Ein frevelhaftes Unterfangen

# Lösungsvorschlag

Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2

II. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2, Nr. 2, Abs. 2, 22, 23

Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB i.V.m.

(2) Zusammenhang zwischen qualifiziertem Nötigungsmittel und

A. Strafbarkeit des B

I. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 2, 4 StGB

B könnte sich gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 2, 4 StGB strafbar gemacht haben, indem er sich mit dem Schraubenzieher an der Kirchentür zu schaffen machte, um den hinter der Tür stehenden Opferstock in das Auto zu verbringen.

1. Vorprüfung

B hat den Diebstahl hier mangels Wegnahme nicht vollendet. Die Strafbarkeit des Versuchs ist gem. §§ 23 Abs. 1 Alt. 2, 12 Abs. 2, 242 Abs. 2 StGB gegeben.

2. Tatbestand

a) Tatentschluss

B müsste mit Tatentschluss hinsichtlich der Begehung des Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB gehandelt haben. Dazu müsste seine Vorstellung auf die Verwirklichung aller den Tatbestand ausfüllenden Umstände gerichtet gewesen sein und er alle besonderen subjektiven Merkmale aufgewiesen haben. Er müsste mithin Vorsatz bzgl. der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache gehabt haben. Eine Sache ist fremd, wenn sie nicht im Alleineigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist.1 Beweglich ist eine Sache als körperlicher Gegenstand i.S.v. § 90 BGB, wenn sie tatsächlich fortgeschafft werden kann.2 B war bewusst, dass sich der Opferstock im Eigentum der Kirche und damit nach seiner Vorstellung zumindest auch im Eigentum eines anderen befand und trotz seiner Größe fortschaffbar war – er hatte mithin Tatentschluss bzgl. Fremdheit und Beweglichkeit des Opferstocks. Wegnahme meint den Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise, tätereigenen Gewahrsams.3 Bruch meint die Aufhebung des fremden Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers, wobei Gewahrsam das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung ist.4 Ursprünglich war die Stehle im tatsächlichen Herrschaftsbereich der Kirchenleitung. Daran hindert auch nicht, dass die Kirchenleitung zu diesem Zeitpunkt keinen tatsächlichen Zugriff auf den Opferstock hatte. Ausreichend ist, dass unter normalen Umständen auf die Sache eingewirkt werden könnte und einer Herrschaftsausübung keine Hindernisse entgegenstehen.5 Ferner erfasst der generelle Gewahrsamswille der Kirchenleitung bzgl. ihres Gewahrsamsbereichs Kirche auch den Opferstock.6 B war sich bewusst, dass der Opferstock sich im tatsächlichen Herrschaftsbereich der Kirche befand und auch der Mangel des tatsächlichen Zugriffs durch die Kirchenleitung zum Tatzeitpunkt dies nicht hinderte. Ihm kam es gerade darauf an, den Opferstock in seinen eigenen bzw. den mit A geteilten Herrschaftsbereich des Autos zu bringen und damit eigenen Gewahrsam zu begründen. B wusste auch, dass dies gegen den mutmaßlichen Willen, bzw. mindestens ohne das Einverständnis der Kirchenleitung, geschah.

B müsste ferner die Absicht rechtswidriger Zueignung gehabt haben. Dies meint Aneignungsabsicht, also die Absicht, die Sache seinem eigenen oder dem Vermögen eines Dritten jedenfalls vorübergehend einzuverleiben sowie Enteignungsvorsatz, d.h. den Willen zur dauerhaften Enteignung.7 B kam es gerade darauf an, sich und A den Opferstock bzw. das darin enthaltene Geld einzuverleiben und es der Kirchenleitung dauerhaft zu entziehen. Rechtswidrig ist diese Zueignung, wenn der Täter keinen fälligen, einredefreien Anspruch auf Übereignung der Sache hat.8 Ein solcher Anspruch liegt weder bei A noch bei B vor, was B auch wusste. Damit handelte er auch vorsätzlich bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung. B hatte daher insgesamt Tatentschluss bzgl. der Begehung des Diebstahls.

b) Unmittelbares Ansetzen

B müsste weiterhin unmittelbar zur Tat angesetzt haben, § 22 StGB. Dafür müsste er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt-geht-es-los“ überschritten und objektiv das Rechtsgut bereits in dem Sinne angegriffen haben, dass nach seinem Tatplan das Geschehen bei ungehindertem Fortlauf ohne wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmündet, mit der Folge, dass aus Tätersicht das Angriffsobjekt bereits konkret gefährdet ist.9 Fraglich ist, welche Handlung für das unmittelbare Ansetzen zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall erforderlich ist. Einerseits könnte das strafbare Versuchsstadium immer bereits dann erreicht sein, wenn der Täter mit der Verwirklichung des Regelbeispiels beginnt.10 In Betracht kommen diesbezüglich § 243 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 2, 4 StGB.

Andererseits könnte der Versuchsbeginn durch das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung bestimmt werden.11 Demnach wäre der Versuchsbeginn erst dann gegeben, wenn B eine Handlung vornimmt, die zum Gewahrsamsbruch führt, ohne dass noch weitere wesentliche Zwischenschritte erforderlich sind. Dabei ist kein allzu kleinteiliger Maßstab anzusetzen. Die Überwindung eines Hindernisses, wie in diesem Fall der geschlossenen Tür, stellt nicht zwingend einen wesentlichen Zwischenakt dar. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Überwindung der Zugangssperre aus Sicht des Täters keine besonderen Schwierigkeiten bereitet, etwa weil er annimmt, sie ohne größeren Aufwand öffnen oder überklettern zu können, und deshalb nach seiner Vorstellung die Tatbestandsverwirklichung bereits unmittelbar bevorsteht. Aus der Perspektive des B stellt die geschlossene Tür kein erhebliches Hindernis dar, sodass die Wegnahme des Opferstocks für ihn unmittelbar bevorstand. Da der Versuchsbeginn nach beiden Ansichten zu bejahen ist, bedarf es keiner Entscheidung des Meinungsstreits. Somit hat B unmittelbar zum Diebstahl angesetzt.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

4. Kein Rücktritt vom Versuch

Möglicherweise ist B aber gem. § 24 StGB strafbefreiend vom versuchten Diebstahl zurückgetreten. Nach der h.L. von der Gesamtbetrachtung ist hingegen die Vorstellung des Täters nach Vornahme der letzten Ausführungshandlung (sog. Rücktrittshorizont) maßgeblich. Hiernach liegt kein Fehlschlag vor, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt glaubt, die Tat mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und ohne wesentliche zeitliche Zäsur noch vollenden zu können. Als B davon abließ, die Tür zu öffnen, wusste er, dass er die Tür weiter leicht öffnen und an den Opferstock gelangen konnte. Auch nach dieser Ansicht liegt also kein fehlgeschlagener Versuch vor.

b) Erforderliches Rücktrittsverhalten

Für die Bestimmung des erforderlichen Rücktrittsverhaltens ist zunächst zu klären, welcher Absatz des § 24 StGB maßgeblich ist. Mittäter werden nach ganz h.M. unter § 24 Abs. 2 StGB subsumiert.16 Ungleich streitiger ist die Einordnung bei Beteiligung mit Teilnehmern (Anstifter, Gehilfen). Der Wortlaut des § 24 Abs. 2 StGB legt im Hinblick auf die Legaldefinition des § 28 Abs. 2 StGB nahe, dass hierunter auch der Rücktritt des Alleintäters erfasst wird, soweit Dritte als Anstifter oder Gehilfen beteiligt waren.17 In der Literatur überwiegt indes die Ansicht, dass in solchen Konstellationen auf § 24 Abs. 1 StGB zurückzugreifen ist.18 Auf § 24 Abs. 2 StGB ist dann nur für die Teilnehmer zurückzugreifen.

genüber liegt ein unbeendeter Versuch vor, wenn der Täter noch weitere Handlungen für erforderlich hält, um den Tatbestand zu verwirklichen.19

Entsprechend den o.g. Auffassungen zum Zeitpunkt, auf den hinsichtlich des Vorstellungsbildes des Täters für die Beurteilung eines Fehlschlags des Versuchs abzustellen ist, ist auch der Zeitpunkt streitig, auf den es hinsichtlich des Vorstellungsbildes des Täters bei der Frage ankommt, ob der Versuch beendet oder unbeendet ist. Nach der Einzelakttheorie ist das Vorstellungsbild nach Vornahme einer zur Tatbestandsverwirklichung für ausreichend erachteten Maßnahme entscheidend,20 nach der Tatplantheorie der vor dem Versuch gefasste Tatplan und nach der Lehre vom Rücktrittshorizont die Vorstellung des Täters nach Vornahme der letzten Ausführungshandlung.22 B hat weder eine zur Tatbestandsverwirklichung von ihm für ausreichend erachtete Handlung vorgenommen noch den mit A zuvor gefassten Tatplan vollständig in die Tat umgesetzt. Auch nach Vornahme der letzten Ausführungshandlung in Form des Bearbeitens der Tür mit dem Schraubenzieher war B bewusst, dass er erst noch die Tür öffnen und hineinlangen musste, um an den Opferstock heranzukommen. Daher ging B nach allen Ansichten davon aus, noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan zu haben. Entsprechend lag nach der Vorstellung des B ein unbeendeter Versuch vor, von dem B durch Aufgabe der weiteren Ausführung der Tat zurücktreten konnten. Er hat mithin das nach § 24 Abs. 1 StGB erforderliche Rücktrittverhalten an den Tag gelegt.

Nach § 24 Abs. 2 S. 1 StGB wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Für den Rücktritt nach dieser Bestimmung muss der Beteiligte unabhängig vom Versuchsstadium und der konkreten Beteiligungsform bewusst und freiwillig die Vollendung der Tat verhindern. Es reicht also nicht aus, wenn er zwar seinen eigenen Tatbeitrag rückgängig macht, die Tat aber dennoch vollendet wird; allerdings ist eine Neutralisierung des eigenen Tatbeitrags ausreichend, wenn dadurch die Tat nicht vollendet wird.23 Die „Neutralisierung des eigenen Tatbeitrags“ kann nach ganz h.M. auch in einem Unterlassen liegen, sodass das bloße Aufgeben der weiteren Tatausführung ausreichend ist.24 Das die Tatvollendung verhindernde Verhalten muss gerade nicht notwendig in einem auf die Erfolgsabwendung gerichteten aktiven Tun liegen.25 Dies ist nach einer neueren Entscheidung des BGH etwa dann der Fall, wenn einer von mehreren Tatbeteiligten den noch möglichen Eintritt des Taterfolgs allein dadurch vereiteln kann, dass er seinen vorgesehenen Tatbeitrag nicht erbringt oder nicht fortführt,26 d.h. eine der beteiligten Personen insoweit die Zentralfigur des Geschehens darstellt, dass das bloße „Aufhören“ die Vollendung der Tat verhindert, sofern er aus seiner Sicht noch nicht alles zur Erfolgsherbeiführung Erforderliche getan hat.

Da der Erfolg der Tat hier maßgeblich von B abhängt, stellt B eine solche Zentralfigur dar. Damit das bloße Aufgeben der weiteren Tatausführung als Rücktrittsverhalten genügt, müsste B aus seiner Sicht noch nicht alles Erforderliche unternommen haben. Das ist ausweislich obiger Prüfung der Fall. B hätte also auch die in § 24 Abs. 2 S. 1 StGB normierten Anforderungen an das Rücktrittsverhalten erfüllt.

B hat nach alledem das nach beiden Bestimmungen des § 24 StGB erforderliche Rücktrittsverhalten an den Tag gelegt. Ob A Täter oder Teilnehmer ist, hat auf diese Bewertung keinen Einfluss, sodass diese Frage an dieser Stelle offenbleiben kann.

5. Strafzumessung

a) Vollendete Regelbeispiele

In Betracht kommt weiter die Verwirklichung der Regelbeispiele der § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 1, Var. 3, Nr. 2 sowie Nr. 4 StGB.

aa) § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 1 StGB

B könnte in ein Gebäude eingebrochen sein. Ein Gebäude ist ein durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden fest verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen gestattet und das Unbefugte abwehren soll.29 Die Kirche ist von allen Seiten begrenzt, gestattet das Betreten von Menschen und ist durch Vorrichtungen gegen das Eindringen von Unbefugten gesichert. Die Kirche stellt daher ein Gebäude dar. In dieses bricht der Täter ein, wenn er Umschließungen, die ein tatsächliches Hindernis bilden und insoweit dem Eintritt in den umschlossenen Raum entgegenstehen, gewaltsam öffnet.30 Zwar braucht der Täter die Räumlichkeiten dabei nicht zu betreten. Erforderlich ist aber, dass er mit der Hand oder mit Werkzeugen hineinlangt.31 Dem Sachverhalt ist lediglich zu entnehmen, dass sich B von draußen an der Kirchentür mit dem Schraubenzieher zu schaffen machte, um hineinzugelangen. Er drang also weder mit einem Körperteil noch mit dem Werkzeug ein, brach also nicht ein. Auch ein Einsteigen, das das Eindringen in den umschlossenen Raum auf einem nicht ordnungsgemäßen Wege voraussetzt,32 scheidet aus. B ist daher nicht in ein Gebäude i.S.d. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB eingebrochen oder eingestiegen.

bb) § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 3 StGB

Zwar stellt der Spezialschraubenzieher als Gegenstand, durch den der Verschlussmechanismus der Kirchentür ordnungswidrig betätigt wird,33 ein nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmtes Werkzeug dar. Allerdings fehlt es am für die Var. 3 notwendigen Eindringen in den geschlossenen Raum der Kirche.

cc) § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB

Der Opferstock könnte ein verschlossenes Behältnis sein. Behältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das – im Gegensatz zum umschlossenen Raum (Nr. 1) nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. Verschlossen ist ein Behältnis, wenn sein Inhalt durch ein Schloss, eine andere technische Schließvorrichtung oder in sonstiger Weise gegen den ordnungswidrigen Zugriff von außen besonders gesichert ist.34 Der Opferstock stellt ein solches verschlossenes Behältnis dar. Für Nr. 2 würde es jedenfalls bei schweren Behältnissen genügen, wenn die Sache samt Sicherungsvorrichtung entwendet wird,35 sodass der schwere Opferstock zwar unter Nr. 2 fallen würde, jedoch ist B hier gar nicht in die Kirche gelangt, sodass Nr. 2 objektiv nicht erfüllt ist.

dd) § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB

B könnte ferner § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB verwirklicht haben. Kirchendiebstahl ist der Diebstahl von Sachen, die aus religiösen Gründen als besonders schutzwürdig angesehen werden, aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum.36 Fraglich ist, ob der Opferstock in den Schutzbereich miteinbezogen ist. Dies gilt nur für unmittelbar dem Gottesdienst gewidmete Gegenstände oder solche, die der religiösen Verehrung dienen.37 Ein Opferstock dient der Aufbewahrung von Geldspenden, die für das Gebäude der Kirche, für karitative Zwecke, aber auch für die Gestaltung der Messen selbst zur Verfügung stehen. Er ist damit nicht unmittelbar der Durchführung des Gottesdienstes selbst gewidmet.38 B hat § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB nicht verwirklicht.

b) „Versuchtes“ Regelbeispiel gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 1, 3, Nr. 2 StGB

B hat die Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 1, 2, 3 StGB damit nicht voll verwirklicht. Allerdings hat er sich mit dem Schraubenzieher an der Kirchentür zu schaffen gemacht und vorgehabt, anschließend den schweren Opferstock mit dem Auto fortzuschaffen. Daher stellt sich die Frage, ob auch ein bloßes „unmittelbares Ansetzen“ zur Verwirklichung eines Regelbeispiels einen besonders schweren Fall des Diebstahls darstellen kann. Dies ist insbesondere für die Konstellation umstritten, in der – wie hier – sowohl das Regelbeispiel als auch das Grunddelikt nicht vollendet wurden.39 Eine Ansicht geht davon aus, dass ein Regelbeispiel nicht voll verwirklicht sein muss, um einen besonders schweren Fall zu begründen. Dann wäre B wegen versuchten Diebstahls in einem versuchten besonders schweren Fall zu bestrafen.

Die Gegenansicht bejaht die Indizwirkung des Regelbeispiels hingegen nur dann, wenn es vollständig verwirklicht worden ist. Nach dieser Ansicht wäre B nur wegen „einfachen“ versuchten Diebstahls zu bestrafen. Da die beiden Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist ein Streitentscheid erforderlich.

Für die erste Ansicht spricht, dass Regelbeispiele tatbestandsähnlich sind. Es wäre daher nur konsequent, sie auch wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln und die Strafbarkeit wegen eines versuchten Regelbeispiels zuzulassen. Gegen diese Ansicht lässt sich aber einwenden, dass Regelbeispiele unbestrittenermaßen gerade keine Tatbestandsmerkmale sind und daher auch nicht ohne Weiteres wie diese behandelt werden dürfen: § 22 StGB stellt klar, dass nur ein „Tatbestand“ versucht werden kann. Den Versuch eines Strafschärfungsgrundes kennt das Gesetz nicht. Vielmehr setzt das Gesetz voraus, dass das Regelbeispiel vollendet ist, damit dessen Indizwirkung vorliegt. Überzeugender ist es daher, dass ein versuchter Diebstahl in einem besonders schweren Fall nur dann in Betracht kommt, wenn der Täter tatsächlich ein Regelbeispiel nach § 243 StGB verwirklicht hat oder eine Gesamtwürdigung ergibt, dass ein unbenannter besonders schwerer Fall vorliegt, wofür hier nichts ersichtlich ist.

Im Ergebnis liegt kein versuchter Diebstahl in einem versuchten besonders schweren Fall vor (a.A. vertretbar).

bb) Bzgl. der Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB

B könnte ferner Tatentschluss bzgl. des Beisichführens eines gefährlichen Werkzeugs, § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB, im Hinblick auf den Spezialschraubenzieher gehabt haben.

Ein Täter führt ein gefährliches Werkzeug bei sich, wenn ihm das Mittel während des Tathergangs zur Verfügung steht, das heißt so in seiner räumlichen Nähe ist, dass er es jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten benutzen kann.44

Nach seiner Vorstellung sollte B, während er sich an der Tür der Kirche befand, schnell und ungehindert auf den Schraubenzieher zugreifen können, um dessen Schloss zu knacken.

Fraglich ist aber, ob der Schraubenzieher ein gefährliches Werkzeug darstellt. Der Begriff des „anderen gefährlichen Werkzeugs“ in § 244 StGB ist umstritten.

Auf den ersten Blick liegt es nahe, die Definition des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf § 244 StGB zu übertragen. Eine unveränderte Übernahme dieser Definition ist jedoch nicht ohne Weiteres möglich, weil § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB seinem Wortlaut nach weder einen tatsächlichen Einsatz noch eine Vorstellung darüber, wie das Werkzeug im konkreten Fall eingesetzt werden soll, erfordert. Es wird aber im Rahmen einer konkret-subjektiven Betrachtungsweise vorgeschlagen, die Begriffsbestimmung in § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB zumindest an die zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB entwickelte Definition anzulehnen. Ein gefährliches Werkzeug ist danach jeder Gegenstand, den der Täter im Bedarfsfall so verwenden will, dass er im Falle seines tatsächlichen Einsatzes die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllen würde, also nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Verwendung im konkreten Fall erhebliche Verletzungen zufügen könnte.45 Ein solcher innerer Verwendungsvorbehalt fehlt bei B. Er hatte nicht vor, den Schraubenzieher auch nur als ultima ratio gegen einen Menschen einzusetzen. Der Schraubenzieher wäre nach dieser Ansicht kein gefährliches Werkzeug.

Denkbar ist auch eine rein abstrakt-objektive Betrachtung. So könnte man als gefährliches Werkzeug jeden Gegenstand erfassen, der aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit ähnlich einer Waffe abstrakt geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (sog. Waffenersatzfunktion).46 Der Schraubenzieher des B ist typischerweise geeignet, erhebliche Verletzungen zu verursachen und ist mit einer Waffe vergleichbar.47 Demnach würde er ein gefährliches Werkzeug darstellen. Eine weitere Möglichkeit besteht nach der objektiv-konkreten Auslegung darin, situationsbezogen auf die objektive Zweckbestimmung abzustellen. Demnach wäre ein gefährliches Werkzeug jeder Gegenstand, der aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit ähnlich einer Waffe geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, und der aus Sicht eines objektiven Dritten den Anschein hat, als wolle der Täter ihn in der konkreten Situation in gefährlicher Weise einsetzen.48 Der Schraubenzieher des B ist waffenähnlich und objektiv geeignet, erhebliche Verletzungen zu verursachen (siehe oben). Allerdings dient er hier erkennbar als Einbruchswerkzeug, das die Wegnahme ermöglichen soll, und nicht zu Angriffszwecken. Daher ist er nach dieser Ansicht kein gefährliches Werkzeug. Die Meinungen kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass der Streit zwischen der rein abstrakt-objektiven Betrachtung und den anderen beiden Ansichten zu entscheiden ist.

Für die rein objektive Betrachtung ist anzuführen, dass sie der Gesetzessystematik Rechnung trägt. Zunächst bildet die Waffe nach dem Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. lit. a StGB einen Unterfall des gefährlichen Werkzeugs. Wird aber der Unterbegriff objektiv bestimmt, muss dies auch für den Oberbegriff gelten.49 Darüber hinaus lässt sich so das gefährliche Werkzeug in Nr. 1 lit. a vom sonstigen Werkzeug in Nr. 1 lit. b sauber unterscheiden, bei dem der Gesetzeswortlaut bereits einen Verwendungswillen des Täters voraussetzt.50

Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass sie den Tatbestand übermäßig ausweitet.51 Selbst wenn man – wie es Vertreter der objektiven Betrachtung zunehmend tun – auf die Waffenähnlichkeit abstellt und dadurch eine gewisse Einschränkung erzielt, wird dennoch nahezu automatisch jeder Täter erfasst, der etwa typischerweise ein Taschenmesser mit sich führt. Auch Konstellationen wie hier, in denen typisches Einbruchswerkzeug mitgeführt wird, fallen regelmäßig unter diese Betrachtungsweise. Die objektiv-abstrakte Sichtweise ist daher als zu weitgehend abzulehnen. Die übrigen Ansichten gelangen zu dem Ergebnis, dass der Schraubenzieher hier kein gefährliches Werkzeug darstellt. Zwischen diesen Auffassungen bedarf es daher keiner Entscheidung.

B hatte hier daher keinen Vorsatz bzgl. des Beisichführens eines gefährlichen Werkzeugs. Es fehlt daher am Tatentschluss des B bezüglich eines Qualifikationsmerkmals nach § 244 Abs. 1 StGB. Eine Versuchsstrafbarkeit des B nach §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB scheidet aus.

3. Ergebnis

B hat sich nicht wegen Diebstahls mit Waffen gem. §§ 242 Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht.

III. Strafbarkeit gem. §§ 246 Abs. 1, Abs. 3, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB

In einem Diebstahlversuch ist regelmäßig eine versuchte Unterschlagung enthalten. Die versuchte Unterschlagung ist nach §§ 246 Abs. 1, Abs. 3, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar. Sie ist aber subsidiär gegenüber dem versuchten Diebstahl, § 246 Abs. 1 StGB a.E.

IV. Strafbarkeit gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4 StGB

B könnte sich gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4 StGB strafbar gemacht haben, indem er P einen Kinnhaken gab.

1. Tatbestandsmäßigkeit

a) Objektiver Tatbestand

aa) Grunddelikt

B müsste P körperlich misshandelt oder an der Gesundheit geschädigt haben. Eine körperliche Misshandlung ist jede üble, unangemessene Behandlung durch die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.52 Gesundheitsschädigung meint jedes Hervorrufen oder Steigern eines vom normalen Zustand der körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden (pathologischen) Zustandes.53 Für P ist der Kinnhaken schmerzhaft, mithin wird sein körperliches Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Seine Bewusstlosigkeit ist ferner ein von den körperlichen Normalfunktionen negativ abweichender Zustand. Kausalität und Objektive Zurechnung sind unproblematisch gegeben.

bb) Qualifikationstatbestand

B könnte weiter Qualifikationstatbestände des § 224 StGB verwirklicht haben.

(1) § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB

Der Schraubenzieher ist zwar nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art und Weise seiner konkreten Verwendung geeignet, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, und stellt damit ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB dar.54 Allerdings fordert § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB eine Beibringung der Körperverletzung „mittels“ des gefährlichen Werkzeugs und damit mehr als ein bloßes Beisichführen wie etwa bei § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2 StGB (siehe oben). B setzt den Schraubenzieher aber nicht gegen P ein und erfüllt damit § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB nicht. ausreichend, vielmehr ist eine gefahrerhöhende Mitwirkung zu fordern.60 Das bloße Warten im Auto kann daher nicht als einverständliches Zusammenwirken gesehen werden. § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist mithin nicht erfüllt.

(3) Zwischenergebnis

B hat keine Qualifikationstatbestände erfüllt.

b) Subjektiver Tatbestand

B handelte bzgl. der Verwirklichung des objektiven Grundtatbestandes vorsätzlich, § 15 StGB.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

3. Strafantrag

Der nach § 230 Abs. 1 S. 1 StGB erforderliche Strafantrag ist gestellt.

4. Ergebnis

B hat sich wegen Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit des A

I. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 2, 4 StGB

A könnte sich gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1, 2, 4 StGB strafbar gemacht haben, indem er B zur Kirche fuhr und im Auto auf ihn wartete.

1. Vorprüfung

Bzgl. der Vorprüfung gilt das für B bereits oben Festgestellte entsprechend.

2. Tatbestand

a) Tatentschluss

A müsste Tatentschluss bzgl. der mittäterschaftlichen Begehung des § 242 Abs. 1 StGB gehabt haben. As Vorsatz entspricht mangels anderslautender Angaben dem des B. Der Tatentschluss müsste sich jedoch auch auf die mittäterschaftliche Begehung des Grunddelikts erstrecken. Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB erfordert einen gemeinsamen Tatplan sowie eine gemeinsame Tatausführung.61 aa) Gemeinsamer Tatplan

Der gemeinsame Tatplan setzt voraus, dass zwei oder mehr Personen verabreden, im gegenseitigen Einvernehmen gemeinsam bestimmte Tatbeiträge zu verwirklichen und eine bestimmte vorsätzliche Straftat zu begehen.62 A wollte den Diebstahl gerade aufgrund der gemeinsamen Planung, die – wie er wusste – seinen Beitrag durch Fahren des Fluchtfahrzeugs beinhaltete.

bb) Gemeinsame Tatausführung

Die gemeinsame Tatausführung setzt einen objektiven Tatbeitrag des jeweiligen Beteiligten voraus.63 Fraglich ist, welche Qualität dieser aufweisen muss. Nach der Tatherrschaftslehre ist nur derjenige Mittäter, der objektiv das Tatgeschehen in den Händen hält und deshalb als planvoll-lenkende Zentralgestalt des Geschehens erscheint. Eine Kontrollfrage ist insoweit, ob die Tat mit dem jeweiligen Beitrag „steht und fällt“. Nach der Vorstellung des A soll B das Geschehen an der Kirche bestimmen, indem er sich um die Wegnahme des Opferstocks kümmert. A soll währenddessen draußen warten und B sodann mit seinem Auto, nachdem er ihn bereits zum Tatort gefahren hat, von diesem wieder wegfahren. Innerhalb der Tatherrschaftslehre wiederum ist umstritten, ob ein solcher Beitrag auch im Vorbereitungsstadium grundsätzlich für die Annahme der Mittäterschaft ausreicht, oder eine objektive Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat erforderlich ist.65 Überzeugend ist hier ersteres,66 soweit verlangt wird, dass der im Vorbereitungsstadium geleistete Tatbeitrag im Ausführungsstadium fortwirkt und das Beteiligungsminus bei der realen Tatausführung durch ein besonderes Gewicht bei der Planung der Tat im Vorbereitungsstadium ausgeglichen wird. Nach der Vorstellung des A ist das Steuern des Fluchtfahrzeugs für die Tatbegehung wesentlich, da er weiß, dass B kein eigenes Auto hat und für den Transport des sperrigen und schweren Opferstocks ein Fluchtfahrzeug unabdingbar ist. Damit weiß er, dass gerade durch seinen Beitrag die Tatverwirklichung „steht und fällt“. Nach der Tatherrschaftslehre hatte A auch Vorsatz bzgl. gemeinsamer Tatbegehung. Nach der subjektiven Theorie auf objektiv-tatbestandlicher Grundlage ist erforderlich, dass der Betroffene – neben einem nicht völlig untergeordneten Tatbeitrag – die Tat als eigene will, wobei die Feststellung des Täterwillens auf objektive Gesichtspunkte zu stützen ist. Wesentlicher Anhaltspunkt neben dem Grad des eigenen Interesses am Taterfolg ist nun insbesondere die Tatherrschaft. Nach der Vorstellung des A kommt es gerade auf sein Mitwirken (dem Fahren des Fluchtwagens) an, sein Tatbeitrag schien für ihn nicht untergeordnet. A und B machen gemeinsame Sache, A hatte damit auch Interesse am Taterfolg. Ferner wurde soeben auch die Vorstellung des A bzgl. eigener Tatherrschaft bejaht. Auch nach der subjektiven Theorie auf objektiv-tatbestandlicher Grundlage hatte A Vorsatz bzgl. gemeinsamer Tatbegehung.68

cc) Zwischenergebnis

Der Tatentschluss des A erstreckte sich daher insgesamt auch auf die mittäterschaftliche Begehung des Grunddelikts.

b) Unmittelbares Ansetzen

A müsste weiter unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt haben. Der Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft beginnt nach der Gesamtlösung für jeden Mittäter, sobald nur einer von ihnen gem. § 22 StGB zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. B hat hier bereits unmittelbar angesetzt. Dies wird A nach dem § 25 Abs. 2 StGB zugrundeliegenden Prinzip der gegenseitigen Zurechnung aller Tatbeiträge, zugerechnet. Hingegen ist nach der Einzellösung jeder Mittäter separat zu betrachten. Wegen versuchter mittäterschaftlicher Tat kann nur derjenige bestraft werden, der selbst die Schwelle des § 22 StGB überschritten oder im Versuchsstadium zumindest einen Tatbeitrag erbracht hat. Weder hat A durch seine Vorbereitungshandlungen (das Fahren zur Kirche) die Schwelle des § 22 StGB überschritten noch im konkreten Versuchsstadium einen Tatbeitrag erbracht. Das Versuchsstadium beginnt erst, als B sich an der Kirchentür zu schaffen macht, da erst dann das von § 242 StGB geschützt Rechtsgut gefährdet ist. Hiernach hätte B nicht unmittelbar zur Tat angesetzt. In konsequenter Fortführung der bisherigen Argumentation ist die Gesamtlösung vorzugswürdig. Die Einzellösung ist freilich eng mit der Ansicht verknüpft, dass mittäterschaftliches Handeln ein Zusammenwirken im Ausführungsstadium erfordert. Dieser Ansicht wurde bereits oben entgegengetreten. Es wäre daher widersprüchlich, dem nur im Vorbereitungsstadium agierenden Mittäter den Eintritt des Tatgenossen in die Versuchsphase nicht zuzurechnen.71 Folglich hat A auch zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

4. Strafzumessung

Zwar erstreckt sich der Tatentschluss des A analog zu B auch auf die Verwirklichung des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB. Die Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens erfolgt wie im Tatbestand. Da oben aber bereits festgestellt wurde, dass versuchte Regelbeispiele nicht möglich sind, bleibt auch bei A kein Raum für einen Diebstahl in besonders schwerem Fall.

5. Kein Rücktritt

Fraglich ist jedoch, ob A gem. § 24 StGB strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten ist.

a) Kein Fehlschlag

Zunächst dürfte die Tat aus Sicht des A nicht fehlgeschlagen sein. Nach der Gesamtbetrachtungslehre ist der Versuch fehlgeschlagen, wenn der jeweilige Beteiligte glaubt, er oder ein anderer Beteiligter könne die Tat zum Zeitpunkt des Rücktrittshorizontes mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht mehr ohne zeitliche Zäsur vollenden. Der Zeitpunkt des Rücktrittshorizontes verschiebt sich auf den Moment der Kenntnisnahme des A von der Unterbrechung der Tatausführung des B und das Hinzutreten des P.

Zu diesem Zeitpunkt hält A die Realisierung des gemeinsamen Plans für aussichtslos, der Versuch ist damit subjektiv fehlgeschlagen.

b) Zwischenergebnis

Ein Rücktritt scheitert am subjektiven Fehlschlag des Versuchs.

6. Ergebnis

A hat sich gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

II. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2, Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB

Mangels Qualifikationsmerkmale hat sich A auch nicht gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Alt. 2, Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

III. Strafbarkeit gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4, 25 Abs. 1 StGB

A könnte sich gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Fluchtfahrzeug zum Tatort fuhr.

A selbst hat keine Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4 StGB begangen. Nach § 25 Abs. 2 StGB muss er sich als Mittäter des B dessen Verhalten aber grundsätzlich zurechnen lassen. Dies gilt jedoch nur für Taten, die noch im Rahmen des gemeinsamen Tatplans bzw. unwesentlicher Abweichungen von diesem liegen (Mittäterexzess).72 Hier sahen A und B keine Gewalt gegen Dritte vor; sie rechneten damit ungestört zu bleiben. Damit hielt sich das Verhalten des A gerade nicht in einer nur unwesentlichen Abweichung vom Tatplan und kann damit nicht mehr mittäterschaftlich zugerechnet werden. A hat sich nicht gem. §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Nr. 4 StGB strafbar gemacht.

Ergebnis des ersten Tatkomplexes

A hat sich wegen versuchten Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. B hat sich wegen versuchten Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB in Tateinheit gem. § 52 StGB mit Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Zweiter Tatkomplex: Am Auto

A. Strafbarkeit des B gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB bzgl. A

B könnte sich gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er A aus dem Auto zerrte und mit vorgehaltenem Schraubenzieher das Auto verlangte.

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a) Grundtatbestand

aa) Diebstahlskomponente

(1) Fremde, bewegliche Sache

Das Auto des A ist eine für B fremde, bewegliche Sache.

(2) Wegnahme

B müsste das Auto auch weggenommen haben. Zunächst war der A Gewahrsamsinhaber des Autos. Spätestens in dem Zeitpunkt, als B davonfuhr, hat B den A von der Sachherrschaft endgültig ausgeschlossen und Alleingewahrsam begründet.

Fraglich ist, ob der Gewahrsamswechsel gegen den Willen des A erfolgt ist, mithin durch Bruch, oder ob A damit einverstanden war. In diesem Zusammenhang ergibt sich die Problematik der Abgrenzung zur räuberischen Erpressung. Die Maßstäbe für diese Abgrenzung sind umstritten: So grenzt die h.L.73 nach der inneren Willensrichtung des Gewahrsamsinhabers ab, also danach, ob das Opfer denkt, der Gewahrsamswechsel sei von seinem Verhalten abhängig und es habe eine Schlüsselposition inne. Die Rspr.74 nimmt die Abgrenzung hingegen anhand des äußeren Erscheinungsbildes vor. Beide Ansichten gelangen offensichtlich zum gleichen Ergebnis, nämlich dem Vorliegen einer Wegnahme. Eine Entscheidung des Streits ist daher entbehrlich.

bb) Nötigungskomponente

(1) Einsatz des qualifizierten Nötigungsmittels

B könnte Gewalt eingesetzt haben. Gewalt ist körperlich wirkender Zwang gegen eine Person durch unmittelbare oder mittelbare Einwirkung auf einen anderen, die nach der Vorstellung des Täters dazu bestimmt und geeignet ist, einen tatsächlich geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden oder unmöglich zu machen.75 Weiter könnte er mit Personengewalt gedroht haben. Drohung ist das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf das sich der Drohende Einfluss zuschreibt.76 Das Zerren aus dem Auto bewirkt körperlich wirkenden Zwang, da es nach der Vorstellung des B dazu dient, erwarteten Widerstand gegen die Wegnahme zu überwinden bzw. unmöglich zu machen. Das Nötigungsmittel „Personengewalt“ liegt vor. Weiter stellt er A durch das Vorhalten des Schraubenziehers einen Nachteil in Aussicht, nämlich einen Angriff auf sein Leben, dem A nicht in besonnener Selbstbehauptung standhalten kann und über dessen Realisierung B offensichtlich entscheiden kann. Mithin liegt auch eine Drohung vor.

(2) Zusammenhang zwischen qualifiziertem Nötigungsmittel und Wegnahme

Zwischen qualifiziertem Nötigungsmittel und Wegnahme sind ein subjektiv zu bestimmender Finalzusammenhang und ein objektiv zu bestimmender zeitlicher und räumlicher Zusammenhang erforderlich.77 Die Gewaltanwendung diente aus Sicht des A zur Wegnahme des Autos, der erforderliche finale Konnex liegt also vor. Auch der zeitlich-räumliche Zusammenhang beider Akte ist gegeben, da beide unmittelbar und am selben Ort aufeinanderfolgten.

b) Qualifikation § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

b) Absicht rechtswidriger Zueignung

Fraglich ist jedoch, ob T mit der Absicht rechtswidriger Zueignung handelte. Zwar kam es B darauf an, vorübergehend den Gebrauchsvorteil hinsichtlich des Autos zu nutzen, die Sache also vorübergehend in sein Vermögen zu überführen. Aneignungsabsicht ist gegeben. B hatte jedoch von Anfang an geplant, das Auto vor der Haustür des A und damit in seinen Machtbereich zurückzubringen. Damit wollte er A nicht dauerhaft aus seiner Eigentümerposition verdrängen. Dies ist eine bloße Gebrauchsanmaßung. Enteignungsvorsatz und damit die Absicht rechtswidriger Zueignung liegen nicht vor.

II. Ergebnis

B hat sich nicht wegen schweren Raubes gem. §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit gem. §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB

B könnte sich durch dieselben Handlungen gem. §§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben.

wurde, scheidet eine Verfügung insoweit denknotwendig aus. Folglich ist der Streit zu entscheiden, ob eine Verfügung erforderlich ist.79

Nach einer Ansicht (Rspr.)80 ist eine Verfügung nicht erforderlich. §§ 253, 255 StGB stellen leges generales dar, während § 249 Abs. 1 StGB als lex specialis wirkt. Jeder Raub ist somit stets zugleich eine räuberische Erpressung. Für diese Auffassung spricht insbesondere der Wortlaut der §§ 253, 255 StGB, der keine Verfügung, sondern lediglich einen Nötigungserfolg voraussetzt. Ebenso wäre es widersprüchlich, in §§ 253, 255 StGB von einem anderen Gewaltbegriff als in § 249 Abs. 1 StGB auszugehen. Vielmehr soll auch hier – wie beim Raub – vis compulsiva genügen. Eine Besserstellung gerade des Täters, der vis absoluta einsetzt, erscheint nicht nachvollziehbar. Zudem ermöglicht diese Sichtweise eine lückenlose Ahndung, etwa auch bei Tätern, die den objektiven Tatbestand des Raubes verwirklichen, bei denen es jedoch – wie hier – an der Absicht rechtswidriger Zueignung fehlt. Außerdem müsste man die Vermögensverfügung von § 263 StGB abweichend definieren, da diese i.R.d. §§ 253, 255 StGB notwendigerweise durch Nötigung veranlasst ist.

Gegen die Auffassung der Rspr. spricht allerdings, dass das herangezogene Wortlautargument nur begrenzt überzeugt: Auch in § 263 StGB ist die Vermögensverfügung nicht ausdrücklich erwähnt, wird dort aber nach ständiger Meinung dennoch verlangt.

Nach anderer Ansicht (h.L.)81 stellt die Vermögensverfügung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 253 StGB dar (sog. Verfügungslehre). § 253 StGB sei ein Selbstschädigungsdelikt, während § 249 Abs. 1 StGB ein Fremdschädigungsdelikt darstelle. Die beiden Delikte sind daher nicht kumulativ, sondern stehen in einem Exklusivitätsverhältnis.

Für diese Auffassung spricht, dass § 249 Abs. 1 StGB weitgehend überflüssig wäre, wenn jeder Raub auch von §§ 253, 255 StGB erfasst würde (Ausnahme: Raub einer wertlosen Sache – Absicht rechtswidriger Zueignung [+], Bereicherungsabsicht [-]). Da § 249 Abs. 1 StGB aber am Beginn des 20. Abschnitts steht, spricht dies für seine Eigenständigkeit und klare Abgrenzbarkeit. Ungewöhnlich wäre auch, dass die allgemeinere Vorschrift (§ 255 StGB) auf die speziellere (§ 249 StGB) verweist. Zudem würden die straflose Gebrauchsanmaßung die Privilegierung des § 248b StGB unterlaufen, wenn man der Rspr. folgte, da diese Konstellationen dann über §§ 253, 255 StGB erfasst wären. Auch bestünde die Gefahr, dass der Einsatz eines bloßen Nötigungsmittels zur Diebstahlsdurchführung bereits eine Strafbarkeit nach § 253 StGB („kleiner Raub“) begründen würde – was dem gesetzgeberischen Willen widerspräche.

Gegen die h.L. lässt sich wiederum einwenden, dass die Privilegierung des § 248b StGB nur dann umgangen wird, wenn ein qualifiziertes Nötigungsmittel eingesetzt wird, nicht jedoch bei einer einfachen Wegnahme. Dies erscheint sachgerecht.

Da die Auffassung der Rspr. die gesetzgeberische Wertung des § 248b StGB konterkariert, verdient die Literaturansicht den Vorzug. Demnach ist eine Vermögensverfügung erforderlich. Diese liegt hier jedoch – wie gezeigt – nicht vor. Somit ist der objektive Tatbestand nicht erfüllt.

B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft, sodass auch eine Strafbarkeit gem. §§ 253 Abs. 1, 255 StGB i.V.m. 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB vorlag. § 248b StGB wäre dann bei einer derartigen Prüfung formell subsidiär, vgl. § 248b Abs. 1 StGB a.E.

Ergebnis des zweiten Tatkomplexes

B hat sich wegen unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs gem. § 248b Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Gesamtergebnis

A hat sich wegen versuchten Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht. B hat sich wegen versuchten Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB in Tateinheit gem. § 52 StGB mit Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB und unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs § 248b Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

Zur Vertiefung

Räderer/Schwarz, ZJS 2026, S. 2029.