Schwerpunkt · ~300 Min.
Sicherungsgeschäfte
ZJS 2014, S. 805
Sachverhalt
G hat bei der Mammon-Bank (M) einen Kredit aufgenommen, um eine Immobilie für die gewerbliche Nutzung zu finanzieren. Da die M entsprechende Sicherheiten verlangt, die Sicherheiten des G aber bereits an andere Gläubiger vergeben sind, schlägt G vor, dass M sich selbständig an seinen Bekannten B sowie an seine wohlhabende Freundin F wenden solle. Die M ist auch die Hausbank des B.
Zunächst ruft ein Mitarbeiter der M unvermittelt bei B an, um mit diesem ein Gespräch über „Finanzierungsoptionen Immobiliarkredit“ zu vereinbaren. Dabei beabsichtigte die M, den B im Rahmen dieses Gespräches zur Übernahme einer Sicherungsgrundschuld zur Absicherung ihrer Kreditforderung gegenüber G zu überreden, was der Mitarbeiter dem B jedoch am Telefon nicht mitteilt. B erklärt sich zu einem Gespräch mit einem Mitarbeiter der M bereit und schlägt vor, dass dieses in seiner Wohnung stattfindet. Als ein Mitarbeiter der M sodann bei B erscheint, um mit diesem die Möglichkeit einer Grundschuldbestellung zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegenüber G zu eruieren, ist B zwar überrascht, lässt sich aber dennoch auf eine entsprechende Vereinbarung ein. Aus freundschaftlicher Verbundenheit zu G erklärt sich B mit der Bestellung der Grundschuld an seinem Grundstück einverstanden und unterschreibt eine mit „Sicherungsabrede“ überschriebene Erklärung, in der er sich unter anderem zur Bestellung einer Sicherungsgrundschuld an seinem Grundstück verpflichtet. Eine etwaige Belehrung des B erfolgte dabei nicht. Die Grundschuld wird im Anschluss als Buchgrundschuld in das Grundbuch eingetragen.
F wird von einem Mitarbeiter der M ohne Vorankündigung an ihrem Arbeitsplatz aufgesucht und mit dem Anliegen konfrontiert, zugunsten des G eine Bürgschaft zu übernehmen. Da sie sich zunächst darüber ärgert, dass ihr G im Vorfeld nichts davon berichtet hatte, bedingt sie sich eine kurze Bedenkzeit aus, womit sich der Mitarbeiter einverstanden erklärt. Drei Tage später sagt sie telefonisch die Übernahme einer Bürgschaft zu. Eine Belehrung der F erfolgte nicht. Ein halbes Jahr später reut B das Geschäft, da ihn eine dunkle Vorahnung über die finanzielle Situation des G überkommt. Er wendet sich daraufhin an seinen Rechtsanwalt R, der gegenüber der M einen „Widerruf sämtlicher Geschäfte“ per Einschreiben erklärt. Der Rechtsanwalt der M meint, das ändere nichts am Bestand der Grundschuld, da es sich bekanntlich um ein abstraktes Sicherungsmittel handelt. Nachdem G tatsächlich zahlungsunfähig wird, tritt M an B heran und macht ihre Rechte aus der Grundschuld nach deren wirksamer Kündigung geltend.
F, die sich inzwischen von G getrennt hat, kommt nicht in den Genuss einer solchen Eingebung und verpasst den Zeitpunkt der Insolvenz des G. Nachdem M an sie herantritt, zahlt sie den geschuldeten Bürgschaftsbetrag vorbehaltlos, wendet sich aber sogleich an ihren Jura studierenden Sohn mit der Bitte um Hilfe. Auf dessen Anraten erklärt F gegenüber M den Widerruf und fordert den gezahlten Betrag zurück.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
für den Ausgangsfall
I. Anspruch der M gegen B
1. Anspruch entstanden
Ein Anspruch der M könnte sich aus § 1147 i.V.m. § 1192 Abs. 1 BGB ergeben. Dieser Anspruch ist gerichtet auf die Duldung der Zwangsvollstreckung und nicht auf die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages.2
Dies setzt voraus, dass wirksam eine Grundschuld zugunsten der M bestellt wurde. Erforderlich ist – da es sich um eine Belastung des Grundstücks durch ein dingliches Verwertungsrecht handelt – gemäß § 873 Abs. 1 BGB die Einigung zwischen dem Berechtigten B und dem anderen Teil (M) sowie die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch. Bei der Einigung handelt es sich um einen abstrakten Vertrag, bestehend aus Angebot und Annahme gemäß §§ 145 ff. BGB. B hat sich neben dem Abschluss der Sicherungsabrede auch mit der Bestellung einer Grundschuld an seinem Grundstück einverstanden erklärt und damit eine entsprechende Willenserklärung abgegeben, wobei dahinstehen kann, ob es sich um einen Antrag oder eine Annahme handelte. Auch von einer entsprechenden Erklärung der M, vertreten gemäß §§ 164 ff. BGB von ihrem Mitarbeiter, kann ausgegangen werden.
Auch die Eintragung der Grundschuld im Grundbuch ist erfolgt. Damit ist der Anspruch aus § 1147 BGB entstanden.
2. Anspruch erloschen
Möglicherweise ist der Anspruch infolge des Widerrufs durch R erloschen. Dies setzt das Bestehen eines Widerrufsgrundes und die Abgabe einer Widerrufserklärung voraus. Ein Widerrufsrecht könnte sich aus § 312 BGB5 ergeben, wenn dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier vorlagen.
Allerdings kann die Frage nach der Haustürsituation dahinstehen, da ein Erlöschen des Anspruchs aus § 1147 BGB gemäß §§ 357 Abs. 1 S. 1,6 346 BGB nur dann in Betracht käme, wenn durch den Widerruf des R auch das dingliche Recht als solches betroffen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall: Der dingliche Bestellungsakt ist schon kein Vertrag, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat (vgl. § 312 Abs. 1 S. 1 BGB7). Denn durch dieses Verfügungsgeschäft wird lediglich die Rechtslage geändert,8 ohne dass hierdurch ein Austauschverhältnis geschaffen würde. Daher ist § 312 BGB auf dieses Geschäft nicht anwendbar (dasselbe gilt für § 312b BGB9).
3. Anspruch durchsetzbar
Fraglich ist die Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus § 1147 BGB.
a) Wirksame Kündigung
Die Sicherungsgrundschuld bedarf zu ihrer Geltendmachung der vorherigen Kündigung, vgl. §§ 1193 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 1192 Abs. 1a S. 1 BGB. Andernfalls ist der Sicherungsgeber berechtigt, die Einrede der mangelnden Fälligkeit zu erheben. Da die M die Grundschuld wirksam gekündigt hat, ist das Grundschuldkapital fällig geworden (vgl. § 271 Abs. 2 BGB).
b) Allgemeine Bereicherungseinrede
Möglicherweise steht der Durchsetzung die vom BGH10 in extensiver Auslegung des § 821 BGB entwickelte allgemeine Bereicherungseinrede entgegen. Dies könnte sich daraus ergeben, dass eine causa, d.h. ein rechtfertigender Grund für das Behaltendürfen des abstrakten Rechts infolge des Widerrufs nicht mehr besteht. Rechtsgrund der Grundschuld ist der Sicherungsvertrag, so dass bei dessen Unwirksamkeit eine Einrede aus § 821 besteht.11
Allerdings führt der Widerruf gemäß § 357 Abs. 1 S. 1 BGB dazu, dass sich der Sicherungsvertrag (ursprünglicher Rechtsgrund), dessen Bestandteil die widerrufene Willenserklärung ist, ex nunc in ein sog. Rückgewährschuldverhältnis umwandelt.12 Damit wird der Rechtsgrund durch die spiegelbildliche Umkehrung der ursprünglichen Pflichten allenfalls modifiziert, fällt allerdings nicht weg. Vielmehr richtet sich die Rückgewähr ausschließlich nach §§ 346 ff. BGB, statt nach Bereicherungsrecht.13 Damit kann auch die Bereicherungseinrede auf den Fall wegen der fortbestehenden causa nicht angewendet werden.14
c) Dolo-agit-Einrede
Eine Einrede könnte sich aber aus § 242 BGB ergeben, wenn in der Durchsetzung der Grundschuld trotz Umwandlung des Sicherungsvertrages gemäß §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB (dazu gleich) ein Fall unzulässiger Rechtsausübung läge.16 Dann müsste eine an sich („formal“) zulässige Rechtsausübung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls gegen Treu und Glauben verstoßen.
Zunächst könnte es sich um eine unter den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung fallende dolo agit-Situation handeln. Demnach fehlt ein rechtlich schützenswertes Eigeninteresse des Gläubigers an der erstrebten Rechtsausübung, wenn die Leistung, die gefordert wird, alsbald zurückgewährt werden müsste (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est).17 Für den Fall einer nichtigen (etwa angefochtenen) Sicherungsabrede ist dieses Ergebnis ohne Weiteres aus dem Gesetz begründbar: Leistet der Sicherungsgeber auf eine wegen des nichtigen Sicherungsvertrages nach § 821 einredebehaftete Grundschuld, kann er seine Leistung anschließend über §§ 813 Abs. 1 S. 1, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB kondizieren.
Fraglich ist aber, ob die Situation mit der des Widerrufs der Sicherungsabrede vergleichbar ist. Um dies beurteilen zu können, müssen die Auswirkungen des Widerrufs betrachtet werden: Die Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis würde zunächst dazu führen, dass der Sicherungsnehmer die Rechtsinhaberschaft am Grundpfandrecht gemäß § 346 Abs. 1 BGB auf den Sicherungsgeber zurückübertragen (§ 873 BGB) bzw. darauf verzichten (§ 1168 BGB) muss.18 Leistet B trotz des Widerrufs an M, würde sich die Sicherungsgrundschuld in eine Eigentümergrundschuld umwandeln, da B im Zweifel auf die Grundschuld leistet (das Ergebnis folgt entweder aus §§ 1163 Abs. 1 S. 2, 1177 Abs. 1 S. 1 BGB, aus §§ 1142, 1143 BGB, aus §§ 1168, 1170 BGB oder schlichtweg „aus dem Wesen des Grundpfandrechts“19). M verlöre mithin die Inhaberschaft und könnte die Grundschuld nicht mehr nach § 346 Abs. 1 BGB zurückgewähren. Vielmehr müsste sie dann Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB leisten, der sinnvollerweise der Höhe nach der Grundschuldvaluta entsprechen würde. Damit liegt im Fall des wirksamen Widerrufs eine dolo agit-Situation vor. Überdies kann die Einrede auch auf die Fallgruppe der exceptio doli aufgrund der Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung gestützt werden.20 Denn durch den Widerruf des Sicherungsvertrages entfällt auch der im Vertrag niedergelegte Sicherungszweck bzw. kann aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Vereinbarung hierüber nicht mehr erreicht werden.21
Fraglich ist daher, ob B den Sicherungsvertrag wirksam widerrufen hat. Dies setzt eine fristgemäße Widerrufserklärung und das Bestehen eines Widerrufsgrundes voraus.
Eine Widerrufserklärung im Sinne des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB liegt vor. Das Einschreiben entspricht der Schriftform gemäß § 126 BGB und damit erst recht der im Rahmen des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlichen Textform (§ 126b BGB).22 Ferner ist bei lebensnaher Auslegung auch davon auszugehen, dass R ordnungsgemäß von B bevollmächtigt war (§§ 164 Abs. 1, 167 BGB). Es ist auch davon auszugehen, dass diese Erklärung fristgemäß erfolgte, da eine Belehrung nicht stattfand und die Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 S. 1 BGB damit nicht zu laufen begann, § 355 Abs. 4 S. 3 BGB.23
aa) Fernabsatzvertrag
Ein Widerrufsrecht könnte sich aus §§ 312b, 312d Abs. 1 S. 1 BGB ergeben. Dann müsste es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b BGB handeln. Dabei ist schon zweifelhaft, ob eine Sicherungsabrede in den sachlichen Anwendungsbereich (Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen) des § 312b Abs. 1 BGB fallen kann.24 Jedenfalls für akzessorische Sicherungsmittel würde der EuGH dies bejahen.25 Allerdings kann diese Frage dahinstehen, da der Vertrag nicht unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kam. Nach dem Telefonanruf bei B, der sich noch unter § 312b Abs. 2 BGB26 subsumieren ließe, kam es zu einer gleichzeitigen physischen Anwesenheit der beiden Vertragsparteien. In diesem Rahmen wurde zumindest der Antrag von Seiten der M (§ 164 Abs. 1 BGB) abgegeben, § 145 BGB. Damit kommt ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht.
bb) Haustürgeschäft
Ein Widerrufsrecht könnte sich aber aus § 312 Abs. 1 BGB ergeben.27 Dies setzt voraus, dass es sich um einen Verbrauchervertrag handelt (vgl. § 310 Abs. 3 BGB), der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch eine der in § 312 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1-3 BGB genannten Haustürsituationen bestimmt worden ist;28 ferner darf das Widerrufsrecht auch nicht gemäß § 312 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein.29
(1) Verbrauchervertrag
Ein Verbrauchervertrag gemäß § 310 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn B als Verbraucher (§ 13 BGB) und M als Unternehmer (§ 14 BGB) handelte. B schloss den Vertrag zu einem Zwecke, der weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist; denn er handelte in freundschaftlicher Verbundenheit, ohne in das von G avisierte gewerbliche Immobiliengeschäft involviert zu sein. Möglicherweise ergibt sich jedoch etwas anderes aus dem Umstand, dass B einen gewerblichen Kredit des G absichern sollte; da G die Immobilie gewerblich zu nutzen beabsichtigte, ist jedenfalls der darauf bezogene Kredit auch als gewerblicher Kredit zu qualifizieren.30
Die ältere BGH-Rspr. ging teilweise von der Maßgeblichkeit des abgesicherten Kreditgeschäfts aus. Soweit ein gewerblicher Kredit abgesichert wurde, war demnach eine Anwendung des § 312 BGB auch auf den Sicherungsgeber ausgeschlossen.31 Der EuGH stellte in Auslegung der Richtlinie 85/ 577/EWG32 anschließend den Grundsatz der Gesamtbetrachtung auf: Sowohl Kreditnehmer als auch Sicherungsgeber mussten demnach als Verbraucher gehandelt haben, um die verbraucherschützenden Normen auf den Sicherungsgeber anwenden zu können.33
Allerdings standen diese Auffassungen schon seinerzeit im Widerspruch zum Telos der nationalen Regelung in § 312 BGB.34 Demnach soll der Verbraucher vor der Gefahr geschützt werden, bei der Anbahnung eines Vertrages in einer ungewöhnlichen räumlichen Situation überrumpelt und zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst zu werden.35 Diese Gefahr besteht jedoch völlig unabhängig davon, ob die gesicherte Forderung aus einem Verbraucherdarlehen oder aus einem gewerblichen Kredit resultiert. Die Anwendung des § 312 BGB kann daher nicht davon abhängen, welcher Qualität die gesicherte Forderung ist. Seither nimmt der BGH eine Einzelbetrachtung vor: Entscheidend ist demnach allein, dass der Interzessionsvertrag (also etwa die Bürgschaft) selbst als Verbrauchervertrag qualifiziert werden kann.36 Auf Basis dieser Rspr. liegt daher ein Verbrauchervertrag vor.
M handelte als Unternehmer, da ein Kreditinstitut gewerblich Kredite vergibt (vgl. auch § 1 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 KWG). Dass sie sich von einem – womöglich seinerseits als Verbraucher agierenden – Mitarbeiter vertreten ließ, ist nicht ausschlaggebend, da sie selbst durch die Vertretung berechtigt und verpflichtet wird (§ 164 Abs. 1 BGB).
Damit handelt es sich um einen Verbrauchervertrag.
(2) Entgeltliche Leistung
Fraglich ist, ob die getroffene Sicherungsabrede eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 312 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt. Darunter fallen insbesondere gegenseitige Verträge, in denen sich der Unternehmer zur Erbringung einer Warenlieferung oder Dienstleistung gegen ein vom Verbraucher zu zahlendes Entgelt verpflichtet. Dies sieht auch Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG vor; demnach erfasst die Richtlinie Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden. Freilich ist der Sicherungsvertrag lediglich die obligatorische Basis für die Grundschuldbestellung und ein einseitig verpflichtender bzw. allenfalls unvollkommen zweiseitig verpflichtender (= kein Gegenseitigkeitsverhältnis) Vertrag; auf die Erbringung einer Warenlieferung oder Dienstleistung ist der Sicherungsvertrag ebenfalls nicht gerichtet. In der älteren BGH-Rspr. wurde die Anwendbarkeit des § 312 BGB daher verneint,38 bis der EuGH diese Rechtsfrage verbindlich zugunsten der Anwendbarkeit des § 312 BGB entschied.39 Seither ist der Begriff des Vertrages, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat, extensiv auszulegen.40 Denkbar sind zweierlei Ansatzpunkte, um die Anwendbarkeit des § 312 BGB dogmatisch zu begründen:
Als Leistung der M an den B kann hier die im Interesse des G liegende Darlehensgewährung angesehen werden, die B durch die Sicherungsübernahme letztlich auch erreichen will.41 Denn insoweit genügt es, dass der Sicherungsgeber die Verpflichtung zur Grundschuldbestellung in der dem Vertragspartner erkennbaren Erwartung übernimmt, einem Dritten werde dadurch irgendein Vorteil erwachsen.42
Zum anderen kann auch eine schutzzweckorientierte Argumentation in Kombination mit einem argumentum a maiore ad minus verfolgt werden, die ebenfalls zur Anwendbarkeit des § 312 BGB gelangt. Demnach ist ein Verbraucher mit Blick auf das Telos des § 312 BGB erst recht schutzbedürftig, wenn er schon keine Gegenleistung für seine Verpflichtung erhält.43
Damit liegt auch eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 312 Abs. 1 S. 1 BGB vor.
(3) Haustürsituation, Kausalität
Eine Haustürsituation könnte sich aus § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB ergeben.44 Dadurch, dass ein Mitarbeiter der M den B in dessen Privatwohnung mit dem Ziel eines Vertragsschlusses („werbend“) ansprach, kam es zu mündlichen Verhandlungen im Sinne der Nr. 1.
Des Weiteren muss diese Haustürsituation für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein; dabei ist keine Monokausalität erforderlich, sondern es genügt auch eine Mitursächlichkeit.45 Das Erfordernis einer Kausalität ergibt sich aus der Formulierung des § 312 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der Verbraucher durch die jeweilige Situation zum Abschluss bestimmt worden sein muss. An der Kausalität fehlt es, wenn die durch die Tatbestände in Nrn. 1-3 typisierte Überrumpelungssituation aus besonderen Gründen nicht gegeben war.46 Gegen eine Überrumpelungssituation und damit auch gegen Kausalität könnte hier sprechen, dass B im Rahmen des vorangegangenen Telefonats bereits damit konfrontiert wurde, dass es um „Finanzierungsoptionen Immobiliarkredit“ gehe, die dann auch Inhalt des avisierten Gesprächs mit einem Mitarbeiter der M werden sollten. Immerhin musste dem B bewusst sein, dass es bei dem Gespräch darum gehen würde, über entsprechende Vermögensdispositionen des B verhandeln, da eine andere Absicht der M in diesem Kontext kaum plausibel war; dass die Vermögensdispositionen hier nicht näher konkretisiert waren, spricht nicht a priori gegen eine entsprechende Erwartungshaltung des B.47 Dies könnte dazu führen, dass er im Moment des eigentlichen Gesprächs nicht mehr überrumpelt wurde.
Andererseits wurde dem B gerade nicht mitgeteilt, dass es um die Sicherungsübernahme zugunsten des G und dessen Finanzierungsprobleme gehen sollte. Ferner hätte Inhalt des Gesprächs auch eine allein den B und dessen Rechtsbeziehung zu M betreffende Frage sein können, da die M auch die Hausbank des B ist. Insofern hätte eine gewisse Konkretisierung der Informationen erfolgen müssen, um eine Überrumpelung auszuschließen.48 Die Vagheit der Ankündigung, es werde ein Gespräch über „Finanzierungsoptionen Immobiliarkredit“ stattfinden, war daher nicht geeignet, die Überrumpelung des B auszuschließen.49
(4) Kein Ausschluss
Das Widerrufsrecht könnte gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgeschlossen sein.50 Dann müsste die mündliche Verhandlung im Sinne des § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sein. Von einer Bestellung ist auszugehen, wenn der Verbraucher den Unternehmer zu Vertragsverhandlungen in seine Wohnung einlädt.51 B hat den Mitarbeiter der M auf eigene Initiative in seine Privatwohnung eingeladen. Das spricht formal für eine Bestellung im Sinne des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Allerdings ist daneben erforderlich, dass die Anfrage des Verbrauchers einen hinreichend konkreten Inhalt aufweist, weil es nur in diesem Falle nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann.52 Insoweit kann auf die bereits oben angestellten Überlegungen zur fehlenden Konkretisierung zurückgegriffen und eine vorherige Bestellung verneint werden. Überdies könnte die M die von B ausgesprochene Einladung provoziert haben, indem sie diesen unvermittelt anrief, um entsprechende Gespräche vorzuschlagen. Eine provozierte Bestellung ist nach dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung in § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB unbeachtlich und führt nicht zum Ausschluss des Widerrufsrechts.53 Der Ausschlusstatbestand legitimiert sich aus der Überlegung, dass ein Verbraucher, der das Gespräch in seiner Wohnung eigenständig initiiert, nicht mehr vor der situativen Überrumpelungsgefahr geschützt werden muss. Von einer Provokation ist in der Regel auszugehen, wenn der Verbraucher durch einen nicht von ihm veranlassten Telefonanruf dazu bewegt wird, den Wunsch nach einem Hausbesuch auszusprechen.54 Lediglich ein autonomer Willensentschluss rechtfertigt es, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht zu entziehen. Ein Mitarbeiter der M rief den B für diesen völlig unerwartet an. Er sah sich durch das am Telefon geführte Gespräch dazu veranlasst, eine Einladung an den Mitarbeiter auszusprechen. Damit liegt die Situation einer provozierten Bestellung vor.
Der Ausschlussgrund des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB greift daher nicht.
(5) Zwischenergebnis
Die Sicherungsvereinbarung wurde damit wirksam widerrufen.
d) Ergebnis zu Frage 1
Der Anspruch aus § 1147 BGB ist damit wegen § 242 BGB nicht durchsetzbar.
M hat keinen Anspruch aus § 1147 i.V.m. § 1192 Abs. 1 BGB gegen B.
II. Ansprüche der F gegen M
1. Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (condictio indebiti)55
Ein Anspruch der F gegen M auf Rückzahlung des auf die Bürgschaftsverpflichtung geleisteten Geldbetrages könnte sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ergeben. M hat die Zahlung des Bürgschaftsbetrages durch Leistung der F erlangt. Fraglich ist jedoch, ob diese Leistung rechtsgrundlos erfolgte. Rechtsgrund der Leistung des Bürgen ist der Bürgschaftsvertrag.
Der Rechtsgrund könnte bereits deshalb fehlen, weil die Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung gemäß §§ 125 S. 1, 126 Abs. 1, 766 S. 1 BGB formnichtig war. Denn zweifellos liegt in der telefonischen Zusage keine schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung im Sinne des § 766 S. 1 BGB. Allerdings ist dieser Mangel durch die Zahlung der Bürgin gemäß § 766 S. 3 BGB geheilt worden. Dadurch besteht in Gestalt des wirksamen Bürgschaftsvertrages auch ein Rechtsgrund, da alles andere dem Sinn der Heilung zuwiderliefe.
Ein möglicher Widerruf hat indes nicht dazu geführt, dass der Rechtsgrund nunmehr fehlt, sondern auch dieses Schuldverhältnis lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.56
2. Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB
Ein Anspruch könnte sich aus §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben. Im Unterschied zu oben ist bei der Bürgschaft diese selbst Gegenstand des Widerrufs. Denn nach der h.M. zerfällt die Bürgschaft – anders als Grundschuld oder Hypothek – nicht in ein obligatorisches Kausalgeschäft (Sicherungsabrede) und einen dinglichen Rechtsakt (Bestellung der Sicherheit). Vielmehr handelt es sich bei sämtlichen Personalsicherheiten wie dem Bürgschaftsvertrag um kausale Verbindlichkeiten, die ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen.57 Der Abschluss eines Sicherungsvertrages ist zwar zulässig, um eine Verpflichtung zur Stellung von Sicherheiten zu begründen; er bildet aber nach der Rspr. des BGH weder den Behaltensgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB noch beeinflusst sein Widerruf die Rechtsinhaberschaft des Sicherungsgebers.
Ein wirksamer Widerruf setzt wiederum eine form- und fristgemäße Widerrufserklärung und einen Widerrufsgrund voraus. F hat den Widerruf erklärt. Es ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass dies auch formgerecht geschah. Auch insoweit lief mangels Belehrung keine Frist (§ 355 Abs. 4 S. 3 BGB).
Ein Widerrufsrecht könnte aus § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB resultieren. Dann müsste es sich bei der Bürgschaft um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB handelt. Auch dies ist mit einem a fortiori-Schluss zu bejahen (siehe I. 3. c) bb) (2).58 Daneben handelte es sich auch insoweit um ein Verbrauchergeschäft, da nicht ersichtlich ist, inwieweit F hier unter den Bedingungen des § 14 BGB gehandelt haben soll und der gewerbliche Kredit nicht maßgeblich ist. Fraglich ist allerdings, ob die Haustürsituation für den Vertragsschluss ursächlich gewesen ist (vgl. § 312 Abs. 1 S. 1 BGB a.E.: „bestimmt worden ist“). Dagegen könnte sprechen, dass F drei Tage über das Geschäft nachgedacht hat. Andererseits ist jedoch anzunehmen, dass der Vertrag ohne die Ansprache am Arbeitsplatz der F nicht zustande gekommen wäre. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und der Abgabe der entsprechenden Vertragserklärungen ist nicht im Sinne eines Tatbestandsmerkmals erforderlich; aus seinem Vorliegen folgt lediglich eine Indizwirkung.59 Dabei wird bei einer Entscheidung binnen einer Frist von drei Tagen noch von einem solchen engen zeitlichen Zusammenhang die Rede sein können,60 so dass die Indizwirkung gegeben ist. Ein Rückgewähranspruch folgt damit aus §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 S. 1 BGB.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Damit bestand auch ein Widerrufsrecht.
3. Ergebnis zu Frage 2
Der Anspruch auf Rückzahlung besteht.
Zur Vertiefung
Schultheiß, ZJS 2014, S. 805.