriminierung. Es muss dementsprechend bestimmt werden, ob sich die mögliche Ungleichbehandlung an Abs. 2 S. 1 oder Abs. 3 S. 1 Var. 1 des Art. 3 GG messen muss. In ihnen beiden wird ein „hinsichtlich des Geschlechts [...] allenfalls sprachlich nuanciertes identisches Differenzierungsverbot“74 gesehen. Sie gleichen sich mithin inhaltlich.75 Obgleich des übereinstimmenden Gewährleistungsgehalts wird in Rechtsprechung und Literatur faktisch eine Unterscheidung getroffen. Bei tatsächlichen Ungleichbehandlungen wird auf den Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG abgestellt, während bei rechtlichen Ungleichbehandlungen der Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG angewendet wird.76 Sollte das Urteil eine Ungleichbehandlung darstellen, so würde es sich dabei um eine rechtliche handeln. Demnach könnte hier Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG und nicht Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG verletzt sein.

II. Betroffenheit des Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG

Es ist allerdings ungewiss, ob E sich überhaupt auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG berufen können. Voraussetzung dafür ist, dass die Ungleichbehandlung unmittelbar an das Geschlecht des Betroffenen anknüpft.77 Aus dem Urteil könnte sich zwar eine hinsichtlich der Kindesbeschneidung ungleiche Behandlung der E als Eltern eines weiblichen Kindes gegenüber den Eltern männlicher Kinder ergeben. Diese würde aber nicht unmittelbar an das Geschlecht der E, sondern an das ihrer Tochter T anknüpfen. E können sich folglich nicht auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG berufen.

III. Ergebnis

Die Verurteilung verletzt E nicht in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG.

D. Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG

Die Verurteilung könnte E in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzten.78 Dies setzt eine verfassungsrechtlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zulasten der E voraus.

I. Vorliegen einer Ungleichbehandlung

Aus dem Urteil könnte sich eine hinsichtlich der Kindesbeschneidung ungleiche Behandlung der E als Eltern eines weiblichen Kindes gegenüber den Eltern männlicher Kinder ergeben. Dazu muss zunächst eine wesentliche Gleichheit zwischen den beiden Personengruppen bestehen.79 Diese ist aber nicht im Sinne einer absolut identischen Übereinstimmung,80 sondern vielmehr einer Vergleichbarkeit unter einem konkreten Bezugspunkt zu verstehen.81 Zu vergleichen sind auf der einen Seite die Eltern eines Mädchens und auf der anderen Seite die Eltern eines Jungen. Diese fallen unter den gemeinsamen Bezugspunkt „Eltern“ und sind damit wesentlich gleich. Nun muss ein Unterscheidungsmerkmal dieses wesentlich Gleiche differenzieren.82 Mit dem „Geschlecht des Kindes“ liegt ein solches Merkmal vor. Differenziert werden Eltern von Mädchen und Eltern von Jungen. Dies manifestiert sich daran, dass das Amtsgericht die (analoge) Anwendbarkeit des § 1631d BGB auf den Fall der E, also auf Fälle weiblicher Kindesbeschneidung, für ausgeschlossen hält, die (direkte) Anwendbarkeit jener Norm auf Fälle männlicher Kindesbeschneidung hingegen nicht für ausgeschlossen, wenn auch für verfassungsrechtlich bedenklich, hält. Eltern männlicher Kinder hält das Gericht somit die Möglichkeit offen, Kindesbeschneidungen durch § 1631d BGB erlaubt durchführen zu lassen, Eltern weiblicher Kinder versagt es diese Möglichkeit. Schließlich muss die Differenzierung E benachteiligen.84 Sie führt zur Unwirksamkeit der rechtfertigenden Einwilligung der E in die Beschneidung der T, mithin zur Bestrafung nach § 223 Abs. 1 StGB. Sie wurden zu einer Geldstrafe verurteilt. Dies stellt einen Nachteil dar. Aus dem Urteil ergibt sich eine hinsichtlich der Kindesbeschneidung ungleiche Behandlung der E gegenüber den Eltern männlicher Kinder.

II. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

Ungleichbehandlungen sind nicht zwangsläufig illegitim.85 Es könnte also gerechtfertigt sein, den E als Eltern eines Mädchens die Anwendbarkeit des § 1631d BGB zu versagen, sie den Eltern eines Jungen aber offenzuhalten. Dies wäre der Fall, wenn die von den E behauptete Pflicht zur Anwendung der Norm dem Gericht nicht bestand.

1. Ausschluss der Anwendungspflicht

Ist § 1631d BGB, so wie das Gericht es in Erwägung zog, verfassungswidrig, so kann das Gericht auch nicht dazu verpflichtet sein, die verfassungswidrige Norm anzuwenden (sondern allenfalls gem. Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG dazu, sie dem Bundesverfassungsgericht zur konkreten Normenkontrolle vorzulegen).

a) Formelle Verfassungsmäßigkeit

Die formelle Verfassungsmäßigkeit ist zu unterstellen.

b) Materielle Verfassungsmäßigkeit

aa) Verstöße gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 4 Abs. 1, 2 GG

Durch die Erlaubnis der Knabenbeschneidung greift § 1631d BGB in die Schutzbereiche der Grundrechte der betroffenen Kinder aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 4 Abs. 1, 2 GG ein. Er wirkt dabei aber als verfassungsimmanente Konkretisierung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 GG (Schranke) und benennt mit der Wahrung des Kindeswohls eine Grenze als Voraussetzung, deren Überschreitung anhand der von Hörnle/Huster entworfenen Kriterien gemessen werden kann und wird so der gebotenen Bewertung der männlichen Vorhautbeschneidung als Grenzbereich des Verfassungsrechts gerecht, der nicht pauschal ohne Differenzierung nach den Begleitumständen beurteilt werden kann, sondern je nach Fallgestaltung den Grundrechten des Kindes oder denen der Eltern den Vorzug geben kann. Er bringt die kollidierenden Grundrechte damit im Sinne praktischer Konkordanz in Einklang (Schranken-Schranken). § 1631d BGB verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 2 Abs. 1, 2 GG.

bb) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG

(1) Vorliegen einer Ungleichbehandlung

§ 1631d BGB erlaubt die Kindesbeschneidung nur den Eltern von Jungen und nicht auch den Eltern von Mädchen. Darin liegt eine Ungleichbehandlung.

(2) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

Während eine Ungleichbehandlung nach der früheren Willkürformel bereits dann gerechtfertigt war, wenn sich „irgendein sachlicher Grund“86 für sie finden ließ, so sind nunmehr „Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht“ nötig, „dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können“87. Das bloße Begründungsgebot wandelte sich also zu einem gänzlichen Verhältnismäßigkeitserfordernis.89 § 1631d BGB will nur die Verbreitung der Jungen- und nicht auch die Verbreitung der Mädchenbeschneidung in Deutschland fördern, insbesondere da erstere als zentraler Bestandteil des in Deutschland historisch bedingt besonders unter Schutz stehenden Judentums gewertet wird und als bei Einhaltung medizinischer Standards komplikationsarm gilt,91 letztere hingegen als „Ausdruck tief verwurzelter Ungleichbehandlung der Geschlechter“ und „mit keinerlei medizinischen Vorteilen verbunden“ erachtet wird.92 Zur Erreichung dieses legitimen Zwecks (nur eine als schützenswert verstandene und nicht auch eine als schädlich empfundene Beschneidungsform zu fördern) ist das passive Unterlassen ihrer Erlaubnis geeignet sowie verglichen mit den übrigen denkbaren Wegen das Ziel zu erreichen, etwa dem aktiven Bekämpfen wie § 226a StGB es unternimmt, auch das mildeste Mittel und damit erforderlich. Es muss zur Zweckerreichung ferner angemessen sein: Wie zuvor festgestellt wurde, fallen männliche und weibliche männliche Vorhautbeschneidung gleichsam in einen Grenzbereich, in dem eine Kindeswohlgefährdung nur von Fall zu Fall und nicht pauschal angenommen werden kann. Hier sind also keine, zumal keine gewichtigen Unterschiede erkennbar. Indes spricht § 1631d BGB nur von der „Beschneidung“ und nicht von der „Vorhautbeschneidung“. Bei der Anwendung an Jungen sind beide Begriffe zwar deckungsgleich, männliche Beschneidung tritt also nur als männliche Vorhautbeschneidung auf, bei der Anwendung an Mädchen hingegen stellt die Vorhautbeschneidung nur die mildeste in einer Reihe intensiverer Beschneidungsformen dar. Jene teils brutalen Praktiken sind in Afrika weit verbreitet und werden auch in Deutschland in ungeklärtem Ausmaß illegal durchgeführt.95 Sie können bisweilen das Durchbohren, Durchbrennen oder Verätzen der Klitoris beinhalten und zu ernsthaften Komplikationen während Schwangerschaft und Geburt, erhöhtem HIV-Risiko oder gar tödlichen Infektionen führen.97 Weibliche Beschneidung ist folglich nur in ihrer mildesten Form der männlichen gleichgestellt, insgesamt jedoch bestehen gewichtige Unterschiede. Nun könnte man zuletzt aber wenigstens die Notwendigkeit einer partiellen Erlaubnis der weiblichen Beschneidung „soweit sie der männlichen Beschneidung gleichgestellt ist“ durch § 1631d BGB verlangen.98 Die Ungleichbehandlung wäre dann hinsichtlich der weiblichen Vorhautbeschneidung ungerechtfertigt und verfassungswidrig, hinsichtlich der übrigen weiblichen Beschneidungsformen aber gerechtfertigt und verfassungsmäßig. Dagegen allerdings spricht die Gefahr eines ungewollten Dammbruchs: Ist die weibliche Vorhautbeschneidung erst einmal erlaubt, so wird es für Ärzte und Eltern ein Leichtes sein, die Regeln großzügig auszulegen und auch tiefergehende Eingriffe noch als Vorhautbeschneidungen zu klassifizieren, zumal staatliche Kontrollen kaum durchführbar wären. Die Entscheidung nur männliche und nicht auch weibliche Beschneidung zu erlauben, ist demnach durch die gewichtigen Unterschiede zwischen den beiden Vergleichsgruppen bzw. soweit Gleichheit zwischen diesen besteht durch die erörterten Gefahren gerechtfertigt.

(3) Zwischenergebnis

§ 1631d BGB verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

cc) Zwischenergebnis

§ 1631d BGB ist materiell verfassungsmäßig.

c) Zwischenergebnis

§ 1631d BGB ist verfassungsmäßig, sodass dem Gericht eine Pflicht zur Anwendung der Norm zumindest grundsätzlich bestehen konnte.

2. Bestehen der Anwendungspflicht

Fraglich ist, ob diese Pflicht auch tatsächlich bestand, ob also das Gericht der gesetzgeberischen Wertung zum Trotz die Norm analog auf den Fall weiblicher Beschneidung anzuwenden hatte. Nachzuprüfen ist diese Frage allerdings nicht in einem vollständigen inhaltlichen Sinne, sondern nur auf die Einhaltung äußerer Grenzen hin. Denn in Rede steht eine Ungleichbehandlung der Rechtsprechung. Zwar muss auch diese den Gleichheitssatz beachten,99 doch ist Art. 3 Abs. 1 GG „nicht schon bei unzutreffender Rechtsanwendung verletzt“100 bzw. wenn „eine andere Auslegung möglicherweise dem Gleichheitssatz besser entspräche“101, worauf sich E aber gerade berufen. Dass eine Rechtsanwendung den Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, ist vielmehr erst anzunehmen, wenn sie „unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar [ist] und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht“102. Demgemäß ist ausschließlich eine Willkürprüfung nach Maßgabe der vorstehenden Formel durchzuführen:103 In seinem Urteil hat das Amtsgericht den § 1631d BGB zum einen deshalb nicht angewendet, weil es generelle Zweifel an der (oben hingegen bestätigten) Verfassungsmäßigkeit dieser Norm hat und sie zum anderen (entsprechend der gesetzgeberischen Wertung) nicht für auf Fälle weiblicher Beschneidung analog anwendbar hält. Stattdessen hat es dann immerhin eine Strafbarkeit nach § 223 StGB statt § 226a StGB angenommen, um so der minder schweren Eingriffsintensität Rechnung zu tragen, die von der Beschneidung der T ausging. Ob den Ansichten des Amtsgerichts zu folgen ist oder nicht, – durch die eingehende Auseinandersetzung mit dem Fall wird deutlich, dass es sein Urteil nicht auf sachfremde Erwägungen stützt und nicht willkürlich entschieden hat.

3. Zwischenergebnis

Die von den E behauptete Pflicht zur analogen Anwendung des § 1631d BGB bestand dem Gericht nicht. Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt.

III. Ergebnis

Die Verurteilung verletzt E nicht in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Zur Vertiefung

Schulz, ZJS 2017, S. 1142.