Examensübungsklausur: Glücksspiel mit Grundrechten

# Lösungsvorschlag

Recht auf einen chancengleichen Zugang zu einer begrenzt zugänglichen

Die Landesverfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

A. Zulässigkeit

Die Landesverfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gem. Art. 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 LV i.V.m. §§ 55 ff. VerfGHG BW vorliegen.

I. Zuständigkeit

Der VerfGHG BW ist gem. Art. 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 LV i.V.m. § 55 Abs. 1 VerfGHG BW für die Entscheidung über Landesverfassungsbeschwerden zuständig.

II. Beschwerdefähigkeit

Beschwerdefähig nach § 55 Abs. 1 VerfGHG BW ist jeder, der Träger einer durch die Landesverfassung gewährleisteten subjektiven Rechtsposition sein kann. A ist als natürliche Person Grundrechtsträgerin hinsichtlich Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG und mithin beschwerdefähig.

III. Beschwerdegegenstand

Die Landesverfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs. Dabei handelt es sich um einen anfechtbaren Akt öffentlicher Gewalt des Landes i.S.d. § 55 Abs. 1 VerfGHG BW.1 Insofern liegt ein tauglicher Beschwerdegegenstand vor.

IV. Beschwerdebefugnis

A müsste beschwerdebefugt gewesen sein. Das ist sie grundsätzlich dann, wenn sie geltend machen kann, durch eine staatliche Maßnahme oder Unterlassung selbst, gegenwärtig und unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen zu sein.2 Hier macht A geltend, durch die angegriffenen Gerichtsentscheidungen in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die angegriffene Bestätigung des Unterbleibens eines Auswahlverfahrens unter Beteiligung der A verletzt diese ohne Zwischenschaltung eines weiteren Aktes unmittelbar in ihren eigenen Grundrechten. Die ablehnende Verwaltungsentscheidung hat weiterhin Bestand und wurde nicht aufgehoben, sodass die Grundrechtsbeeinträchtigung fortwirkt und gegenwärtig ist. Fraglich ist, ob das verfassungsgerichtliche Verfahren nach dem Tod der Beschwerdeführerin A fortgesetzt werden kann oder ob ihre Beschwerdebefugnis mit deren Tod entfallen ist.

Eine gesetzliche Regelung zu den verfahrensrechtlichen Folgen des Todes eines Beschwerdeführers enthält das VerfGHG BW nicht. Die Frage der Verfahrensfortführung ist daher unter Berücksichtigung der Art des geltend gemachten Grundrechts, der Natur des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sowie des Verfahrensstandes im Einzelfall zu beurteilen.3

Grundsätzlich dient die Verfassungsbeschwerde der Durchsetzung höchstpersönlicher Rechte. Dementsprechend kommt eine Rechtsnachfolge im Verfassungsbeschwerdeverfahren regelmäßig nicht in Betracht.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann das Verfahren jedoch ausnahmsweise durch Rechtsnachfolger fortgeführt werden, wenn diese ein eigenes rechtlich schützenswertes Interesse an der verfassungsgerichtlichen Klärung geltend machen können.5 Maßgeblich ist dabei insbesondere, ob die gerügte Rechtsverletzung Auswirkungen auf vermögensrechtliche oder wirtschaftlich relevante Rechtspositionen hat, die in den Nachlass übergegangen sind.6

Im vorliegenden Fall betrifft die Verfassungsbeschwerde das Unterbleiben eines Auswahlverfahrens für eine Spielhallenerlaubnis unter Beteiligung der A. Die Beschwerdeführerin hatte bis zu ihrem Tod eine gewerbliche Tätigkeit i.S.v. Art. 12 Abs. 1 GG ausgeübt, deren Fortführung sie mit verfassungsrechtlichen Argumenten sichern wollte. Die Spielhalle stellte einen zentralen Vermögenswert in ihrem Nachlass dar. Darüber hinaus rügte sie auch eine Verletzung von Eigentumsrechten aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Sohn X ist Alleinerbe und beabsichtigt, die Spielhalle – soweit rechtlich möglich – fortzuführen. Das Verfahren hat für ihn daher erhebliche wirtschaftliche Relevanz. Es geht nicht um die nachträgliche Feststellung einer bloßen Grundrechtsverletzung, sondern um die gerichtliche Klärung, ob X bei verfassungskonformer Anwendung der Auswahlregeln möglicherweise einen Anspruch auf Wiedereröffnung des Verfahrens bzw. einen rechtlichen Vorteil erlangen könnte. Mithin liegt ein zur Fortführung der Landesverfassungsbeschwerde berechtigendes Interesse des X vor.

X ist daher als Erbe beschwerdebefugt.

V. Rechtswegerschöpfung und allgemeine Subsidiarität

Gem. § 55 Abs. 2 S. 1 VerfGHG BW kann die Landesverfassungsbeschwerde erst nach der Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden. A hat mit der erfolglosen Klage vor dem Verwaltungsgericht sowie der Berufung vor dem Verwaltungsgerichtshof alle fachgerichtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft. Indem A über die Erschöpfung des Rechtswegs hinaus sämtliche zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergriffen hat, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung durch die Fachgerichte zu erreichen, ist auch der Grundsatz der allgemeinen Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gewahrt.7

VI. Frist

Nach § 56 Abs. 2 S. 1 VerfGHG BW ist die Verfassungsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung der letztinstanzlichen Entscheidung zu erheben. Die Frist beginnt gem. § 56 Abs. 2 S. 2 VerfGHG BW mit der der Zustellung des vollständig abgefassten angegriffenen Urteils, wenn dieses von Amts wegen zuzustellen ist. Das Berufungsurteil des VGH ist gem. §§ 125 Abs. 1 S. 1, 116 VwGO zuzustellen, wobei die Zustellung gem. § 56 Abs. 1 a.E. und 2 VwGO von Amts wegen erfolgt. Das Urteil des VGH wurde A am 11.10.2021 zugestellt. Damit endete die Monatsfrist analog §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Var. 1 BGB mit dem Ablauf des 11.11.2021.

Die Beschwerdeschrift und damit die Verfassungsbeschwerde ging jedoch erst am 12.11.2021 beim Verfassungsgerichtshof ein. Die Frist wurde demnach versäumt.

Die Verfassungsbeschwerde könnte aber aufgrund einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 Abs. 3 VerfGHG BW als fristgerecht erhoben gelten. Hierfür bedarf es einer unverschuldeten Fristversäumung, eines rechtzeitigen Antrages auf Wiedereinsetzung und der Nachholung der versäumten Rechtshandlung innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist.

1. A müsste die Beschwerdefrist unverschuldet versäumt haben.

Dabei steht gem. § 56 Abs. 3 S. 6 VerfGHG BW das Verschulden des Prozessbevollmächtigten i.S.d. § 14 VerfGHG BW dem des Beschwerdeführers gleich. A selbst wurde nicht tätig. Maßgeblich ist demnach, ob ihrem Prozessbevollmächtigten ein Verschulden bei der Fristversäumnis anzulasten ist. Der Fehler lag hier jedoch nicht in einem persönlichen Versäumnis des Anwalts selbst, sondern im Verhalten der von ihm eingesetzten Büroangestellten N, die es unterließ, die Beschwerdeschrift zusammen mit den übrigen Anlagen zu versenden. Ein Verschulden von Mitarbeitern ist dem Prozessbevollmächtigten nur zuzurechnen, wenn ihm ein Auswahl-, Organisations- oder Überwachungsverschulden zur Last gelegt werden kann.8 Dies ist hier nicht ersichtlich: Die mit der Übermittlung betraute Mitarbeiterin war langjährig zuverlässig tätig, was gegen ein Auswahlverschulden spricht. Auch organisatorische Mängel oder fehlende Kontrolle durch den Rechtsanwalt sind nicht ersichtlich. Damit war die Fristversäumung unverschuldet.

2. Der Fehler wurde am 12.11.2021 erkannt, woraufhin der Antrag auf Wiedereinsetzung noch am selben Tag gestellt wurde. Damit wurde die zweiwöchige Antragsfrist gem. § 56 Abs. 3 S. 2 VerfGHG BW gewahrt. Die Nachholung der versäumten Rechtshandlung war aufgrund des zwischenzeitlichen Eingangs der Unterlagen beim Verfassungsgerichtshof nicht mehr erforderlich.

3. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen somit vor. Die zunächst verspätete Verfassungsbeschwerde gilt infolgedessen gem. § 56 Abs. 3 S. 1 VerfGHG BW als fristgerecht erhoben.

VII. Form

Von der Einhaltung der erforderlichen Form nach §§ 15 Abs. 1, 56 Abs. 1 VerfGHG BW ist auszugehen.

VIII. Subsidiarität der Landesverfassungsbeschwerde

Nach § 55 Abs. 1 VerfGHG BW a.E. ist die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof Baden-Württemberg ausgeschlossen, wenn wegen desselben Gegenstands bereits Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erhoben wurde (sog. bedingte Subsidiarität der Landesverfassungsbeschwerde)9. Insofern besteht ein Wahlrecht des Beschwerdeführers. Hier hat sich A für die Erhebung der Landesverfassungsbeschwerde entschieden.

IX. Rechtsschutzbedürfnis

Die Verfassungsbeschwerde setzt ein bestehendes Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dieses entfällt nicht bereits deshalb, weil der beanstandete Verwaltungsakt vollzogen oder ein ursprünglicher Zustand nicht mehr ohne Weiteres wiederhergestellt werden kann. Vielmehr ist ein fortbestehendes Interesse grundsätzlich dann anzunehmen, wenn die Rechtsverfolgung von einem rechtlich schützenswerten Interesse getragen wird, etwa um eine Klärung grundrechtlicher Positionen zu erreichen.10 Vorliegend verfolgen die Beschwerdeführer das Ziel, die Spielhallenschließung infolge der versagten Erlaubniserteilung als verfassungswidrig feststellen zu lassen und ggf. eine (erneute) Teilnahme an einem Auswahlverfahren zu erwirken. Es ist nicht ersichtlich, dass ein erfolgreicher Ausgang eines solchen Verfahrens im Falle verfassungskonformer Durchführung von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Beschwer ist folglich im vorliegenden Fall nicht weggefallen. Zudem steht den Beschwerdeführern kein anderweitiger einfachrechtlicher Rechtsschutz mehr zur Verfügung.

Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt demnach vor.

B. Begründetheit

Die Landesverfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die angegriffene Gerichtsentscheidung A in ihren Landesgrundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt, § 55 Abs. 1 VerfGHG BW. Der VerfGH ist dabei keine Superrevisionsinstanz. Er prüft im Rahmen von Urteilsverfassungsbeschwerden nicht die Auslegung oder Anwendung des einfachen Rechts durch das Fachgericht. Vielmehr wird nur geprüft, ob das Fachgericht spezifisches Verfassungsrecht verletzt hat. Eine solche Verletzung ist zu bejahen, wenn das Fachgericht seine Entscheidung entweder auf eine verfassungswidrige Rechtsgrundlage gestützt hat und/oder in Auslegung eines verfassungsmäßigen Gesetzes ein Rechtssatz aufgestellt wurde, der, wäre er vom Gesetzgeber erlassen worden, seinerseits verfassungswidrig wäre und/oder, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich ist.11

I. Recht auf einen chancengleichen Zugang zu einer begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit

Die angegriffene Entscheidung könnte A in ihrem Recht auf einen chancengleichen Zugang zu einer begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzen.

1. Schutzbereich

Zunächst müsste der Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet sein.

A ist als Deutsche i.S.v. Art. 116 Abs. 1 GG vom persönlichen Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG umfasst.

Zudem müsste das Betreiben einer Spielhalle auch sachlich dem Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG unterfallen. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht der freien Wahl und Ausübung von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte. Der Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage.12 A betreibt über mehrere Jahre hinweg eine Spielhalle, aus deren Einkünften sie ihren Lebensunterhalt bestreitet. Insofern handelt es sich bei dem Betreiben einer Spielhalle um einen geschützten Beruf im Verständnis des Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG.13

Nach der ständigen Rechtsprechung sind dabei einfachrechtliche Verbote der gewerblichen Ausübung dieses Rechts für den grundrechtlichen Schutz der Tätigkeit ohne Belang.14 Daher entfällt der Schutz nicht etwa aus dem Grund, dass A nicht über die nach § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG für die Tätigkeit erforderliche Erlaubnis verfügt.

Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ein Recht auf chancengleichen Zugang zu einer nur begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit. Der Schutzbereich ist mithin eröffnet.

2. Eingriff

Wegen des aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruchs auf gleiche Teilhabe muss die Ausgestaltung der Zulassung gleichheitsgemäß sein.15 Ein Eingriff liegt demnach vor, wenn einem Bewerber der Zugang zu einer durch Zulassungsbeschränkung limitierten Tätigkeit ohne sachgerechte Auswahlentscheidung verwehrt wird.

Für den konkreten Fall einer Konkurrenzsituation zwischen Spielhallenbetreibern folgt daraus, dass eine den grundrechtlich geschützten Interessen gerecht werdende Auswahlentscheidung getroffen werden muss, wenn mehrere Spielhallenbetreiber um die Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 LGlüG, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Befreiung nach § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG, miteinander konkurrieren.16 Dieser Anspruch bezieht sich auch auf ein diesbezügliches Verwaltungsverfahren. In der gerichtlichen Billigung des behördlichen Vorgehens, vor Durchführung des Auswahlverfahrens bezogen auf jede einzelne Spielhalle das Vorliegen eines Härtefalls zu prüfen und Spielhallen, bei denen ein Härtefall angenommen worden ist, sodann ohne ein weiteres Auswahlverfahren den Vorzug vor solchen ohne eigene Härtefallerlaubnis einzuräumen, liegt also ein Eingriff.

3. Rechtfertigung

Der Eingriff in die Berufsfreiheit der A ist nur gerechtfertigt, wenn er auf einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage beruht und verhältnismäßig ist.

a) Gesetzesvorbehalt

Eingriffe in die Berufsfreiheit bedürfen gem. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Rechtsgrundlage für die Erlaubnisvergabe ist § 41 Abs. 1 LGlüG. Damit liegt eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage vor.

Die genannte Regelung ist auch formell verfassungsgemäß. Indem das Recht der Spielhallen explizit aus dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 Nr. 11 GG ausgeklammert wurde, steht dem Land Baden-Württemberg die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1 GG zu.

b) Verhältnismäßigkeit

Der Eingriff müsste auch verhältnismäßig sein. Das ist er, wenn er einem legitimen Zweck dient sowie geeignet, erforderlich und angemessen ist.

aa) Eine Reduzierung der Zahl von Spielhallen durch Versagung der Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG dient Gemeinwohlzielen wie Spielerschutz, Suchtprävention sowie Jugend- und Verbraucherschutz. Diese Zwecke sind vom Gesetzgeber anerkannt und verfassungsrechtlich legitim.17 bb) Geeignet ist eine Maßnahme, wenn mit ihrer Hilfe der angestrebte Zweck gefördert werden kann.18

Zwar besteht die Gefahr, dass durch eine starre Vorrangregelung Standorte oder Betreiber mit besserer Gewähr für eine gesetzeskonforme und suchtpräventive Führung vom Markt verdrängt werden.19 Eine prioritäre Berücksichtigung von Härtefallinteressen könnte daher langfristig der bestmöglichen Erreichung der gesetzlichen Präventionsziele zuwiderlaufen.

Jedoch beschleunigt der Wegfall aufwendiger Auswahlverfahren den Entscheidungsprozess erheblich. Die privilegierte Berücksichtigung von Härtefallinhabern kann die Spielhallendichte damit kurzfristig reduzieren und ist folglich grundsätzlich geeignet, die verfolgten Gemeinwohlziele zu fördern.20 cc) Erforderlich ist die Maßnahme nur, wenn kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Zielerreichung zur Verfügung steht.21

Als milderes Mittel wäre denkbar, alle formal geeigneten Bewerber zunächst zum Auswahlverfahren zuzulassen und die individuellen Eignungskriterien im Rahmen der Vergabeentscheidung zu gewichten. Dadurch bliebe der chancengleiche Zugang gewahrt.

Dem könnte entgegengehalten werden, dass das Regelungskonzept des LGlüG bewusst den Vorrang von Härtefallinhabern vorsieht, um einen geordneten Übergang zu schaffen. Zudem könnte die Einbeziehung aller Bewerber zu einer zeitlichen Verzögerung führen und damit die schnelle Zielerreichung behindern.

Zwar ließe sich das Ziel einer zeitnahen Entscheidung auch durch straffe Fristen und ein standardisiertes Bewertungsverfahren erreichen. Ein dennoch eintretender Zeitverlust führt jedoch dazu, dass dieses Vorgehen nicht gleich geeignet wäre. Demnach ist die Erforderlichkeit der Maßnahme zu bejahen.

Darüber hinaus kann die Frage der Erforderlichkeit dahinstehen, wenn der Eingriff jedenfalls nicht angemessen ist.

dd) Fraglich ist, ob der Eingriff in die Berufsfreiheit angemessen ist. Er ist angemessen, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt.22 (1) A wurde ohne jede individuelle Prüfung ihrer Bewerbung vollständig vom Betrieb ihrer Spielhalle ausgeschlossen. Dies bedeutet einen schweren Eingriff in ihre Berufsfreiheit, verbunden mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenzgrundlage.

(2) Demgegenüber stehen mit dem Spielerschutz, Suchtprävention sowie Jugend- und Verbraucherschutz öffentliche Interessen. Versteht man die Glücksspiel- und Wettsucht als Krankheit, lässt sich die Suchtprävention auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zurückführen. Der Jugendschutz entspricht zudem dem staatlichen Schutzauftrag in Art. 6 Abs. 1 GG. Darüber kann auf einen fürsorglichen Staat als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1 GG, abgestellt werden.

(3) Für den Eingriff kann das staatliche Interesse, die Konzentration von Spielhallen zu verhindern und jugend- sowie suchtpräventive Ziele rasch und rechtssicher zu erreichen, angeführt werden. Die automatische Bevorzugung schafft Rechtsklarheit und reduziert die Belastung der Behörden. Allerdings ist festzuhalten, dass die Vornahme eines Auswahlverfahrens den Anspruch jedes Bewerbers auf eine sachgerechte Entscheidung sichern soll. Im Rahmen eines Auswahlverfahrens wären die Auswahlkriterien von der Schwere des Eingriffs abhängig.23 Der Verzicht auf ein Auswahlverfahren schließt die Betroffenen jedoch unabhängig von bestimmten Kriterien von der Erlaubniserteilung aus. Dann kann es nicht überzeugen, diese Prüfung durch den Verzicht auf ein Auswahlverfahren zu umgehen.

Hinzu kommt, dass die Prüfung der Härtefallvoraussetzungen inhaltlich andere Kriterien erfasst als die verfassungsrechtlich gebotene Auswahlentscheidung: Sie berücksichtigt primär Vertrauensschutzaspekte, nicht aber die Eignung zur bestmöglichen Umsetzung der Ziele des Glücksspielrechts.24 Dadurch besteht die Gefahr zufälliger Ergebnisse.

Auch die Fristenregelung des § 51 Abs. 4 S. 3 LGlüG deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber mit einer gleichzeitigen Bearbeitung von Härtefall- und Neuanträgen rechnete und daher nicht von einem absoluten Vorrang der Härtefallinhaber ausging.

Die gebotene Abwägung ergibt, dass das Interesse an einer fairen, chancengleichen Einzelfallprüfung im Auswahlverfahren das Interesse an einer starren, automatischen Bevorzugung überwiegt. Der Eingriff ist daher nicht angemessen.

4. Zwischenergebnis

Der Eingriff in die Berufsfreiheit der A aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht gerechtfertigt.

II. Eigentumsfreiheit

Es könnte zudem ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit der A aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GG vorliegen. Art. 14 Abs. 1 GG schützt das Eigentum. Dazu zählen alle vermögenswerten Rechte, die durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet sind.25

Die Spielhallenerlaubnis könnte ebenfalls dem Eigentumsschutz unterfallen. Umstritten ist bereits, ob öffentlich-rechtliche Genehmigungen in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen.26 Dagegen könnte die Verfassungssystematik sprechen, sodass vielmehr dasjenige Grundrecht maßgeblich wäre, welches das Verhalten schützt, das durch die Erteilung der Genehmigung (wieder) erlaubt wird: Im Falle einer berufs- oder gewerberechtlichen Erlaubnis ist dies Art. 12 Abs. 1 GG.27 Unabhängig davon müsste die hier streitige Spielhallenerlaubnis – sei es die frühere unbefristete Erlaubnis nach der GewO oder eine sog. Härtefallerlaubnis nach dem LGlüG – den Voraussetzungen für den Eigentumsschutz entsprechen. Subjektiven öffentlichen Rechten kommt nach gefestigter Rechtsprechung grundsätzlich Eigentumsschutz zu, wenn sie dem Einzelnen eine Rechtsposition verschaffen, welche derjenigen eines Eigentümers entspricht und die „so stark ist, dass ihre ersatzlose Entziehung dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes widersprechen würde“.28 Hierzu sind eine zumindest eingeschränkte Verfügungsbefugnis und ein in nicht unerheblichem Umfang auf Eigenleistung beruhender Erwerb erforderlich.29 Beides liegt bei einer Spielhallenerlaubnis nicht vor. Sie ist von vornherein zeitlich befristet, mit gesetzlichen Einschränkungen versehen und grundsätzlich jederzeit widerrufbar.

Eine solche Genehmigung vermittelt daher keine dauerhaft gesicherte Rechtsposition und fällt daher nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG.

Auch die von A getätigten Investitionen in den Spielhallenbetrieb begründen keine eigentumsrechtlich geschützte Position. Zwar ist Art. 14 Abs. 1 GG eine Ausprägung des rechtstaatlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes für vermögenswerte Güter.30 Damit ist auch ein berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Rechtslage als Grundlage von Investitionen in das Eigentum und seiner Nutzbarkeit vom Schutz umfasst.31 Eine Garantie der Erfüllung der Investitionserwartungen besteht jedoch nicht. Vielmehr fallen rein wirtschaftliche Erwartungen, wie etwa künftige Erträge, Rentabilitätserwartungen oder Amortisation von Investitionen in das unternehmerische Risiko.32 Sie können Vertrauen schaffen, sind aber kein verfassungsrechtliches Eigentum i.S.d. Art. 14 GG.33

Jedenfalls vermittelt Art. 14 GG im Hinblick auf die berufliche Nutzung einer Spielhalle keinen weitergehenden Schutz als Art. 12 Abs. 1 GG.34 Soweit es um den Erhalt oder die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis geht, ist daher ausschließlich die Berufsfreiheit einschlägig.

C. Ergebnis

Die Landesverfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Teil 2

A. Begründetheit

Die Landesverfassungsbeschwerde ist begründet, soweit U durch die angegriffenen Akte oder Normen in seinen landesverfassungsmäßig verbürgten Rechten verletzt ist, § 55 Abs. 1 VerfGHG BW. Maßgeblich ist, ob die Fachgerichte spezifisches Verfassungsrecht verkannt haben. Eine Verletzung liegt vor, wenn sie die Entscheidung entweder auf eine verfassungswidrige Rechtsgrundlage gestützt haben und/oder in Auslegung eines verfassungsmäßigen Gesetzes einen Rechtssatz aufgestellt haben, der, wäre er vom Gesetzgeber erlassen worden, seinerseits verfassungswidrig wäre und/oder, wenn die Entscheidung objektiv willkürlich ist.

I. Berufsfreiheit

U könnte in seiner Berufsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG verletzt worden sein.

1. Schutzbereich

U ist deutscher Staatsangehöriger und betreibt seit Jahren eine Wettvermittlungsstelle. Diese Tätigkeit dient der dauerhaften Erzielung von Lebensunterhalt und stellt damit einen „Beruf“ i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG dar.

Dass U nicht über die nach § 20 Abs. 1 LGlüG erforderliche Erlaubnis verfügt, steht der Eröffnung des Schutzbereichs nicht entgegen.35 Denn die Berufsfreiheit schützt gerade auch das Bemühen um die Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit.

Auch eine Ausnahme wegen „evident sozialschädlicher“ Tätigkeit ist, unabhängig von deren Anerkennung, jedenfalls nicht einschlägig, da die Vermittlungstätigkeit rechtlich zulässig und prinzipiell erlaubnisfähig ist.

2. Eingriff

§ 20 Abs. 1 Nr. 5 lit. a LGlüG verbietet die Vermittlung von Sportwetten in einem Gebäude, in dem sich eine Spielhalle befindet. Damit wird die Berufsausübung räumlich beschränkt. Ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG liegt vor.

Der Eingriff hat eine subjektiv berufsregelnde Tendenz, da er nicht nur reflexhaft wirkt, sondern unmittelbar die berufliche Tätigkeit des U trifft.

3. Rechtfertigung

Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn er auf einer formell und materiell verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage beruht und selbst verhältnismäßig ist.

§ 20 Abs. 1 LGlüG ist dabei eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage.

Die Norm müsste ferner formell verfassungsmäßig sein, insbesondere ist die Gesetzgebungszuständigkeit zu wahren. Der Betrieb eines Buchmachers stellt eine wirtschaftliche Betätigung dar, bei der der Gewinn – anders als bei einer Spielhalle – nicht allein Zufallsprodukt eines wechselnden Spielverlaufs ist. Damit fällt der Regelungsgegenstand grundsätzlich in die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.38 Von dieser Kompetenz hat der Bund jedoch, abgesehen vom Bereich der Pferdewetten, keinen Gebrauch gemacht. Folglich verbleibt die Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 72 Abs. 1 GG bei den Ländern. § 20 LGlüG ist daher durch das Land Baden-Württemberg kompetenzgemäß erlassen worden.

a) Verhältnismäßigkeit der Norm

§ 20 Abs. 1 LGlüG müsste einem legitimen Zweck dienen. Welche Anforderungen hieran zu stellen sind, hängt nach der sog. Dreistufentheorie maßgeblich davon ab, ob eine Berufswahlregelung oder eine Berufsausübungsregelung vorliegt.39 Je schwerer der Grundrechtseingriff, desto gewichtiger müssen die ihn tragenden Gemeinwohlgründe sein.

Berufsausübungsregelungen betreffen die Modalitäten der beruflichen Tätigkeit, etwa deren Ort, Inhalt, Umfang, Dauer oder äußere Gestaltung. § 20 LGlüG knüpft an den zulässigen Ort der Tätigkeit an und stellt damit eine Berufsausübungsregelung dar. Solche Eingriffe sind verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn sie durch vernünftige Zwecke des Gemeinwohls getragen, geeignet zur Erreichung dieser, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig sind.40

aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Trennungsgebot den Schutz vor Spielsucht und die Vermeidung von Anreizstrukturen durch die unmittelbare Nähe verschiedener Glücksspielangebote.41 Es ist allgemein bekannt, dass Glücksspiele ein erhebliches Suchtpotenzial bergen. Eine ausgeprägte Spielsucht kann nicht nur zur Überschuldung der Betroffenen führen, sondern geht häufig auch mit Folge- und Begleitkriminalität einher.42 Damit drohen schwerwiegende Konsequenzen sowohl für die Spieler selbst als auch für deren Familien und das gesellschaftliche Umfeld. Somit stellt die Spielsuchtprävention einen vernünftigen Gemeinwohlzweck dar.

bb) Das Trennungsgebot ist auch geeignet, diesen zu erreichen, da dadurch die „Verführung“ durch Nähe von Spielhalle und Wettbüro reduziert werden kann. Die Möglichkeit eines schnellen Wechsels („Griffnähe“) zwischen zwei Glücksspielarten kann Anreize zum Glücksspiel setzen und ist daher zu vermeiden.

cc) Zudem müsste der Eingriff erforderlich sein, also das mildeste, gleich-effektive Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks darstellen.

Als milderes Mittel könnte man konkrete Einzelfallprüfungen in Erwägung ziehen. Diese wären gleichwohl praktisch kaum umsetzbar, erzeugten Rechtsunsicherheit und erhöhten den Verwaltungsaufwand erheblich. Auch eine Zutrittskontrolle durch personalisierte Spielerkarten wäre nicht gleich effektiv.

Eine Abstandsregelung anstelle eines Gebäudeverbots wäre ebenfalls denkbar. Man könnte statt der schematischen, unbestimmten Gebäudedefinition nach tatsächlicher Nähe differenzieren. Eine Abstandsregelung hätte aber geringere Steuerungswirkung, da Spieler kurze Wege leicht überwinden und kumulative Wirkung auch ohne Sichtverbindung bestehen kann, z.B. durch Gewöhnung, informelle Werbung oder soziale Dynamiken. Angesichts des Einschätzungs- und Prognosespielraums durfte der Gesetzgeber typisierend das „gemeinsame Dach“ als entscheidenden Risikofaktor ansehen.43

Folglich ist die Erforderlichkeit der Maßnahme gegeben.

dd) Schließlich müsste der Eingriff auch angemessen sein. Das ist der Fall, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt.44

Dagegen spricht der schwerwiegende Eingriff in die Berufsfreiheit der Betreiber von Wettvermittlungsstellen. Zudem werden mangels Vorhandensein von Übergangsregelungen die Altstandorte benachteiligt, wenn das Wettbüro bereits vor der gesetzlichen Regelung, also in einem rechtmäßigen Zustand, dort eingerichtet worden ist.

Auf der anderen Seite wiegen die Verhinderung von Spielsucht und die Förderung öffentlicher Gesundheit als überragend wichtige öffentliche Ziele schwer. Außerdem ergeht durch die Maßnahme kein vollständiges Berufsverbot, sondern nur eine standortbezogene Einschränkung. Eine örtliche Verlagerung des Betriebs bleibt mithin theoretisch möglich, auch wenn wirtschaftlich belastend.45 Maßgeblich ist schließlich, dass dem Gesetzgeber ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum zusteht und dieser daher generalisieren darf. Auch wenn es Einzelfälle gibt, in denen keine faktische Nähe besteht, so ist die gesetzliche Regelung dennoch nicht deshalb unverhältnismäßig pauschal. Eine Ausnahmeprüfung würde das Gesamtsystem unterlaufen und entwerten. Insofern ist die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt.

b) Verhältnismäßigkeit des Einzelakts

Auch der Einzelakt müsste verhältnismäßig sein. Das könnte in Betracht der Existenzgefährdung für U angezweifelt werden, da die Untersagung zur vollständigen Aufgabe des Unternehmensstandorts führe. Außerdem besteht wegen der baulichen Trennung der Eingänge und einer fehlender Sichtbeziehung ein verringertes Gefährdungspotenzial.

Gleichwohl ist zu beachten, dass hier kein Ermessensspielraum der Behörde besteht. Die Versagung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 LGlüG ist zwingend und damit zugleich verhältnismäßig, wenn das Gesetz seinerseits verhältnismäßig ist.

4. Zwischenergebnis

Der Eingriff in die Berufsfreiheit des U ist gerechtfertigt.

II. Allgemeiner Gleichheitssatz

U rügt, dass Vermittlungsstellen im selben Gebäude wie Spielhallen untersagt sind, während eine bloße Nachbarschaft in separaten Gebäuden zulässig bleibt. Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG könnte verletzt sein. Der Gleichheitssatz gebietet dabei dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.46

1. Ungleichbehandlung

Eine Ungleichbehandlung liegt hier einerseits in der Verdrängungswirkung zulasten von Wettvermittlungsstellen durch den Vorrang von Spielhallen und Spielbanken. Andererseits gibt es auch eine Ungleichbehandlung bezogen auf andere Wettvermittlungsstellen, die sich in verschiedenen Gebäuden, aber in „Griffnähe“ zu Spielhallen befinden, und nicht erfasst werden.

2. Rechtfertigung

Die Eingriffe müssten gerechtfertigt sein.

Bezogen auf die Ungleichbehandlung von Wettvermittlungsstellen und Spielhallen ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber grundsätzlich bei der Regelung komplexer Gefährdungslagen – wie hier bei der Spielsuchtprävention – ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zusteht. Dieser ist umso größer, wenn die Ungleichbehandlung nicht an personenbezogene, sondern an situationsgebundene Kriterien anknüpft und keine Differenzierungsmerkmale enthält, die in der Nähe des Art. 3 Abs. 3 GG angesiedelt sind.47 Er darf also typisierend davon ausgehen, dass eine Kombination von Sportwettenvermittlung und Spielhallenbetrieb im selben Gebäude eine erhöhte Anreizwirkung für Spielsüchtige erzeugt und daher vermieden werden soll.48 Das Trennungsgebot verfolgt ein legitimes Ziel (Spielsuchtprävention) und ist ein geeignetes Mittel, um Wechselwirkungen zwischen verschiedenen Glücksspielangeboten zu vermeiden.

Ebenso durfte der Gesetzgeber typisierend davon ausgehen, dass im selben Gebäude eine höhere Gefährdung besteht als in räumlich getrennten Einheiten. Es liegt keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor.

III. Recht auf gesetzlichen Richter

U könnte gleichwohl in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt worden sein.

Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter. Der gesetzliche Richter kann auch dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die gesetzliche Pflicht zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt. Auch der EuGH ist gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.

Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (Vorabentscheidungsverfahren) sind die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Gleichwohl stellt nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG dar. Der Prüfungsmaßstab des Verfassungsgerichts ist jedoch darauf begrenzt, ob „die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind“.49 Sonst würde das Verfassungsgericht zu einem reinen Kontrollorgan degradiert werden, das jeden einem Gericht unterlaufenen Verfahrensfehler korrigieren müsste. Gemäß den vom BVerfG entwickelten Fallgruppen besteht die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bei grundsätzlicher Verkennung der Vorlagepflicht, bei bewusstem Abweichen von entscheidungserheblicher Rechtsprechung des EuGH ohne Vorlagebereitschaft oder bei Unvollständigkeit der Rechtsprechung.50

Hier könnte der EuGH wegen einer etwaigen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit des U nach Art. 56 AEUV anzurufen gewesen sein. Dagegen spricht jedoch, dass schon kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. U ist deutscher Staatsbürger und die Sportwettenvermittlung findet ausschließlich in Deutschland statt. Auch wenn der Anbieter seinen Sitz in Malta hat, so ist unmittelbarer Adressat der Maßnahme dennoch der deutsche Vermittler.

Außerdem besteht auch kein unionsrechtlicher Zwang zur Vorlage in diesem Fall. Selbst wenn man einen grenzüberschreitenden Bezug annähme, ist eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich, weil die Rechtsprechung des EuGH hinreichend deutlich geklärt habe, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Glücksspielsektor aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, etwa dem Schutz der Verbraucher oder der Spielsuchtprävention, gerechtfertigt sein können. Daher handelt es sich um einen acte éclaire – der unionsrechtliche Maßstab ist eindeutig und bereits geklärt, sodass keine weiteren Auslegungsfragen durch den EuGH zu entscheiden sind.51

U ist mithin nicht in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 2 Abs. 1 LV i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt worden.

IV. Rechtsschutzgarantie

Schließlich könnte eine Verletzung der Rechtsschutzgarantie aus Art. 67 Abs. 1 LV vorliegen. Diese gewährleistet effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegen Akte öffentlicher Gewalt. Indem U weder direkt noch inzident gegen die Spielhallenerlaubnis vorgehen kann, obwohl diese für ihn faktisch belastend ist, könnte ein faktischer Ausschluss von Rechtsschutz vorliegen.

Der Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz setzt die Verletzung eines eigenen, subjektiv-öffentlichen Rechts voraus.52 Ein subjektiv-öffentliches Recht liegt nach der Schutznormtheorie vor, wenn die Rechtsordnung die Rechtsposition (auch) im Interesse des Einzelnen gewährt.53 Das Glücksspielrecht, insbesondere die Härtefallregelung im § 51 Abs. 5 S. 1 LGlüG, enthält jedoch keine drittschützenden Normen zugunsten von Wettvermittlern. Da mithin U durch die Spielhallenerlaubnis nicht in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird, besteht kein Anspruch auf gerichtliche Kontrolle. Art. 67 Abs. 1 LV schützt nicht die abstrakte Gesetzes- oder Verwaltungsrechtskontrolle durch Dritte.

B. Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

Zur Vertiefung

Khorenko, ZJS 2026, S. 2044.