Fortgeschrittenenklausur: Aufstieg und Fall des Tommy M.

# Lösungsvorschlag

A. Ansprüche des K gegen U auf Schadensersatz

K hat keine Ansprüche aus eigenem Recht gegen U. Indes könnte K Ansprüche aus abgetretenem Recht gegen U geltend machen. Infrage kommt hier die Abtretung einer Forderung der X-KG gegenüber U. Dies erfordert zunächst eine wirksame Abtretung.

I. Wirksame Abtretung?

Zunächst bedürfte es einer wirksamen dinglichen Einigung (§ 398 BGB) durch zwei übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen.

1. Abstraktionsprinzip

Abzustellen ist hierbei einzig auf das dingliche Geschäft. Das der Abtretung zugrundeliegende Rechtsgeschäft spielt aufgrund des Abstraktionsprinzips keine Rolle für die Wirksamkeit der Abtretung.1

2. WE des K (privat)

K hat als Privatperson eine wirksame Willenserklärung des Inhalts abgegeben, dass die Forderungen der X gegen U und die U-GbR auf ihn selbst übergehen.

3. WE des K für die X-Enterprise GmbH & Co. KG

Die (von der privaten Willenserklärung zu trennende) Willenserklärung des K, wonach die Forderungen der X gegen U auf ihn übergehen, könnte der X zuzurechnen sein.

K gab eine eigene Willenserklärung ab, handelte im Namen der G-GmbH (unternehmensbezogenes Geschäft, vgl. § 164 Abs. 2 BGB) und besaß nach § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG die hierfür erforderliche Vertretungsmacht, vgl. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB.

Weiterhin wird die X als KG durch ihre Komplementärin vertreten,2 einzige Komplementärin ist hier die G-GmbH, vgl. § 19 Abs. 2 HGB.

Indes könnte der das sog. Insichgeschäft regelnde § 181 BGB die Unwirksamkeit der Willenserklärung bewirken. Nach dieser Vorschrift kann ein Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

Allerdings ist K hier wirksam vom Verbot des Insichgeschäfts befreit worden.3

4. Hinreichende Bestimmbarkeit der Forderungen

Im Übrigen sind die Forderungen hinreichend bestimmbar.

5. Kein Ausschluss

Zudem war die Abtretung der Forderung weder rechtsgeschäftlich noch gesetzlich ausgeschlossen.

II. Anspruch der X gegen U auf Schadensersatz i.H.v. 400.000 €?

Zu untersuchen ist nun, ob der X ein Schadensersatzanspruch gegen U zusteht, welcher dann durch Abtretung auf K übergegangen wäre.

1. § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog ergeben.

Dafür müsste zunächst ein Schuldverhältnis im Verhältnis X/U oder/und X/U-GbR entstanden sein.

Ein Schuldverhältnis zwischen X und U scheidet aus.

Allerdings könnte ein Schuldverhältnis im Verhältnis X/U-GbR durch Vertrag vom 5.2.2014 begründet worden sein.

a) Vertrag

Möglicherweise begründen die Erklärungen von U und T vom 5.2.2014 über den Erwerb der Zeitschriften durch die U-GbR als Kaufvertrag ein Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB.

aa) Rechtsfähigkeit der U-GbR

Hierfür wäre erforderlich, dass sich die U-GbR als solche rechtsgeschäftlich binden kann. Dazu müsste die U-GbR als solche rechtsfähig sein.5

Die §§ 705-741 BGB stützen diesen Ansatz ihrem Wortlaut nach nicht. Zudem scheint § 736 ZPO gegen eine solche Sicht zu sprechen: Dort heißt es, „zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des BGB eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich.“

Die Rechtsfähigkeit wird von der herrschenden Auffassung für die sog. Außen-GbR dennoch bejaht,6 unter anderem weil verschiedene gesetzliche Normen diese voraussetzen und die Möglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung der GbR in die OHG nur so erklärbar ist. Von einer Außen-GbR in diesem Sinne spricht man, wenn diese über eine eigene Identitätsausstattung verfügt, namentlich Name und Sitz, Handlungsorganisation und Haftungsverfassung.7 Mangels entgegenstehender Angaben ist dies für die U-GbR anzunehmen; sie ist als Außen-GbR rechtsfähig.

bb) Willenserklärung des U für die U-GbR

U hat eine eigene Willenserklärung im Namen der U-GbR (unternehmensbezogenes Geschäft) abgegeben, vgl. § 164 Abs. 1 S. 1, 2 BGB. Er war hierzu auch berechtigt (§§ 714, 709 BGB), hatte also Vertretungsmacht im Sinne des § 164 Abs. 1 S. 1 BGB inne.

cc) Willenserklärung des T für X

Möglicherweise hat T eine der X zurechenbare Willenserklärung abgegeben.

Dies setzt die Abgabe einer eigenen Willenserklärung im Namen der X mit Vertretungsmacht voraus, vgl. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB.

T hat für X eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen (unternehmensbezogenes Geschäft) abgegeben, vgl. § 164 Abs. 1 S. 1, 2 BGB.

Fraglich ist, ob er im Rahmen der ihm zustehenden Vertretungsmacht handelte.8

Infrage kommt hierbei insbesondere rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht in Form einer Vollmacht, vgl. § 167 Abs. 1 BGB.

Zwar war T als Vertriebsleiter bevollmächtigt, bestimmte Handlungen mit Wirkung für und gegen X vorzunehmen, insbesondere auch Verkäufe. Der konkrete Verkauf der Remissionsware war jedoch nicht mehr von seiner Vollmacht umfasst.

Jedoch könnte die Willenserklärung des T der X nach den Grundsätzen der Rechtsscheinsvollmacht zuzurechnen sein. Dieses Institut wurde von Rechtsprechung und Lehre aus Verkehrsschutzgründen entwickelt und fußt konstruktiv auf den in den §§ 170-173 BGB kodifizierten Fällen positiven Vertrauensschutzes.11

In Betracht kommt hier eine Zurechnung kraft Duldungsvollmacht.12 Nach der Rechtsprechung setzt dies voraus, dass (1.) ein zum Handeln im fremden Namen nicht Befugter über einen längeren Zeitraum und wiederholt für den Geschäftsherrn als Vertreter aufgetreten ist (objektiver Rechtsschein), dass (2.) der Geschäftsherr dieses Verhalten kannte und nicht dagegen einschritt, obwohl ihm das möglich gewesen wäre (Zurechnungstatbestand), dass (3.) der Geschäftsgegner seinerseits das Verhalten des Vertreters sowie dessen Duldung durch den Geschäftsherrn zur Zeit der Vornahme des fraglichen Geschäfts gekannt und diese Duldung dahin gewertet hat und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte werten durfte, dass der als Vertreter Handelnde Vollmacht habe (Kausalität) und dass (4.) der Geschäftsgegner schutzwürdig ist. Der dem Vertretenen zugeordnete Rechtsschein muss für den Entschluss zur Vornahme des Rechtsgeschäfts beim Geschäftsgegner ursächlich und der Geschäftsgegner mit Blick hierauf gutgläubig sein. T ist über einen längeren Zeitraum und wiederholt im Namen des X trotz mangelnder Befugnis als dessen Vertreter aufgetreten. K hat als Geschäftsführer der GmbH als Komplementärin der X davon gewusst und nichts dagegen unternommen. Die U-GbR wusste um dieses Auftreten des T als Vertreter des X, was kausal für den Geschäftsabschluss war. Sie kannte die interne Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis nicht und war mithin schutzwürdig.

Daher sind die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht erfüllt, die Willenserklärung des T der X zuzurechnen. Hinweis: Eine Korrektur dieses Ergebnis über die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht scheidet angesichts der Gutgläubigkeit des U aus.

dd) Wirksamkeit

Indes könnte das Rechtsgeschäft unwirksam sein. Infrage kommt ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB.

(1) Maßstab

Danach ist ein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft unwirksam. Gegen die guten Sitten in diesem Sinne verstößt ein Rechtsgeschäft, wenn „dieses gegen das Rechtsund Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.“16

(2) Subsumtion

Vereinbarungen eines Angestellten, Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters einer Partei mit dem Geschäftsgegner wie die vorliegende, die zum eigenen Vorteil hinter dem Rücken und zum Schaden des Geschäftsherren erfolgen, widersprechen einfachsten und grundlegenden Regeln geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte.17

(3) Zwischenergebnis

Die Vereinbarung über die Zahlung eines zusätzlichen Entgelts an T ist daher gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

(4) Folgen für den Hauptvertrag

Klärungsbedürftig bleiben allerdings die Folgen für den Hauptvertrag.

Sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende Zahlungen führen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Gestaltung geführt haben. Indes ist dies bei sittenwidrigen Absprachen über besondere Zuwendungen an den Vertreter zu vermuten. „Diese Vermutung ist insbesondere dann begründet, wenn die Zahlungen an den Vertreter dem Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten gewährt werden können und der Vertreter dadurch – für den Vertragspartner erkennbar – seiner Pflicht zuwiderhandelt, Verträge zu den für den Vertretenen günstigsten Preisen abzuschließen.“18

Folglich erstreckt sich die Nichtigkeit der Vergütungsabrede auch auf den Hauptvertrag.

Daher ist kein Vertrag zwischen X und der U-GbR zustande gekommen.19 Ein Schuldverhältnis zwischen X und der U-GbR im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB scheidet mithin aus.20

2. §§ 989, 990 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Ein Anspruch könnte sich aber aus §§ 989, 990 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog ergeben.

Dies erfordert ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zwischen X und der U-GbR zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung. Demnach müsste X zum maßgeblichen Zeitpunkt Eigentümerin und die U-GbR Besitzerin ohne Recht zum Besitz sein, vgl. § 985 BGB.

Ursprünglich war X Eigentümerin der Zeitschriften. Allerdings könnte das Eigentum durch Übereignung der Hefte am 8.2.2014 auf die U-GbR übergegangen sein, vgl. § 929 S.1 BGB.

Dies erfordert eine entsprechende Einigung sowie eine Übergabe, vgl. § 929 S.1 BGB.

a) Übergabe

Eine Übergabe fand statt.

b) Einigung

Überdies haben jeweils U für die U-GbR und T für die X (vgl. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB) übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen mit dem Inhalt des Eigentumsübergangs an den Zeitschriften von X auf die U-GbR abgegeben.22

c) Wirksamkeit

Jedoch stellt sich hier die Frage, ob dieses Rechtsgeschäft – ebenso wie das Grundgeschäft – nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

Indes ist das dingliche Geschäft losgelöst von etwaigen Wirksamkeitsmängeln des schuldrechtlichen Geschäfts zu betrachten, das Vollzugsgeschäft ist sittlich grundsätzlich indifferent.23 § 138 Abs. 1 BGB greift vielmehr nur dann, wenn auch bzw. gerade die Güterverschiebung als solche sittenwidrig ist. Dies ist hier nicht der Fall.

d) Zwischenergebnis

Damit hat die U-GbR mit Übergabe der Hefte am 8.2.2014 Eigentum an diesen erlangt.

Folglich besteht schon mangels Vindikationslage kein Anspruch der X gegen die U-GbR aus §§ 989, 990 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog.

3. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Möglicherweise kann die X aber Ansprüche gegen U aus §§ 989, 990 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog herleiten.

a) Persönliche Haftung des Gesellschafters

Zunächst erscheint hier fraglich, ob U als Gesellschafter der U-GbR persönlich für gegenüber dieser bestehende Ansprüche haftet.

Dies ist zu bejahen, die dogmatische Konstruktion hierfür jedoch nicht unumstritten.

Nach der – heute herrschenden – Akzessorietätstheorie wird § 128 S. 1 HGB analog angewendet. Sofern eine Gesellschaftsverbindlichkeit entstanden ist, haften die Gesellschafter persönlich kraft Gesetzes gem. § 128 S. 1 HGB analog. Mit der herrschenden Ansicht ist die persönliche Haftung des U daher mit einer analogen Anwendung der §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB zu begründen.

b) Gesellschaftsverbindlichkeit

Ferner müsste ein Anspruch der X gegen die U-GbR aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB bestehen.

Gemäß § 819 Abs. 1 BGB gilt folgendes: Kennt der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang oder erfährt er ihn später, so ist er von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre.

aa) Erfüllung des § 812 BGB

Die Vorschrift setzt also voraus, dass einer der Tatbestände des § 812 BGB erfüllt ist.

Dies ist hier mit § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB der Fall. Denn die U-GbR hat Eigentum und Besitz an den Zeitschriften und damit einen vermögenswerten Vorteil, also „etwas“ erlangt; dies geschah durch Leistung der X und aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages auch ohne Rechtsgrund.

bb) Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes

Ferner müsste der Empfänger, also die U-GbR, den Mangel des rechtlichen Grundes beim Empfang gekannt oder später erfahren haben, vgl. § 819 Abs. 1 BGB.

„Die verschärfte Haftung setzt voraus, dass [der] Bereicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen als auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts kennt.“27 Weder Kennenmüssen noch bloße Zweifel des Schuldners genügen hier. Indes kennt den Mangel des Rechtsgrunds auch derjenige, der, um sich die Vorteile aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht verschließt, dass das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig handelnde Bereicherungsschuldner, der die Tatsachen kennt, aufgrund derer sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen Schutz.28

Ein redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst gewesen ist, wäre vor diesem Hintergrund zu der Überzeugung gelangt, dass die für die Klägerin nachteiligen Kaufverträge nichtig sind. Wenn U (dessen Kenntnis der U-GbR zuzurechnen ist, s.u.) dies nicht erkannt haben will, kann das nur darauf beruhen, dass er – um sich die Vorteile aus den Lieferungen zu sichern – sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat.29

U kannte also den Mangel des rechtlichen Grundes im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB. Damit dies auch für und gegen die U-GbR wirkt, muss diese Kenntnis selbiger zugerechnet werden können. Die hierzu vertretenen Ansätze (§ 166 Abs. 1 BGB direkt oder analog/„Repräsentantenansatz“/§ 31 BGB analog/Zurechnung kraft Organisationspflicht) bejahen eine Zurechnung allesamt, sodass sich ein Streitentscheid erübrigt.

cc) Schaden

Der Schaden liegt hier in der Unmöglichkeit der Rückgabe der Zeitschriften. Die U-GbR hat 50.000 Zeitschriften über eine Internetplattform an Dritte weiterveräußert. Es ist davon auszugehen, dass anschließend auch eine Übereignung der Zeitschriften an die Käufer stattgefunden hat, wobei die U-GbR ihren Vertragspartnern als Berechtigte (s.o.) gem. § 929 S. 1 BGB das Eigentum verschaffen konnte und dies auch tat. Die Rückgabe dieser Zeitschriften ist ihr mithin unmöglich. Laut Sachverhalt ist davon auszugehen, dass auch die Rückgabe der weiteren 50.000 Zeitschriften nicht möglich ist.

c) Umfang des Schadenersatzanspruchs nach § 989 BGB

Unstreitig ist zunächst, dass sich die Schadensersatzpflicht grundsätzlich nach den §§ 249 ff. BGB richtet und in jedem Fall der objektive Wert der Sache zu ersetzen ist.31 Fraglich ist, ob darüber hinaus auch ein subjektiv zugeschnittener Schaden zu ersetzen ist.

aa) Erste Ansicht

Nach e.A. soll ein subjektiver Schadensposten – in der Struktur dem entgangenen Gewinn gem. § 252 BGB ähnlich – nicht von § 989 BGB erfasst sein. Demnach beschränkt sich die Schadensersatzpflicht ausschließlich auf den objektiven Wert der Sache bzw. die durch Verschlechterung hervorgerufene objektive Werteinbuße.32 Danach wäre hier der objektive Wert von 1,50 € pro Zeitschrift zu ersetzen, also insgesamt 150.000 €.

bb) Zweite Ansicht

Nach anderer, herrschender Auffassung ist indessen grundsätzlich die gesamte auf die Unmöglichkeit der Herausgabe rückführbare Vermögenseinbuße im Rahmen des § 989 BGB zu ersetzen.33 Wichtig ist hierbei, dass der Schadensposten nicht lediglich eine Folge der Vorenthaltung des Besitzes ist, sondern tatsächlich auf einem der in § 989 BGB genannten Gründe beruht. Im erstgenannten Fall können sich nämlich Ersatzansprüche lediglich aus den Regeln des Verzugs ergeben und nicht aus § 989 BGB.34 Hiernach wäre dann der zu ersetzende Schaden, der Betrag, der sich ergeben hätte, wenn die X die Zeitschriften an ihre amerikanischen Lieferanten zurückgeschickt hätte und von diesen den Einkaufspreis von 4 € rückvergütet erhalten hätte, also 400.000 €.

cc) Streitentscheid

Für letztere Ansicht streitet, dass die Ersatzpflicht im Rahmen des § 989 BGB unstreitig nach den §§ 249 ff. BGB geregelt wird und damit auch § 252 BGB Anwendung findet. Dann ist es konsequent auch sonst bei der Schadensermittlung den subjektiven Wert der Sache zugrunde zu legen. Dem verklagten Besitzer ist die Pflicht auferlegt, sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten und dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer herausgegeben werden kann. Verletzt der Besitzer diese Pflicht, haftet er – wie bei der Verletzung anderer schuldrechtlicher Pflichten – dem Eigentümer auf den Ersatz der diesem daraus entstandenen Vermögensschäden. Missbrauch wird dadurch verhindert, dass man stets voraussetzt, dass der Schaden tatsächlich auf der Unmöglichkeit der Herausgabe beruht und nicht lediglich durch Verzug eingetreten ist.35 Hier konnte die X die Rückvergütung deshalb nicht mehr von ihren Lieferanten verlangen, weil sie nicht in der Lage war, diesen ihrerseits die Zeitschriften wieder herauszugeben. Dieser Umstand beruht hier wiederum nicht auf einer zu späten Leistung der U, sondern auf der Unmöglichkeit der Herausgabe.

dd) Zwischenergebnis

Es besteht demnach zunächst ein Anspruch der X gegen U auf Schadensersatz i.H.v. 400.000 € (100.000 × 4 €).

d) Anspruchskürzung gem. § 404 BGB i.V.m. § 254 BGB

Der Anspruchsumfang könnte indes gem. § 404 BGB i.V.m. § 254 BGB zu kürzen sein.

aa) Umfasst § 404 BGB auch Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB?

Dafür müsste es der U-GbR zunächst möglich sein, ein mögliches Mitverschulden der X gem. § 254 BGB über § 404 BGB auch dem K entgegenzuhalten. Der Begriff der Einwendungen ist im Rahmen des § 404 BGB im weitesten Sinne zu verstehen. Er erfasst nicht nur die aus rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Tatbeständen begründeten Einreden,36 sondern dem Schuldner bleiben alle Verteidigungsmöglichkeiten erhalten.37 U kann K daher über § 404 BGB ein mögliches Mitverschulden der X entgegenhalten.

bb) Anwendbarkeit des § 254 BGB im Rahmen des § 989 BGB

Dafür müsste § 254 BGB aber auch seinerseits auf § 989 BGB anwendbar sein.

Das wird sehr vereinzelt mit der unzutreffenden Feststellung verneint, bei § 989 BGB handele es sich um eine Zustandshaftung, auf die § 254 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion keine Anwendung finde.38 Vorzugswürdigerweise ist aber der Anspruch aus § 989 BGB ein normaler Schadensersatzanspruch, gegen den der Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB vorgebracht werden kann.39 Nach dem Grundgedanken des § 254 BGB ist es nicht statthaft, dass der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er selbst die gefährliche Lage geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der von dem Schädiger zu vertretende Beitrag zur Schadensentstehung auswirken konnte.40 Dieser allgemeine Gedanke greift auch im Rahmen des § 989 BGB.

cc) Mitverschulden der X

Für eine Minderung des Anspruchsumfangs gem. § 254 BGB müsste die X ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffen. X ist eine Personenhandelsgesellschaft (Kommanditgesellschaft), die nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe handeln kann. Damit eine Anspruchskürzung in Betracht kommt, müsste der X also ein Handeln ihrer Organe, das für den Schadenseintritt mitursächlich war, zurechenbar sein. Vorliegend hatte T die Übereignungen vorgenommen, die letztlich mitursächliche conditio sine qua non für die Unmöglichkeit der Herausgabe der Zeitschriften durch U waren. Ferner wirft U dem K vor, dieser sei allein oder zumindest überwiegend für die Überwachung des T zuständig gewesen und habe diese vernachlässigt. Tatsächlich war K vom Charisma des T übermannt und hatte diesen direkt nach dessen BWL-Studium aufgrund einer Begegnung auf dem Golfplatz eingestellt. Sodann hatte K den T stets sogar dann gewähren lassen, wenn sich dieser (T) nicht an die intern getroffenen Vereinbarungen gehalten hatte. Hier hätte K zu arbeitsrechtlichen Maßnahmen greifen können und müssen, um zukünftige abredewidrige Handlungen des T zum Schaden der ihn beschäftigenden X zu vermeiden. Indem K trotz Kenntnis der vertragswidrigen Handlungen des T nichts unternahm und sich mit dem zufällig geringen Schaden für X und den ansonsten guten Leistungen des T zufrieden gab, ließ K die von einem Geschäftsmann zu fordernde verkehrsübliche Sorgfalt außer Acht. K versäumte die pflichtgemäße Überwachung des T.

(1) Zurechnung des Versäumnis des K zur X-Enterprise-GmbH

Dieses Versäumnis des K ist zunächst über § 31 BGB analog der X-Enterprise-GmbH zuzurechnen. § 31 BGB ist auch außerhalb des Vereinsrechts im Gesellschaftsrecht analog anwendbar (s.o.). K war als Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 GmbHG der verfassungsmäßige Vertreter der X-Enterprise-GmbH. Dem K oblag die ordnungsgemäße Überwachung des T im Rahmen seiner Stellung als Geschäftsführer der Komplementärin der X-KG. Damit ist das pflichtwidrige Handeln des K der X-Enterprise-GmbH gem. § 31 BGB analog der X-Beteiligungs-GmbH zuzurechnen.

(2) Zurechnung des Mitverschulden der X-Beteiligungs-GmbH zur X-KG

Die X-Enterprise-GmbH war ihrerseits Komplementärin der X-KG. Auch in diesem Verhältnis findet § 31 BGB analoge Anwendung (s.o.). Daraus folgt, dass das Mitverschulden der X-Enterprise-GmbH über § 31 BGB analog auch der X-KG zuzurechnen ist. Damit ist das Mitverschulden des K über eine doppelte Anwendung des § 31 BGB analog im Rahmen des Rechtsverhältnisses von K zur X-Enterprise-GmbH einerseits und im Rahmen des Rechtsverhältnisses der X-Enterprise-GmbH zur X-KG andererseits der X-KG zuzurechnen.

dd) Mitverschuldensquote

Aufgrund der wesentlichen Versäumnisse des K erscheint eine Mitverschuldensquote i.H.v. 30-50 % vertretbar.

e) Ergebnis

Der Anspruchsumfang beträgt 200.000 € (a.A. vertretbar).

4. § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Ferner könnte K gegen U einen Anspruch aus abgetretenem Recht gem. §§ 823 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog haben.

a) Anwendbarkeit der §§ 823 ff. BGB

Dazu müssten die §§ 823 ff. BGB zunächst anwendbar sein. Das ist hier der Fall, da die U-GbR Eigentümerin der Zeitschriften wurde (s.o.) und daher § 993 Abs. 1 Hs. 2 BGB das Deliktsrecht in der vorliegenden Konstellation nicht sperrt.

b) Verwirklichung des § 823 Abs. 1 BGB

Es müsste dann der Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB verwirklicht worden sein. Vorliegend ist jedoch kein absolutes Recht der X-KG verletzt worden, da das bloße Vermögen nach unbestrittener Auffassung kein „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellt.41 Eine Rechtsgutsverletzung ist hier einzig über eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb denkbar, sofern man dieses Institut überhaupt anerkennt.42 Das in einem Unternehmen zusammengefasste Vermögen genießt aber nicht generell den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB, sondern nur sofern ein betriebsbezogener Eingriff vorliegt.43 Dieses einschränkende Kriterium ist insoweit funktionales Äquivalent zu dem in § 826 BGB enthaltenen Filter der Sittenwidrigkeit.44 Danach muss sich der Eingriff gegen den Betrieb als solchen richten und darf nicht lediglich vom Gewerbebetrieb ablösbare Rechtspositionen beeinträchtigen.45 Anders ausgedrückt muss sich der Eingriff „gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richten“.46 Im vorliegenden Fall hat die U-GbR 50.000 Zeitschriften weiterveräußert und auch das Eigentum an den verkauften Zeitschriften wirksam auf die Käufer übertragen, die übrigen 50.000 Zeitschriften sind der U-GbR verloren gegangen. Deshalb konnten die Zeitschriften nicht mehr an die X-KG herausgegeben werden. Bei dem Verhalten der U-GbR war aber die objektive Stoßrichtung der Beeinträchtigung gerade nicht der Gewerbebetrieb der X-KG, weshalb es an einer Betriebsbezogenheit fehlt.

Der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht daher schon mangels einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht.

5. § 823 Abs. 2 BGB

§ 823 Abs. 2 BGB scheidet mangels Schutzgesetzverletzung aus.

6. § 826 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Es könnte indes ein Anspruch des K gegen U aus abgetretenem Recht gem. § 826 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog bestehen.

Der Tatbestand des § 826 BGB ist aber hier nicht erfüllt. Der beim Opfer verursachte Schaden muss nämlich vom Vorsatz des Täters umfasst sein.47 Das ist hier nicht der Fall, denn U ging davon aus, dass es sich um einen normalen Verkauf von Restposten handele.

III. Ergebnis zu A.

K hat gegen U persönlich nur einen Schadenersatzanspruch gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S.1 HGB analog, der gem. §§ 404, 254 Abs. 1 BGB zu mindern ist.

B. Ansprüche des K auf Erlösherausgabe

Ferner macht K Ansprüche auf Erlösherausgabe geltend.

I. Ansprüche des K aus eigenem Recht

Ansprüche des K aus eigenem Recht sind nicht ersichtlich.

II. Ansprüche des K aus abgetretenem Recht

K könnte aber Ansprüche aus abgetretenem Recht haben.

1. Wirksame Abtretung

Eine wirksame Abtretung der Ansprüche der X-KG an K gem. § 398 BGB hat stattgefunden (s.o.).

2. Ansprüche der X-KG auf Herausgabe des Erlöses

Es müssten dann der X-KG ihrerseits Ansprüche auf Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf der 50.000 Zeitschriften gegen U zugestanden haben.

a) Anspruch aus § 285 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Ein Anspruch nach § 285 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog scheidet mangels Schuldverhältnisses aus (s.o.).

b) Anspruch aus § 687 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

§ 687 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog ist nach dem Bearbeitervermerk nicht zu prüfen. c) Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Ein Anspruch gem. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog scheidet aus, weil die U-GbR wirksam Eigentum an den Zeitschriften erlangte und daher als Berechtigte über die Zeitschriften verfügte.

d) Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

In Betracht kommen könnte hier ein Anspruch gem. § 816 Abs. S. 1 BGB in analoger Anwendung. Jedoch liegt keiner der in der Literatur diskutierten klassischen Fälle der Analogie vor und die Voraussetzungen einer sonstigen Analogie – nämlich eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage – sind hier nicht gegeben.

e) Anspruch aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 285 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog

Die U-GbR ist als Außen-GbR rechtsfähig und U haftet als Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten der U-GbR persönlich gem. § 128 S. 1 HGB analog (s.o.).

Es müssten die Voraussetzungen des Anspruchs gegeben sein.

aa) Voraussetzungen der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB Die Voraussetzungen der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB liegen vor (s.o.).

bb) Voraussetzungen des § 285 BGB

§ 285 BGB gehört nach h.M. zu den „allgemeinen Vorschriften“ und ist daher anwendbar.49 Der U-GbR ist die Herausgabe des Empfangenen infolge Übereignung an Dritte nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. Bei genauer Betrachtung erscheint hier problematisch, dass die Unmöglichkeit der Herausgabe der Zeitschriften auf der dinglichen Übereignung gem. § 929 S. 1 BGB beruht, die U-GbR den Erlös für die Zeitschriften aber wegen des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts, nämlich der abgeschlossenen Kaufverträge gem. § 433 Abs. 2 BGB erhalten hatte. Die Unmöglichkeit fußt damit auf dem Verfügungsgeschäft, den Erlös hat die U-GbR aber aufgrund des Verpflichtungsgeschäfts erhalten, mithin genau genommen nicht infolge des Umstandes, auf Grund dessen ihr die Leistung an die X-KG gem. § 275 BGB unmöglich ist. Bei teleologischer Auslegung des § 285 BGB ist aber die wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich. Entscheidend ist allein die funktionelle Vergleichbarkeit des geschuldeten Gegenstandes und des commodums aus der Sicht des Gläubigers.50 Wirtschaftlich gesehen ist es hier gerade der Erlös, den die U-GbR „für die Zeitschriften“ erhalten hat; der Kaufpreis tritt funktionell an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung.

Damit besteht dem Grunde nach ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses.

cc) Anspruchskürzung gem. § 254 BGB

Dieser Anspruch könnte indes gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens des K zu kürzen sein, wenn § 254 BGB auch auf den Anspruch aus § 285 BGB anwendbar wäre. § 254 BGB gilt primär für Schadensersatzansprüche. Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist aber auch auf andere Ansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als unzulässige Rechtsausübung darstellt.51 So liegt der Fall hier. K war durch die mangelnde Überwachung des T maßgeblich mitursächlich für die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Herausgabe der Zeitschriften führten. Dieses Verschulden ist der X-KG über § 31 BGB analog zuzurechnen (s.o.). Es entspricht daher hier der Billigkeit, auch den Anspruch auf das commodum gem. § 285 BGB entsprechend zu kürzen (a.A. vertretbar). Darüber hinaus mindert sich der Anspruch auf Schadensersatz bei Geltendmachung des Anspruchs auf Herausgabe des commodums gem. § 285 Abs. 2 BGB entsprechend.

3. Zwischenergebnis

K hat demnach aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Herausgabe des Verkaufserlöses. Für diesen haftet U gem. § 128 S. 1 HGB analog persönlich im Umfang von 250.000 € (a.A. vertretbar), vgl. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 285 BGB.

III. Ergebnis zu B.

K hat nur einen Anspruch auf Erlösherausgabe i.H.v. 250.000 € aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 285 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog.

C. Ergebnis

K hat einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog, der gem. §§ 404, 254 Abs. 1 BGB zu mindern ist. K hat ferner einen Anspruch auf Erlösherausgabe gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 285 BGB i.V.m. §§ 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB analog i.H.v. 250.000 €.

Zur Vertiefung

Filbinger/Lebkücher, ZJS 2015, S. 941.