…und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ Zu verfassungs- und unionsrechtlichen Problemen des Fremdbesitzverbots für Apotheken

# Lösungsvorschlag

Bei der Vorlage des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d.W. handelt es sich um eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht wird die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG gemäß §§ 82 Abs. 1, 78 BVerfGG für nichtig erklären,3 soweit die Richtervorlage zulässig ist und die genannten Vorschriften des ApoG im Widerspruch zur Verfassung stehen.

A. Zulässigkeit

Die Vorlage ist zulässig, soweit die notwendigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.

I. Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts

Im Verfahren der konkreten Normenkontrolle entscheidet nach Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG das Bundesverfassungsgericht.

II. Vorlageberechtigung

Die erforderliche Vorlageberechtigung ist gegeben für „Spruchstellen, die, sachlich unabhängig, in einem formell gültigen Gesetz mit den Aufgaben eines Gerichts betraut und als Gerichte bezeichnet sind“.4 Für das Verwaltungsgericht Neustadt a.d.W. gilt dies gemäß § 1 VwGO, § 3 Abs. 1 Ger-OrgG RhPf, so dass dieses vorlageberechtigt ist.

III. Vorlagegegenstand

Bei den Vorschriften des ApoG müsste es sich um einen tauglichen Vorlagegegenstand im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG handeln. Diese Voraussetzung erfüllen nur formelle Bundes- oder Landesgesetze.5 Zudem erfasst das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nur nachkonstitutionelles Recht.6 Bei den Normen des ApoG handelt es sich um Vorschriften eines formellen Bundesgesetzes, das erst nach Inkrafttreten des GG erlassen wurde, so dass ein tauglicher Vorlagegegenstand gegeben ist.

IV. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des vorgelegten Gesetzes

Laut Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG bedarf es der Überzeugung des vorlegenden Gerichts, dass die vorgelegte Norm der Verfassung widerspricht.7 Dafür muss es an einer Möglichkeit verfassungskonformer Auslegung fehlen.8 Bloße Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift reichen nicht aus.9 Sowohl die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit als auch die Auslegungsmöglichkeiten, für die sich das vorlegende Gericht entschieden hat, sind näher darzulegen.10 Aus den §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG ergibt sich eindeutig das Verbot des Fremdbesitzes von Apotheken, ohne dass diese Vorschriften einer anderen Auslegung zugänglich wären. Wie das Verwaltungsgericht ausführt, hält es die genannten Normen des ApoG in dieser Auslegungsvariante für grundrechtsund damit verfassungswidrig. Damit hat es seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit im erforderlichen Maße dargelegt.

V. Entscheidungserheblichkeit

Das Bundesverfassungsgericht wird nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG über die Vorlage nur entscheiden, wenn die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG im Ausgangsrechtsstreit auch entscheidungserheblich sind.11 Gemäß § 80 Abs. 2 BVerfGG ist die Entscheidungserheblichkeit zu begründen. Das vorlegende Gericht muss darlegen, dass es für das Ergebnis seines Verfahrens darauf ankommt, ob das Bundesverfassungsgericht die fragliche Norm für nichtig erklärt und diese infolgedessen unangewendet bleiben muss.12 Maßgeblich für die Entscheidungserheblichkeit ist grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts. Das Bundesverfassungsgericht prüft lediglich, ob diese vertretbar und nachvollziehbar dargelegt ist.13

1. Mangelnde Entscheidungserheblichkeit aufgrund unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs

Die Entscheidungserheblichkeit ist jedoch ausgeschlossen, wenn feststeht, dass die zu kontrollierenden Normen infolge Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unangewendet bleiben müssen, denn dann wären sie ohnehin ohne Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung im Ausgangsstreit.14 Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang führt dazu, dass nationale Vorschriften nur in den Fällen unangewendet bleiben, in denen es tatsächlich zu einer Kollision mit dem Unionsrecht kommt.15 Erforderlich aber ausreichend für ein Fehlen der Entscheidungserheblichkeit im Ausgangsverfahren ist damit, dass im konkreten Fall eine Anwendung des Fremdbesitzverbots zu einem Widerspruch mit dem Unionsrecht führt. Auf die grundsätzliche Unionsrechtswidrigkeit kommt es nicht an. Hinweis: Die Unterscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil beispielsweise die Prüfung der Anwendbarkeit der Grundfreiheiten – Stichwort „grenzüberschreitender Sachverhalt“ – oder der Verhältnismäßigkeit im konkreten Fall zu einem anderen Ergebnis führen kann als bei einer abstrakten Prüfung der Unionsrechtswidrigkeit.

Aus der Vorlage des Verwaltungsgerichts muss sich also nachvollziehbar ergeben, dass nicht bereits feststeht, dass eine Anwendung des Fremdbesitzverbots im Ausgangsverfahren unionsrechtswidrig ist. Die Unionsrechtswidrigkeit steht dann nicht fest, wenn sich eine Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht vertretbar begründen lässt. Es muss also ermittelt werden, ob sich – anhand der Rechtsprechung der Unionsgerichte – nicht eindeutig eine Unionsrechtswidrigkeit ergibt, die so die Entscheidungserheblichkeit und damit die Zulässigkeit der Vorlage zum Bundesverfassungsgericht hindern würde. Erscheint die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht dagegen zumindest vertretbar und bestehen hinsichtlich der Unionsrechtswidrigkeit lediglich Zweifel, käme es für die Entscheidungserheblichkeit, die sowohl Zulässigkeitsvoraussetzung der Vorlage als auch eines klärenden Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV ist, auf die im jeweils anderen Verfahren zu ermittelnde Unanwendbarkeit der fraglichen Normen wegen Verstoßes gegen das dort prüfungsmaßstäbliche höherrangige Recht an. Damit hinge in dieser Konstellation die Zulässigkeit des einen Verfahrens von der Sachentscheidung des jeweils anderen Verfahrens ab. Eine feste Rangfolge der beiden Vorlageverfahren besteht deshalb im Falle bloßer Zweifel nicht. Dann kann das Verwaltungsgericht das durchzuführende Vorlageverfahren selbst wählen.16 Steht also nach der nachvollziehbaren Begründung der Vorlage die Unionsrechtswidrigkeit nicht fest und ist diese nur zweifelhaft, kommt die Entscheidungserheblichkeit der in Frage stehenden Normen weiter in Betracht.

Hier ließe sich möglicherweise ein eindeutiger Verstoß gegen Unionsrecht wegen Verletzung der Grundfreiheiten, namentlich der Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 49 AEUV, feststellen.

a) Anwendungsbereich der Grundfreiheiten

Wie sich den Art. 34, 45 Abs. 1 und 2, 49 Abs. 1, 56 Abs. 1, 63 AEUV entnehmen lässt, setzt die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten einen grenzüberschreitenden Bezug voraus.17 Der so erforderliche zwischenstaatliche Zusammenhang resultiert hier aus dem Umstand, dass das Fremdbesitzverbot auch für potentielle Fremdbesitzer aus dem EU-Ausland gilt. Dies zeigt sich auch im Ausgangsverfahren, wo M als französische Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht in Deutschland nicht Inhaberin einer Apotheke sein darf. Der grenzüberschreitende Bezug besteht mithin.

Spezielles Sekundärrecht, das einer Anwendung der Grundfreiheiten vorginge,19 ist nicht ersichtlich.20

Zudem sind die Grundfreiheiten innerstaatlich unmittelbar anwendbar.21

b) Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit

Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst in persönlicher Hinsicht neben natürlichen Personen gemäß Art. 49 Abs. 1 AEUV laut Art. 54 Abs. 1 AEUV auch nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründete juristische Personen,22 die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung im Unionsgebiet haben. M ist eine Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Straßburg und fällt damit in den persönlichen Schutzbereich.

Der sachliche Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst „die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit“.23 Es geht also um die Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als des Herkunftsstaates in „stabiler und kontinuierlicher Weise“.24 Damit lässt sich der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit von dem der Dienstleistungsfreiheit abgrenzen, bei der es um die vorübergehende Ausübung einer Tätigkeit geht, wobei Dauer, Häufigkeit, Regelmäßigkeit und Kontinuität der Leistungserbringung zu berücksichtigen sind.25 Im Unterschied zur Arbeitnehmerfreizügigkeit schützt die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 2 AEUV selbstständige Erwerbstätigkeit, worunter jede weisungsfreie, entgeltliche Tätigkeit in eigener Verantwortung zu verstehen ist.26 Eine Apotheke wird ortsfest und zur Erzielung von Gewinnen, also im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit betrieben. Zudem erfolgt ihr Betrieb kontinuierlich und ist auf Dauer angelegt, wobei M hier selbst die wirtschaftliche Verantwortung tragen würde. Auch der sachliche Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist somit betroffen.

Eine Bereichsausnahme vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 51 AEUV ist nicht ersichtlich,28 so dass dieser insgesamt eröffnet ist.

c) Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

Bei dem Fremdbesitzverbot könnte es sich um eine verbotene Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der M im Sinne des Art. 49 Abs. 1 AEUV handeln. Die Niederlassungsfreiheit bindet vor allem die Organe der Union sowie die Mitgliedstaaten.29 So muss auch die Bundesrepublik beim Erlass von Gesetzen die Niederlassungsfreiheit berücksichtigen.

Wie Art. 49 Abs. 2 AEUV verdeutlicht, ist die Niederlassungsfreiheit in erster Linie als Diskriminierungsverbot ausgestaltet und damit eine besondere Ausprägung des Art. 18 AEUV.30 Das ApoG unterscheidet aber hinsichtlich des Fremdbesitzverbotes nicht nach der Herkunft der potentiellen Fremdbesitzer und gilt unterschiedslos auch für Inländer, so dass eine Beschränkung wegen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot ausscheidet.

Indessen ist anerkannt, dass die Grundfreiheiten darüber hinausgehende, allgemeine Beschränkungsverbote enthalten.31 In die Niederlassungsfreiheit wird daher auch durch Maßnahmen eingegriffen, die zwar keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellen, aber geeignet sind, die Ausübung dieser Freiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.32 Zu solchen Maßnahmen rechnen insbesondere Regelungen, wonach die Niederlassung eines Wirtschaftsteilnehmers nur aufgrund einer Erlaubnis möglich ist, deren Erteilung von zuvor festgelegten Anforderungen abhängig gemacht wird, denn solche Regelungen können Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaates davon abhalten, oder gar daran hindern, im Aufnahmemitgliedstaat ihrer Tätigkeit mittels einer Betriebsstätte nachzugehen.33 Das Fremdbesitzverbot führt dazu, dass nur Apotheker persönlich eine Apotheke führen können. Anderen Wirtschaftsteilnehmern kann die dafür erforderliche Erlaubnis nicht erteilt werden. Auch M erfüllt die Anforderungen an eine Erlaubniserteilung deshalb nicht, so dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im vorgenannten Sinne gegeben ist.34

Hinweis: Darauf, ob der Beschränkungsbegriff bei der Niederlassungsfreiheit wegen Konvergenz der Grundfreiheiten in Anlehnung an die Keck-Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit auf „spezifische Zugangshindernisse“ unter Ausschluss bloßer „Standortbedingungen“ zu reduzieren ist,36 kommt es hier nicht an, denn das Fremdbesitzverbot hindert den Marktzugang von Kapitalgesellschaften, so dass es vom Beschränkungsbegriff jedenfalls erfasst wird.

d) Rechtfertigung der Beschränkung

Jedoch könnte die Beschränkung gerechtfertigt sein. Eine geschriebene Schranke der Niederlassungsfreiheit stellt Art. 52 Abs. 1 AEUV dar. Dieser lässt Sonderregeln für Ausländer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zu.37 Die Vorschrift erlaubt ihrem Wortlaut nach eigentlich nur eine Rechtfertigung von offenen Diskriminierungen.38 Ob die Schrankenklausel des Art. 52 Abs. 1 AEUV darüber hinaus auch für die Rechtfertigung versteckter Diskriminierungen sowie unterschiedslos geltender Maßnahmen herangezogen werden kann, ist umstritten,39 in der neueren Rechtsprechung des EuGH lassen sich dafür aber Anhaltspunkte finden.40 Jedenfalls aber können Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ als ungeschriebene Schranke gerechtfertigt sein, zu denen ebenfalls der Gesundheitsschutz zählt.41 Der Ausschluss von Nicht-Apothekern vom Apothekenbetrieb soll eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten gewährleisten. Damit kommt eine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch das Fremdbesitzverbot aus Gründen des Gesundheitsschutzes in Betracht. Dafür müsste das Fremdbesitzverbot allerdings im konkreten Fall dazu geeignet sein, die Verwirklichung des Gesundheitsschutzes zu gewährleisten und dürfte nicht über das hinausgehen, was zu seiner Verwirklichung erforderlich ist.42

Hinweis: Eine Angemessenheitsprüfung, wie im Rahmen des deutschen Verhältnismäßigkeitsprinzips, findet bei den Grundfreiheiten regelmäßig nicht statt.43

Sofern Gefahren für die menschliche Gesundheit zu erwarten sind, muss ein Mitgliedstaat nicht abwarten, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen der Gefahr vollständig erbracht werden kann, bevor er Schutzmaßnahmen ergreift. Er darf solche Maßnahmen durchführen, die die zu verhütende Gefahr im Vorfeld weitestmöglich verringern.44 Die Anwendung des Fremdbesitzverbotes müsste hier also dazu geeignet sein, Gefahren, die von einem Apothekenbetrieb durch M ausgehen, zumindest zu verringern. Wegen der bei falscher Verwendung auftretenden Gefahren für die Gesundheit der Patienten und der unnötigen Belastungen der Krankenversicherungssysteme bei falschem Medikamentengebrauch weist der Handel mit Arzneimitteln einen besonderen Charakter auf.45 Sowohl approbierte Apotheker als auch Pharmakonzerne werden eine Apotheke mit einer gewissen Gewinnerzielungsabsicht betreiben. Indessen handelt ein Apotheker beim Betrieb der eigenen Apotheke auf der Grundlage seiner Ausbildung, Erfahrungen und der ihm obliegenden Verantwortung unter einem besonderen „beruflich-fachlichen Blickwinkel“, wodurch sein privates Interesse an der Gewinnerzielung begrenzt wird. Dagegen ist davon auszugehen, dass sich eine Kapitalgesellschaft wie M in Ermangelung dieser Eigenschaften eher von wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen würde. So könnten bei ihr zum Betrieb der Filialapotheke angestellte Apotheker durch das bestehende Abhängigkeitsverhältnis dazu angehalten werden, zunächst diejenigen Medikamente zu verkaufen, deren Einlagerung nicht mehr lukrativ ist.46 Die ausschließliche Erteilung von Apothekenbetriebserlaubnissen an approbierte Apotheker und das daraus resultierende Betriebsverbot für M erhöhen also die Wahrscheinlichkeit eines fachlich geleiteten Medikamentenvertriebs und verringern so die Gefahren für die Gesundheit und die Versicherungssysteme. Mithin ist das Fremdbesitzverbot zur Verwirklichung des Gesundheitsschutzes geeignet.

Erforderlich ist das Fremdbesitzverbot, wenn es kein relativ milderes aber gleichermaßen effektives Mittel zur Erreichung des erstrebten Zwecks gibt.47 Als mildere Mittel wären eine Regelung, die die ständige Anwesenheit eines approbierten Apothekers in der Apotheke erfordert oder die Pflicht zum Abschluss einer Versicherung für die Haftung in Falschberatungsfällen denkbar. Außerdem käme eine Verschärfung der Kontrolle des Apothekenbetriebs in Betracht. Allerdings ist hinsichtlich der Anwesenheitspflicht zu berücksichtigen, dass sich ein angestellter Apotheker von den durch Gewinnstreben geleiteten Anweisungen der M aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses zu dieser nicht immer wird lösen können. Eine Versicherungspflicht könnte zwar helfen, entstandene Schäden zu ersetzten, verhindert aber nicht deren Eintritt, so wie es das Fremdbesitzverbot tut.48 Betreibt ein Apotheker seine Apotheke in eigener Verantwortung drohen ihm im Falle einer Falschberatung nicht nur wirtschaftliche sondern auch standesrechtliche Folgen, wohingegen die M als Betreiberin nur etwaige Schadensersatzansprüche träfen. Für den Apotheker, der die Apotheke selbst betreibt, geht es somit nicht nur um finanzielle Verluste, sondern um seine gesamte berufliche Existenz,49 so dass bei ihm auch bei strengeren Kontrollen noch von einer sorgfältigeren Beratungspraxis auszugehen ist als in einer kapitalgesellschaftgetragenen Apotheke. Das Ziel einer bestmöglichen Arzneimittelversorgung kann demnach durch keine andere Maßnahme ebenso effektiv erreicht werden wie durch das Fremdbesitzverbot, so dass dieses auch erforderlich ist.50

Damit erscheint das Fremdbesitzverbot aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht lässt sich damit jedenfalls vertretbar darlegen und mithin nachvollziehbar begründen, dass das Unionsrecht der Anwendung der §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG nicht entgegensteht und diese deshalb mangels Anwendungsvorrang entscheidungserheblich sein können.

Hinweis: Mit der entsprechenden Argumentation lässt sich eine Rechtfertigung auch gut vertretbar ablehnen.51 Für die Entscheidungserheblichkeit macht dies indes keinen Unterschied. Der Umstand, dass an diesem Punkt der Gegenauffassung gefolgt wird, macht die vorstehende Argumentation nicht unvertretbar. Für einen Ausschluss der Entscheidungserheblichkeit müsste die Unionsrechtswidrigkeit dagegen nicht nur wegen mehrerer vertretbarer Ansätze zweifelhaft sein, sondern aufgrund der Rechtsprechung der Unionsgerichte zweifelsfrei feststehen, woran es nach der vorangegangenen Prüfung aber fehlt.

2. Bedeutung für das Ausgangsverfahren

Die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG sind aber nur dann tatsächlich entscheidungserheblich, wenn nachvollziehbar dargelegt wird, dass ihre Anwendung im Ausgangsverfahren zu einem anderen Ergebnis führt als ihre Nichtanwendung. Wird das Fremdbesitzverbot im Ausgangsverfahren angewendet, hätte M eine Apothekenbetriebserlaubnis nicht erteilt werden dürfen. Aufgrund deren Rechtswidrigkeit hätte eine zulässige Drittanfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Erfolg. Lässt das Gericht das Fremdbesitzverbot dagegen außer Acht, konnte M rechtmäßiger Weise eine Erlaubnis erteilt werden, so dass eine Drittanfechtungsklage jedenfalls als unbegründet abzuweisen wäre.

Für die zulässigen Klagen der ortsansässigen Apotheker, die sich für ihre Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO auf Art. 12 und 3 GG berufen können, sind die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG also entscheidungserheblich. Der Apothekerkammer fehlt dagegen diese Klagebefugnis, weshalb ihre Klage unabhängig von der Anwendung des Fremdbesitzverbots bereits als unzulässig abzuweisen ist.52 Für sie fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit.

VI. Formgemäßer Aussetzungs- und Vorlagebeschluss

Den nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG, § 80 Abs. 1 BVerfGG erforderlichen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss hat das Gericht gefasst. An der Einhaltung der nach § 80 Abs. 2 BVerf-GG vorgeschriebenen Form bestehen keine Zweifel.

VII. Zwischenergebnis

Mithin ist die Vorlage des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d.W. zulässig.

B. Sachentscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht wird gemäß §§ 82 Abs. 1, 78 BVerfGG die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG für nichtig erklären, wenn diese nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

I. Formelle Verfassungsmäßigkeit des ApoG

Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit des ApoG bestehen laut Bearbeitervermerk nicht.

II. Materielle Verfassungsmäßigkeit

Mit Blick auf die materielle Verfassungsmäßigkeit kommt aber eine Verletzung der Grundrechte aus Art. 12 und 3 GG durch das Fremdbesitzverbot in Betracht.

Hinweis: Im Gegensatz zur Prüfung des etwaigen Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit im Rahmen der Entscheidungserheblichkeit ist hier eine abstrakte Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Fremdbesitzverbots unabhängig vom konkreten Fall vorzunehmen.

1. Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG

Das in Art. 12 Abs. 1 GG enthaltene Grundrecht der Berufsfreiheit ist verletzt, wenn das Fremdbesitzverbot in dessen Schutzbereich in verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Weise eingreift.

a) Schutzbereich

Das Fremdbesitzverbot verbietet Kapitalgesellschaften den Betrieb von Apotheken. Der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit müsste daher auch diese Art von Personenvereinigung fassen können.53 Art. 19 Abs. 3 GG erstreckt den persönlichen Schutzbereich der Grundrechte auf inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Zu den juristischen Personen im Sinne der Vorschrift rechnen auch Kapitalgesellschaften.54

Hinweis: Weil das Bundesverfassungsgericht in der Normenkontrolle abstrakt die Vereinbarkeit der Vorschriften mit dem GG prüft, kommt es hier nicht darauf an, ob die französische AG M als „inländische“ juristische Peron zu qualifizieren wäre.55

Auf diese müsste die Berufsfreiheit ihrem Wesen nach anwendbar sein. Teilweise wird dafür gefordert, dass der Gebrauch des grundrechtlichen Schutzes durch die juristische Person der freien Entfaltung der dahinter stehenden Personen dienen muss, dem sogenannten „personalen Substrat“.56 Andere verlangen dagegen eine „grundrechtstypische Gefährdungslage“, also ein Vergleichbarkeit der Situation natürlicher und juristischer Personen im grundrechtlich geschützten Bereich.57 Sofern mittels einer Kapitalgesellschaft einer „Erwerbszwecken dienenden Tätigkeit“ wie dem Betrieb einer Apotheke nachgegangen wird, sind hinsichtlich der Berufsfreiheit diese Voraussetzungen jedenfalls erfüllt, so dass der persönliche Schutzbereich eröffnet ist.58

Der einheitliche sachliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fasst die Berufswahl und die Berufsausübung, wobei unter Beruf jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zu verstehen ist, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient und nicht verboten ist.59 Der Betrieb einer Apotheke ist auf einen langen Zeitraum angelegt, erfolgt mit der Absicht der Erzielung von Gewinnen, die den Betreibern zumindest als Teil ihrer finanziellen Lebensgrundlage dienen sollen und ist nach dem ApoG auch nicht grundsätzlich verboten. Damit wird der Betrieb einer Apotheke vom sachlichen Schutzbereich erfasst.

Mithin ist der Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet.

b) Eingriff

Ein Eingriff kann durch jedes staatliche Handeln erfolgen, das dem Einzelnen ein in den grundrechtlichen Schutzbereich fallendes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht bzw. erheblich erschwert.60 Das Fremdbesitzverbot verbietet Kapitalgesellschaften ausnahmslos den Betrieb von Apotheken in der Bundesrepublik. Zwar bestünde für sie die Möglichkeit einer Umwandlung in eine Personengesellschaft gemäß §§ 228 ff. UmwG, der dann nach § 8 S. 1 Hs. 1 ApoG der Betrieb einer Apotheke offen stünde, sofern alle Gesellschafter die laut §§ 8 S. 1 Hs. 2, 2 Abs. 1 Nr. 3 ApoG erforderliche Approbation besitzen. Somit ließe sich erwägen, dass § 8 S. 1 Hs. 1 ApoG lediglich die Form des Apothekenbetriebes durch Personenmehrheiten, also das „Wie“ des Betriebes regelt und daher eine Berufsausübungsregel für diese darstellt. Indes führen die für eine Umwandlung zu ergreifenden Maßnahmen zu derart schwerwiegenden strukturellen Änderungen des Gesellschaftsgefüges und der für Personenvereinigungen maßgebenden Haftungsstruktur, dass nicht mehr von einem Berufszugang für Kapitalgesellschaften die Rede sein kann. Personengesellschaften stellen gegenüber diesen ein aliud dar. Für Kapitalgesellschaften wirken die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG deshalb als unüberwindbares Hindernis hinsichtlich des Gebrauchs Ihrer Berufsfreiheit durch den Betrieb einer Apotheke und betreffen daher das „Ob“ des Zugangs zu dieser Tätigkeit. Das Fremdbesitzverbot stellt sich für sie als Berufswahlregel dar.62 Diese knüpft nicht an außerhalb der betroffenen Personenmehrheit stehende Kriterien, sondern an ihre individuelle Eigenschaft als Kapitalgesellschaft an und sind daher nicht als objektive, sondern subjektive Berufswahlregel zu qualifizieren.63 Die Regelung richtet sich gezielt gegen die Berufsfreiheit von Kapitalgesellschaften; daher liegt darin ein Eingriff mit nicht nur, wie von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorausgesetzt,64 „objektiv“, sondern sogar „subjektiv berufsregelnder Tendenz“.

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Dieser Eingriff könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dazu müsste er von den Schranken des Grundrechts gedeckt sein.

Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt, der wegen der Einheitlichkeit des Grundrechts der Berufsfreiheit sowohl Schrankenbestimmungen zur Beschränkung der Berufsausübungs- als auch der Berufswahlfreiheit erlaubt.65 Diesen Gesetzesvorbehalt füllen die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG in Gestalt eines formellen Gesetzes als Schranke aus.

Allerdings sind dem Gesetzgeber bei der Beschränkung von Grundrechten selbst Grenzen gesetzt, die sogenannten Schranken-Schranken.66 Danach muss die Grundrechtsschranke ihrerseits verfassungsgemäß sein.

Nachdem die formelle Verfassungsmäßigkeit feststeht, ist im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit insbesondere die Verhältnismäßigkeit des eingreifenden Gesetzes zu fordern. Danach bedarf es eines legitimen Zwecks, zu dessen Verwirklichung der Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen ist.67

Als legitimer Zweck kommt nach den obigen Ausführungen der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung in Betracht.68 Dieses Ziel steht, wie sich aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ergibt, im Einklang mit der Verfassung. Das an Kapitalgesellschaften gerichtete Verbot, Apotheken zu betreiben, erhöht, wie zuvor dargelegt, die Wahrscheinlichkeit eines ordnungsgemäßen Medikamentenvertriebes. Damit fördert das Fremdbesitzverbot den verfolgten Zweck und ist mithin geeignet, diesen zu erreichen.

Es müsste aber auch erforderlich sein. Es darf also keine weniger belastende Maßnahme zur Verfügung stehen, mit der sich der legitime Zweck ebenso gut verwirklichen lässt wie mit der gewählten Eingriffsmaßnahme. Die sogenannte „Drei-Stufen-Lehre“69 orientiert sich zur Bestimmung der Eingriffsintensität an der Einordnung des Eingriffs als Berufsausübungsregel auf der ersten und subjektiver oder objektiver Berufswahlregel auf der zweiten und dritten Stufe, wobei erstere grundsätzlich die Stufe mit den am wenigsten belastenden, letztere die mit den intensivsten Eingriffen darstellen soll. Solange der legitime Zweck mit einer Maßnahme einer weniger eingriffsintensiven Stufe erreicht werden kann, ist der Eingriff regelmäßig nicht erforderlich.70 Hier erfolgte der Eingriff auf der zweiten Stufe in Form einer subjektiven Berufswahlregel. Wie gezeigt, sind aber Maßnahmen auf der darunterliegenden Stufe der Berufsausübungsregeln wie eine Pflichtversicherung für Falschberatungsfälle, eine Anwesenheitspflicht für approbierte Apotheker oder eine verschärfte Kontrolle nicht ebenso zweckförderlich wie das Fremdbesitzverbot. Auch weniger eingriffsintensive Maßnahmen auf der gleichen Stufe sind nicht ersichtlich, so dass dessen Erforderlichkeit zu bejahen ist.

Schließlich müsste der Eingriff auch angemessen sein. Dazu dürfte die Intensität des Grundrechtseingriffs nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des verfolgten Zwecks stehen. Die „Drei-Stufen-Lehre“ stellt vor diesem Hintergrund an den legitimen Zweck unterschiedliche Anforderungen, je nachdem auf welcher Stufe der Eingriff einzuordnen ist, wobei die höchsten Anforderungen bei objektiven Berufswahlregeln, die niedrigsten bei Berufsausübungsregeln gestellt werden. Erfolgte der Eingriff in Form einer subjektiven Berufswahlregel, wird der Schutz „überragend wichtiger“, oder zumindest „wichtiger Gemeinschaftsgüter“ gefordert.72 Die Verfassung selbst verpflichtet schon mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG die staatlichen Stellen dazu, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Bevölkerung zu schützen.73 So handelt es sich bei dem hier verfolgten Zweck des Schutzes ihrer Gesundheit auch um ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut.74 Zwar ist es Kapitalgesellschaften durch das Fremdbesitzverbot ausnahmslos verboten, Apotheken zu betreiben. Zu berücksichtigen ist aber, dass Personenmehrheiten unter den Voraussetzungen des § 8 S. 1 ApoG eine Apotheke führen dürfen. Ein vollständiger Ausschluss von Personenvereinigungen vom Apothekenbetrieb ist damit nicht gegeben, wodurch die Intensität des Eingriffs verringert wird. Die Verhinderung etwaiger irreversibler Gesundheitsschäden durch mangelhafte Beratung muss schwerer wiegen als eine grenzenlose Organisationsfreiheit von Personenmehrheiten. Die oben angesprochenen, mit einer Erfüllung der Voraussetzungen des § 8 S. 1 ApoG verbundenen, tiefgreifenden Veränderungen der Gesellschaftsstruktur müssen so zur Verhütung von Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung in Kauf genommen werden. Der Schutz des Gemeinwohlbelanges des Gesundheitsschutzes vermag also, die Einschränkung der Berufsfreiheit von Kapitalgesellschaften im Hinblick auf den Apothekenbetrieb zu rechtfertigen. Damit ist der Eingriff angemessen und das Fremdbesitzverbot vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG auch materiell verfassungsgemäß. Hinweis: Auch hier ist ein anderes Ergebnis mit der entsprechenden Begründung ohne weiteres vertretbar.75 Allerdings ist darauf zu achten, dass die an dieser Stelle angeführten Argumente nicht im Widerspruch zur Argumentation im Rahmen der Prüfung des Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit stehen.

Somit ist der Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt, so dass er Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt.

2. Verletzung des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs. 1 GG

In Betracht kommt aber auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Danach darf wesentlich Gleiches nicht ohne sachlichen Grund ungleich, wesentlich Ungleiches nicht ohne einen solchen Grund gleich behandelt werden.76 Wegen § 8 S. 1 ApoG werden hier aber möglicherweise Kapital- und Personengesellschaften im Hinblick auf die Erlaubnis eines Apothekenbetriebes ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt.

a) Ungleichbehandlung

Dazu müssen Kapital- und Personengesellschaften zunächst im Wesentlichen vergleichbar sein. Dies ist der Fall, wenn sie sich unter einen gemeinsamen Oberbegriff fassen lassen.77 Hier lassen sich die beiden Gesellschaftsformen unter dem übergeordneten Begriff privatrechtlicher Personenvereinigungen einordnen. Eine Ungleichbehandlung ist dadurch gegeben, dass Personengesellschaften nach § 8 S. 1 ApoG der Apothekenbetrieb offen steht, Kapitalgesellschaften dagegen nicht.

b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Diese Ungleichbehandlung könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Sie erfolgt mit dem ApoG auf der Grundlage eines formell verfassungsgemäßen förmlichen Gesetzes. Wegen des gleichzeitigen Eingriffs in das Freiheitsrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sind an dieses materiell die Anforderungen der über eine bloße Willkürprüfung hinausgehenden sogenannten „neuen Formel“ zu stellen, wonach die Ungleichbehandlung verhältnismäßig sein muss.78 Legitimer Zweck der unterschiedlichen Behandlung ist auch hier der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, wobei Gefahren für diese durch die mit dem Fremdbesitzverbot verbundene unterschiedliche Behandlung verringert werden und dadurch die Geeignetheit der Ungleichbehandlung zu bejahen ist. Eine weniger einschneidende Art der Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich, so dass es auch an der Erforderlichkeit nicht mangelt. Kapitalgesellschaften weisen hinsichtlich ihrer Haftung und Organisationsstruktur ganz erhebliche Unterschiede zu Personengesellschaften auf, die durch die dortige Trennung wirtschaftlicher und standesrechtlicher Folgen einer mangelhaften Beratung die Gesundheit der Bevölkerung gefährden.79 Aufgrund der überragenden Bedeutung dieses Gemeinschaftsgutes erscheint die Ungleichbehandlung daher auch angemessen, so dass die Ungleichbehandlung durch das Fremdbesetzverbot auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt und daher verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

Damit verstößt das Fremdbesitzverbot auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

C. Gesamtergebnis

Mangels weiterer Anhaltspunkte für etwaige Verfassungsverstöße sind die §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 7, 8 ApoG auch materiell und mithin insgesamt verfassungsgemäß. Das Bundesverfassungsgericht wird die Vorschriften infolgedessen im Sinne des § 31 Abs. 2 BVerfGG für mit dem Grundgesetz vereinbar erklären.

Zur Vertiefung

Finck/Droit/Gornik, ZJS 2014, S. 782.