Fleisch oder Nicht-Fleisch – Das ist hier die Frage!

# Lösungsvorschlag

ff)

aa) Subjektive Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit, § 434 Abs. 2 BGB ..... 330

Das „Viener“ Schnitzel

I. Anspruch B gegen U auf Herausgabe des Bargelds aus § 985 BGB

B könnte einen Anspruch auf Herausgabe des zur Bezahlung des Schnitzels hingegebenen Bargelds gegen U gem. § 985 BGB haben. Hierfür müsste B Eigentümerin des Bargelds sein und U Besitzerin ohne Recht zum Besitz.

1. Eigentümer des Bargelds

B müsste zunächst Eigentümerin des Bargelds sein.

a) Ursprünglich

Ursprünglich war B – mangels entgegenstehender Angaben – Eigentümerin des Bargelds (vgl. auch § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB1).

b) Nach Einigung und Übergabe, § 929 S. 1 BGB

Durch das Bezahlen in bar könnte B ihr Eigentum jedoch verloren haben. Nach § 929 S. 1 BGB kann das Eigentum an beweglichen Sachen durch Einigung und Übergabe übertragen werden. aa) Einigung

Hier haben sich B und E über den Eigentumsübergang an dem Bargeld geeinigt. Diese Einigung könnte allerdings für und gegen U wirken, wenn E als Stellvertreter nach §§ 164 ff. BGB agierte. Hierfür müsste E eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen mit Vertretungsmacht abgegeben haben. E hatte Entscheidungsspielraum hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ der Einigung,2 da insbesondere das zu übereignende Bargeld nicht schon individualisiert ist. Er hat somit eine eigene Willenserklärung abgegeben. Die Erklärung müsste auch in fremdem Namen abgegeben worden sein, wobei sich dies auch aus den Umständen ergeben kann (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Parteien im Zweifel dahin, dass das Rechtsgeschäft mit dem Inhaber des Unternehmens zustande kommt, was auch anzunehmen ist, wenn die soziale Stellung des Handelnden dies deutlich zu erkennen gibt.3 Hier ist der handelnde E als Kellner im Lokal der U angestellt, eine solche Stellung ist mithin anzunehmen. Folglich handelte E auch in fremdem Namen – im Namen der U. Des Weiteren müsste E innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht gehandelt haben. Eine Vertretungsmacht kann entweder rechtsgeschäftlich erteilt werden (Vollmacht, vgl. § 166 Abs. 2 BGB) oder kraft Gesetzes bestehen. Hier ist davon auszugehen, dass E von U im Wege einer Art- oder Gattungsvollmacht zur Vornahme der schuldrechtlichen und dinglichen Geschäfte, die üblicherweise im Rahmen des Restaurantbetriebs anfallen, bevollmächtigt wurde.5 Damit handelte E auch mit Vertretungsmacht. Folglich wirkte die Einigung zwischen B und E für und gegen U.

bb) Übergabe

Außerdem müsste eine Übergabe stattgefunden haben. Eine Übergabe setzt voraus, dass der Veräußerer jeglichen Besitz verliert, der Erwerber eine Form von Besitz erlangt und dies auf Veranlassung des Veräußerers geschieht.6 B hat hier durch die Aushändigung an E jeglichen Besitz an dem Bargeld verloren. Zwar hat sie es nicht an U persönlich ausgehändigt, sondern an E, allerdings könnte E Besitzdiener von U sein, sodass U dennoch unmittelbaren Besitz erlangt hätte. Nach § 855 BGB ist Besitzdiener, wer für jemand anderen die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, insbesondere in dessen Erwerbsgeschäft, und dabei dessen Weisung Folge zu leisten hat. Hier übt E die tatsächliche Gewalt über das Bargeld aus und hat als Angestellter der U auch den Weisungen der U zu folgen. E ist damit Besitzdiener von U, die somit durch die Aushändigung unmittelbare Besitzerin des Bargelds wurde.7 Dies geschah auch auf Veranlassung von B. Eine Übergabe ist somit erfolgt.8 cc) Verfügungsbefugnis

B war als Eigentümerin auch verfügungsbefugt.

c) Zwischenergebnis

Damit wurde U Eigentümerin des Bargelds gem. § 929 S. 1 BGB.

2. Ergebnis

Folglich scheidet ein Anspruch von B gegen U aus § 985 BGB auf Herausgabe des Bargelds aus.

II. Anspruch B gegen U auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.V.m. § 650 Abs. 1 S. 1 BGB

B könnte jedoch gegen U einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 25 € aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.V.m. § 650 Abs. 1 S. 1 BGB haben.

1. Rücktrittserklärung, § 349 BGB

Zunächst wäre hierfür eine Rücktrittserklärung erforderlich. Hier „protestiert“ B, sie müsse das „Pseudoschnitzel“ nicht bezahlen, was als Ausübung des Rücktrittsrechts auszulegen sein könnte (§§ 133, 157 BGB). Durch den Wunsch des Nichtbezahlens bringt B – für einen objektiven Dritten ersichtlich – zum Ausdruck, die Gegenleistung nicht erbringen zu wollen. Ein Wegfall der Gegenleistungspflicht lässt sich im Wege des Rücktritts erreichen.9 Folglich kann die Äußerung als Rücktrittserklärung verstanden werden.10 Dass sich die Erklärung nur auf einen Teil des Vertrags bezieht, ist im Übrigen unproblematisch, da in Fällen der Teilschlechtleistung grundsätzlich die Möglichkeit eines Teilrücktritts besteht, vgl. § 323 Abs. 5 BGB.11

2. Allgemeine Voraussetzungen des kaufrechtlichen Gewährleistungsregimes

a) Vorliegen eines dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts unterliegenden Vertrags

Außerdem müsste ein Vertrag vorliegen, auf den das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht Anwendung findet. Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Antrag (§ 145 BGB) und Annahme (§ 147 BGB), zustande. Dabei könnte hier auch eine mögliche Einigung zwischen B und dem bei U angestellten E nach §§ 164 ff. BGB für und gegen U wirken.

aa) Aufstellen der Tafel als Antrag

Als Antrag könnte zunächst das Aufstellen der Tafel an dem Tisch ausgelegt werden, wobei unklar ist, ob dies durch E oder U selbst erfolgte. Allerdings könnte es sich dabei auch um eine bloße invitatio ad offerendum, also eine Einladung – hier an die Gäste –, ein Angebot abzugeben, handeln. Bei einer invitatio ad offerendum fehlt es an dem für eine Willenserklärung notwendigen Willen, eine rechtliche Bindung zu bewirken.12 Ob ein solcher Rechtsbindungswille besteht, ist analog §§ 133, 157 BGB durch Auslegung des Verhaltens zu bestimmen. Würde das Aufstellen der Tafel einen Antrag i.S.d. § 145 BGB darstellen, so könnte ein Vertrag ohne weiteres Zutun des Restaurantinhabers oder dessen Vertreter durch die Bestellungen der Restaurantgäste geschlossen werden. Jedoch kann es in einem Restaurant vorkommen, dass Speisen nicht mehr verfügbar sind, sodass bei einer solchen Auslegung der Inhaber das Risiko eingehen würde, den Vertrag nicht erfüllen zu können und Sekundäransprüchen ausgesetzt zu sein. Nach dem objektiven Empfängerhorizont ist davon auszugehen, dass der Restaurantinhaber dieses Risiko nicht eingehen möchte. Folglich ist das Aufstellen der Tafel kein Antrag i.S.d. § 145 BGB.

bb) Speisekarte als Antrag

Ähnlich könnte die Speisekarte einen Antrag i.S.d. § 145 BGB oder eine invitatio ad offerendum darstellen. Allerdings liegt auch hier mit gleicher Argumentation – aufgrund des fehlenden Rechtsbindungswillens – eine bloße invitatio ad offerendum vor.

cc) Bestellung bei E als Antrag

Des Weiteren könnte in der Bestellung bei E ein Antrag i.S.d. § 145 BGB liegen. Hier bestellt B für D ein „Wiener Schnitzel“. Der Rechtsbindungswille ist hier vorhanden, allerdings ist für einen Antrag auch erforderlich, dass die Erklärung bestimmt genug ist, also auch alle essentialia negotii, d.h. die wesentlichen Vertragspunkte des angestrebten Vertrags, enthält.13 Für die Bestimmtheit ist es allerdings ausreichend, wenn sich der Vertragsinhalt durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ermitteln lässt.14 Hierfür ist der objektive Erklärungswert der Willenserklärung maßgeblich, also was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte.15 Fraglich ist somit, ob sich durch Auslegung des Begriffs „Wiener Schnitzel“ der Vertragsgegenstand bestimmen lässt.16 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut, wobei grundsätzlich der allgemeine Sprachgebrauch maßgeblich ist.17 Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist ein „Wiener Schnitzel“ ein Schnitzel aus Kalbsfleisch.18 Allerdings kann sich aus den Begleitumständen ein abweichendes Begriffsverständnis ergeben. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn in den betroffenen Verkehrskreisen ein spezieller Sprachgebrauch üblich ist.19 Hier könnte angedacht werden, dass die Kellner einem Verkehrskreis angehören, der unter einem „Wiener Schnitzel“ ein veganes Schnitzel versteht. Allerdings müssten beide Vertragspartner dem Verkehrskreis angehören, sodass diese Erwägung nicht ausschlaggebend ist.20

Zudem könnte überlegt werden, ob sich aus der Erläuterung in der Speisekarte oder der besonderen Schreibweise auf der Tafel („Viener“ statt „Wiener“ Schnitzel) ein anderes Begriffsverständnis ergibt. Was die Erläuterung in der Speisekarte angeht, so kann ein Kellner im Fall der Bestellung von Speisen, die auf einer Tafel angeschlagen sind, schon generell nicht unterstellen, dass die Kunden auch die Speisekarte gelesen haben. Erst recht gilt dies, wenn die Speisekarte – wie hier – erst zeitversetzt gebracht wird, nachdem die Kunden bereits längere Zeit warteten und vermutlich die Tafel studierten. Was die besondere Schreibweise auf der Tafel angeht, so ist zu berücksichtigen, dass auf der Tafel auch der eher unübliche Begriff „Bayerische Krem“ verwendet wurde, und die Tafel keine objektiven Anhaltspunkte dafür liefert, dass das „Viener Schnitzel“ ein „veganes Schnitzel“ bezeichnen sollte – insbesondere wurde auf die Anmerkung in der Speisekarte keinen Bezug genommen. So ergibt sich auch aus diesen Umständen kein abweichender Erklärungswert.

Dass der Kellner hier subjektiv von einem veganen Schnitzel aufgrund des im Restaurant angebotenen „VeganNoVleisch“ ausgeht, ist für die Auslegung der Willenserklärung von B unerheblich, da der Maßstab der Auslegung objektiver und nicht subjektiver Natur ist. Insbesondere liegt hier auch kein Fall der falsa demonstratio non nocet vor, da kein übereinstimmender Wille der Parteien gegeben ist: B ging von einem „Wiener Schnitzel“ aus.21

Bezeichnungen weiterhin auch für fleischlose Produkte verwendet werden dürfen, insbesondere „Burger“23 und wohl auch „Schnitzel“.24

Eine solche Regelung müsste ggf. zukünftig im Rahmen der Auslegung Berücksichtigung finden. betroffene Vertragselement, die Lieferung des Schnitzels, identisch sind, und somit nach beiden Methoden die Vorschriften des Werklieferungsvertrags und damit gem. § 650 Abs. 1 S. 1 BGB die Normen über den Kauf Anwendung finden.

Folglich unterliegt der Vertrag dem kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsregime.

b) Mangel der Kaufsache zum maßgeblichen Zeitpunkt

Außerdem müsste ein Mangel der Kaufsache zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen. Nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu liefern. Ein Sachmangel liegt nach § 434 Abs. 1 BGB vor, wenn die Sache bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen oder den Montageanforderungen nicht entspricht. Nach § 434 Abs. 5 BGB steht eine Aliud-Lieferung einem Sachmangel gleich.

aa) Subjektive Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit, § 434 Abs. 2 BGB

Nach § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB sind die subjektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit nicht erfüllt, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Traditionell werden an Beschaffenheitsvereinbarungen hohe Anforderungen gestellt; so soll grundsätzlich keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung infrage kommen.31 Begründet wird dies damit, dass § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB sonst nur ein kleiner Anwendungsbereich zukäme.32 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die verschiedenen Varianten des § 434 BGB nicht in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, so die Grenze zur Garantie (§ 443 BGB) verwischt würde und dies für Verbrauchsgüterkäufe wohl kaum mit der RL (EU) 2019/771 vereinbar wäre.33 Vor allem aber bedarf es stets einer Vereinbarung, um festzulegen, was überhaupt geschuldet ist und um die objektiven Anforderungen an die Sache (§ 434 Abs. 3 BGB) zu bestimmen. Der vorliegende Fall macht dies deutlich: Die Vereinbarung, dass ein Schnitzel aus Fleisch geliefert werden soll, legt den Vertragsgegenstand fest und determiniert damit zugleich i.S.v. § 434 Abs. 2 BGB die Soll-Beschaffenheit. Niemand möchte eine Blackbox verkaufen oder kaufen und das Gesetz kann nicht anstelle der Parteien festlegen, ob sie Äpfel, Birnen, Schweine- oder Kalbsschnitzel oder vegane Schnitzel verkaufen oder kaufen wollen. Warum an die vertragliche Festlegung der maßgeblichen Eigenschaften der Kaufsache hohe Anforderungen zu stellen sind, erschließt sich schon deshalb nicht; ohne die Vereinbarung wäre gar nicht bestimmt, welche Sache gem. §§ 650 Abs. 1, 433 Abs. 1 BGB übergeben und übereignet werden soll.

Da ein veganes Schnitzel geliefert wurde, wich die gelieferte Sache von dieser Beschaffenheitsvereinbarung ab. Damit liegt ein Sachmangel vor.

bb) Objektive Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit, § 434 Abs. 3 BGB

Außerdem könnte eine Abweichung von den objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit vorliegen. Nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr.2 BGB muss die Kaufsache die Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Bei der Bestimmung der „Art“ der Sache muss zwingend auf die vertragliche Vereinbarung abgestellt werden.34 Das Verständnis der von den Parteien verwendeten Terminologie richtet sich dabei nach der Verkehrsanschauung, sofern nicht ein davon abweichendes subjektiv übereinstimmendes Verständnis vorlag. Hier haben die Vertragsparteien sich über die Übergabe eines „Wiener“ Schnitzels geeinigt (siehe a) cc)). Bei einem Wiener Schnitzel gehört zu der üblichen Beschaffenheit nach der Verkehrsanschauung, dass es aus Kalbsfleisch besteht.35 Folglich weicht das Schnitzel aus „VeganNoVleisch“ hiervon ab. Damit entspricht das vegane Schnitzel auch nicht den objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit i.S.d. § 434 Abs. 3 BGB.

cc) Aliud-Lieferung, § 434 Abs. 5 BGB

Außerdem könnte eine Aliud-Lieferung nach § 434 Abs. 5 BGB vorliegen. Hier war die Übergabe eines „Wiener“ Schnitzels geschuldet, sodass das vegane Schnitzel eine andere Art und damit ein Qualifikationsaliud darstellen könnte. Allerdings gibt es jenseits der Fälle des Identitätsaliuds – das bei der hier vorliegenden Gattungsschuld nicht in Betracht kommt – kein verlässliches Kriterium, um die Aliud-Lieferung von der Schlechtleistung abzugrenzen, weswegen § 434 Abs. 5 BGB klarstellt, dass die Aliud-Lieferung dem Sachmangel gleichsteht, also genauso zu behandeln ist. Zudem kann streng genommen ein Qualifikationsaliud i.R.d. § 434 Abs. 5 BGB ohnehin gar nicht mehr vorliegen, da in § 434 Abs. 2 S. 2 BGB die Art der Sache – in Übereinstimmung mit dem zugrundeliegenden Europarecht (Art. 6 lit. a RL (EU) 2019/771) – als Teil der subjektiven Anforderungen eingeordnet wird.36 dd) Zum maßgeblichen Zeitpunkt

Der Mangel müsste auch zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen, also zum Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs (§ 434 Abs. 1 BGB). Bei Übergabe, also dem Gefahrübergang (§ 446 S. 1 BGB), war das Schnitzel bereits vegan. Damit liegt ein Mangel zum maßgeblichen Zeitpunkt vor.

c) Kein Ausschluss der Mängelhaftung

Auch dürfte die Mängelhaftung nicht ausgeschlossen sein. Eine handelsrechtliche Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) kommt hier schon mangels Kaufmanneigenschaft bei B nicht in Betracht. Da hier ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, weil B Verbraucherin i.S.d. § 13 BGB, U Unternehmerin i.S.d. § 14 BGB und das Schnitzel eine Ware i.S.d. § 241a Abs. 1 BGB ist, ist wegen § 474 BGB i.V.m. § 475 Abs. 3 S. 2 BGB auch der Anwendungsbereich des § 442 BGB nicht eröffnet. Folglich liegt kein Ausschluss der Mängelhaftung vor.

3. Besondere Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Rücktritts

Darüber hinaus müssten die besonderen Voraussetzungen für einen Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB vorliegen.

a) Fristsetzung bzw. Entbehrlichkeit, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB

Nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB bedarf es für einen Rücktritt grundsätzlich des erfolglosen Ablaufs einer Frist zur Nacherfüllung. Eine Fristsetzung ist die Aufforderung zur Leistungsbewirkung durch den Gläubiger nach Fälligkeit.37 Eine solche ist hier nicht ersichtlich.

Es ließe sich allerdings überlegen, ob die Nacherfüllung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, mit der Folge, dass gem. § 326 Abs. 5 BGB die Fristsetzung entbehrlich wäre. Die Beseitigung des Mangels der gelieferten Speise durch Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ist jedenfalls unmöglich, denkbar wäre aber die Nachlieferung eines mangelfreien Schnitzels (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Der Sachverhalt lässt offen, ob das Restaurant auch „Wiener“ Schnitzel im Angebot hat. Wenn nicht könnte die in diesem Fall erforderliche Besorgung eines solchen Schnitzels mithilfe eines Dritten deshalb nicht genügen, weil die Bestellung in einem Restaurant typischerweise und auch hier zeitlich gebunden ist (der Gast soll nicht irgendwann essen, sondern in der nächsten halben oder dreiviertel Stunde). Ob Unmöglichkeit vorliegt, kann an dieser Stelle allerdings offenbleiben, sofern eine Fristsetzung aus anderen Gründen entbehrlich ist.

Ob die Fristsetzung aus anderen Gründen als der Unmöglichkeit entbehrlich ist, bestimmt sich hier – da ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt (siehe bereits 2. c)) – nach § 475d BGB, der § 323 Abs. 2 BGB und § 440 BGB vollständig verdrängt. Eine Fristsetzung könnte hier entbehrlich sein, weil ein schwerwiegender Mangel nach § 475d Abs. 1 Nr. 3 BGB vorliegt. Die Beurteilung dieses Tatbestandes erfordert eine Abwägung der Interessen des Unternehmers und des Verbrauchers im Einzelfall; die Details wurden der Rechtsprechung überlassen.38

Der Sachverhalt lässt offen, ob U überhaupt ein Interesse daran hat, nachzuliefern. Hätte das Restaurant kein „Wiener“ Schnitzel im Angebot, wäre eine Nacherfüllung allenfalls unter großem Aufwand möglich. Zumindest ist kein besonderes, über das normale Interesse an der Nacherfüllung hinausgehendes Interesse der U ersichtlich.

Auf der anderen Seite ist ein starkes Interesse von B zu erkennen, zusammen mit D zu speisen, welches das Interesse der U jedenfalls überwiegt. Folglich ist die Fristsetzung entbehrlich. Ein Ausschlussgrund könnte sich allerdings aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB ergeben. Danach kann im Fall einer Teilleistung nur vom ganzen Vertrag zurückgetreten werden, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat. Hier bestellte B ein Schnitzel, eine Bayerische Krem und einen Salat. Nur das Schnitzel ist mangelhaft. Damit liegt ein Fall einer Teilschlechtleistung vor. Da die Rücktrittserklärung aber nicht als Rücktritt vom gesamten Vertrag verstanden werden kann (§§ 133, 157 BGB; siehe 1.), kommt es auf § 323 Abs. 5 S. 1 BGB nicht an und es liegt auch insofern kein rücktrittsspezifischer Ausschlussgrund vor. Dass die Voraussetzungen von §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 6 BGB gegeben sind, ist nicht ersichtlich. B konnte somit wirksam von dem Vertrag mit U zurücktreten.

4. Zug-um-Zug-Einrede, §§ 348, 274 Abs. 1 BGB

erst während des bestimmungsgemäßen Verbrauchs der Sache zeigt.45 Hier hat sich erst beim Probieren des Schnitzels gezeigt, dass dieses vegan (mithin mangelhaft, siehe 2. b)) ist; die Pflicht zum Wertersatz entfällt damit. Auch wurde D durch die wenigen Bissen nicht nennenswert gesättigt, sodass B nicht durch ersparte Aufwendungen bereichert ist und auch nicht nach § 346 Abs. 3 S. 2 BGB i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB Ersatz schuldet.46

Somit steht U keine Zug-um-Zug-Einrede zu. Diese wurde überdies nicht erhoben.47

5. Ergebnis

Folglich hat B gegen U einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 25 € aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.V.m. § 650 Abs. 1 S. 1 BGB.

III. Anspruch B gegen U auf Schadensersatz gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB

Außerdem könnte B gegen U einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB haben.

verhalt offen, ob das Restaurant auch „Wiener“ Schnitzel im Angebot hatte. Falls dem nicht so sein sollte, hätte U die Optionen gehabt, bei einem Dritten Fleisch zu besorgen und anschließend selbst ein Fleischschnitzel zuzubereiten oder direkt ein „Wiener“ Schnitzel zu besorgen. Da die Bestellung zeitlich gebunden ist, ist allerdings zweifelhaft, ob diese Optionen die Unmöglichkeit ausschließen würden. Dem Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, wie viel Aufwand die Beschaffung eines „Wiener“ Schnitzels mithilfe eines Dritten verursachen würde. Die Frage der Unmöglichkeit kann allerdings offenbleiben, wenn beide Alternativen zum selben Ergebnis führen. Dies ist deshalb nachfolgend zu prüfen:

interesse des Gläubigers endgültig nicht mehr vom Schuldner befriedigt wird.50 Das Naturalleistungsinteresse besteht hier in der Übergabe eines „Wiener“ Schnitzels; der von B geltend gemachte Schaden betrifft daher auch nach dieser Abgrenzungsmethode einen im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung geltend zu machenden Schadensposten.

Da somit „Zauberformel“ und schadensphänomenologische Abgrenzung zum gleichen Ergebnis kommen, kann ein Streitentscheid ausbleiben.

bb) Fristablauf oder Entbehrlichkeit

Die Fristsetzung ist auch hier gem. § 475d Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 BGB entbehrlich (siehe bereits II. 3. a)). cc) Vertretenmüssen, §§ 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1 S. 2 BGB

Fraglich ist, ob U die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Hier ist der Bezugspunkt des Vertretenmüssens problematisch: Es könnte auf die ursprüngliche Schlechtleistung abgestellt werden (Bereitstellen eines „nur“ veganen Schnitzels), die Nichtvornahme der Nacherfüllung zum Zeitpunkt des Eintritts des Entbehrlichkeitstatbestandes, die Herbeiführung des Entbehrlichkeitstatbestandes oder auf alle drei Punkte.51 Da hier allerdings die Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgrund der Unzumutbarkeit, alleine essen zu müssen, entbehrlich war (siehe II. 3. a)), ergibt sich unabhängig von der vertretenen Ansicht der gleiche Bezugspunkt: die Nichtbereitstellung des „Wiener“ Schnitzels.

Ob U hier selbst schuldhaft gehandelt hat, ist fraglich. Gem. § 278 S. 1 Alt. 2 BGB muss sie sich allerdings das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Erfüllungsgehilfe von U ist, wer bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit mit ihrem Wissen und Wollen als ihre Hilfsperson tätig wird;52 damit ist E Erfüllungsgehilfe der U. E wusste hier, dass er ein veganes Schnitzel übergab und könnte daher vorsätzlich i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB gehandelt haben. Jedoch setzt Vorsatz auch das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit voraus.53 E ging davon aus, dass ein Kaufvertrag über ein veganes Schnitzel geschlossen worden war, sodass ihm dieses Bewusstsein fehlte. Allerdings könnte dieser Irrtum auf Fahrlässigkeit beruhen, mit der Folge, dass E dennoch schuldhaft handelte. Wie bereits erläutert (b)), hätte E erkennen müssen, dass der Vertrag über ein „Wiener“ Schnitzel zustande kam. Damit handelte E fahrlässig. Dieses Verschulden ist der U gem. § 278 S. 1 Alt. 2 BGB zuzurechnen. Mithin liegt Vertretenmüssen vor.

d) Zwischenergebnis

Folglich führt die Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB einerseits und §§ 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1 S. 2 BGB andererseits zum selben Ergebnis, sodass eine Entscheidung für die eine oder andere Anspruchsgrundlage offen bleiben kann.

3. Rechtsfolge

Rechtsfolge ist Schadensersatz nach §§ 249 ff. BGB. Dieser bestimmt sich nach der Differenzhypothese durch Vergleich der tatsächlichen Güterlage mit der hypothetischen Güterlage bei korrekter Vertragserfüllung. Tatsächlich hat B ein veganes Schnitzel erhalten und den Rücktritt erklärt und hierdurch einen Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung erlangt (siehe II.).54 Ein etwaiger Schaden kann folglich nur noch in der Differenz zwischen dem Wert von Leistung und Gegenleistung zuzüglich weiterer im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung geltend zu machender Schadensposten bestehen.55 Ein solcher Schaden ist hier nicht ersichtlich, insbesondere ergibt sich nicht aus dem Sachverhalt, wie hoch der Marktpreis eines „Wiener“ Schnitzels gewesen ist; sonst könnte B diese Differenz geltend machen.

4. Ergebnis

Folglich besteht kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung.

B. Die Bayerische Krem

I. Anspruch B gegen U aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i.H.v. 1 €

Fraglich ist, welche Ansprüche B in Bezug auf die Bayerische Krem hat. B könnte diesbezüglich einen Anspruch gegen U gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Zahlung i.H.v. 1 € haben. Hierfür wäre erforderlich, dass U durch Leistung der B etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

1. Etwas erlangt

Dafür müsste U zunächst etwas erlangt haben. Darunter ist zumindest jeder vermögenswerte Vorteil zu verstehen.61 U hat Besitz und Eigentum (siehe A. I. 1. b)) an dem Bargeld erhalten und somit i.S.d. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB etwas erlangt.

2. Durch Leistung

Außerdem müsste U dies durch Leistung der B erlangt haben. Leistung ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.62 B hat U das Geld zur Erfüllung ihrer (angeblichen) Zahlungspflicht aus dem Bewirtungsvertrag übereignet. Eine Leistung liegt mithin vor.

3. Ohne Rechtsgrund

Außerdem dürfte kein Rechtsgrund zum Behaltendürfen des zugeflossenen Vorteils bestehen.63 Als Rechtsgrund kommt hier der Bewirtungsvertrag zwischen U und B in Betracht, wenn dieser wirksam mit einer vereinbarten Gegenleistung i.H.v. 8 € zustande kam.

Eine Einigung zwischen B und U ist hier nicht ersichtlich (siehe A. II. 2. a)); eine Einigung kommt damit nur zwischen B und E infrage, die nach den Regeln der Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) für und gegen U wirken könnte. E hat hier, ebenso wie hinsichtlich des Schnitzels, eine eigene Willenserklärung abgegeben. Da ein unternehmensbezogenes Geschäft vorliegt (siehe A. I. 1. b) aa)), gab E diese auch im Namen der U ab. Außerdem hat E innerhalb der ihm durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht gehandelt (siehe A. I. 1. b) aa)). Damit liegen die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung nach §§ 164 ff. BGB vor, sodass die Einigung zwischen B und E für und gegen U wirkt. Fraglich ist allerdings auch hier, ob hinsichtlich der essentialia negotii eine Einigung zwischen B und E zustande kam. Der Ausdruck „Bayerischer Pudding oder was das ist“ wurde von B und E64 als „Bayerische Krem“ verstanden. Damit liegt hinsichtlich des Vertragsgegenstands eine Übereinstimmung des wirklichen Willens vor, sodass es insofern auf den objektiven Empfängerhorizont nicht ankommt.65 Allerdings könnte es an einer Einigung über die Höhe des Preises der Speise fehlen.66 Hier gingen B und E bei Abgabe ihrer Willenserklärungen jeweils von anderen Beträgen (E von 8 € und B von 7 €) aus. Entscheidend dafür, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, ist somit, ob aus dem objektiven Erklärungswert beider Erklärungen eine Übereinstimmung folgt. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist gem. §§ 133, 157 BGB nach der Lehre vom objektiven Empfängerhorizont so auszulegen, wie ein objektiver, vernünftiger Dritter in der Position des Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nach Treu und Glauben diese verstanden hätte.67 Ein objektiver Dritter würde hier die auf der Tafel angegebenen Preise als maßgeblich erachten, wenn die Preise in der Speisekarte höher ausgewiesen werden. Denn es liegt nahe, dass es sich bei der mit „Empfehlungen heute“ überschriebenen Angabe auf der Tafel um ein besonders beworbenes Sonderangebot handelte, das gegenüber der Karte Vorrang haben sollte. Außerdem können bei Auslegung der Willenserklärungen die Vorschriften der Preisangabeverordnung (PAngV) berücksichtigt werden. Der Besucher einer Gaststätte darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Preise den Vorschriften der Preisangabeverordnung entsprechend angegeben werden.68 Nach § 13 PAngV unterliegt die Preisangabe in Gaststätten bestimmten Transparenzvorgaben. Danach sind etwa Preisunterschiede zwischen verschiedenen Räumen eindeutig und klar anzugeben.69 Ein objektiver Dritter würde daher bei einer Tafel, die – wie hier – keinen Hinweis darauf enthält, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein höherer Preis fällig wird, davon ausgehen, dass der auf der Tafel angegebene Preis beim Vertragsschluss zugrunde gelegt wird.

4. Kondiktionssperre nach § 814 BGB

Dem Anspruch könnte jedoch die Kondiktionssperre aus § 814 BGB entgegenstehen. Dies wäre an sich der Fall, wenn B trotz positiver Kenntnis der Nichtschuld leistete (Gedanke des „venire contra factum proprium“).73 Hier bringt E der B die Rechnung, welche für die Bayerische Krem einen Preis von 8 € ausweist, während nur Zahlung von 7 € geschuldet war (siehe 3.). Diese Preisdifferenz wird von B sofort moniert. Allerdings bittet E sie, die Rechnung trotzdem vorläufig zu bezahlen und die Angelegenheit mit U am nächsten Tag zu besprechen, worauf sich B einlässt. Folglich wusste B positiv um ihre Nichtschuld.

Allerdings ist anerkannt, dass bei Leistung unter Vorbehalt die Ausschlusswirkung des § 814 BGB nicht greift,74 da sich der Leistende durch den Vorbehalt gerade gegen eine Deutung seines Verhaltens als Leistung ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Verpflichtung wehrt.75

Da hier B die 8 € nur „vorläufig“ zahlt und damit – wie sich aus dem objektiven Empfängerhorizont ergibt – unter Vorbehalt, findet § 814 BGB keine Anwendung. Damit ist der Anspruch der B aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB nicht gesperrt.

5. Rechtsfolge

Der Sachverhalt lässt nicht erkennen, dass eine Herausgabe des von B konkret gezahlten Bargelds in natura (noch) möglich ist, sodass nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten ist.76 Eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB ist nicht ersichtlich.

II. Ergebnis

B hat damit einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Wertersatz i.H.v. 1 €.

C. Der Lachs-Salat

Fraglich ist auch, welche Ansprüche B in Bezug auf den Lachs-Salat hat.

I. Anspruch B gegen U aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i.H.v. 2 €

B könnte gegen U einen Anspruch auf Zahlung von 2 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB haben. Erforderlich wäre hierfür, dass U durch Leistung der B etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

1. Etwas erlangt

Hierzu müsste U zunächst etwas erlangt haben. U hat Eigentum und Besitz an dem Bargeld, mithin einen vermögenswerten Vorteil (siehe B. I. 1.) erlangt.

2. Durch Leistung

Auch müsste U diesen Vorteil durch Leistung erlangt haben, also durch bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens (siehe B. I. 2.). B hat U als Inhaberin des Restaurants die 2 € bewusst verschafft. Dies geschah zum Zweck, einen etwaigen Anspruch der U gegen B aus dem Bewirtungsvertrag zu tilgen. Somit liegt eine Leistung vor.

3. Ohne Rechtsgrund

Zudem dürfte kein Rechtsgrund vorliegen. Als Rechtsgrund kommt hier der Bewirtungsvertrag zwischen B und U in Betracht.

a) Wirksamer Vertragsschluss

Dafür wäre zunächst eine Einigung zwischen B und E erforderlich, die nach §§ 164 ff. BGB für und gegen U wirkt (siehe A. II. 2. a) ee)). Hier gab B mit der Bestellung bei E einen Antrag i.S.d. § 145 BGB ab (siehe A. II. 2. a) cc)). Wie oben angesprochen (siehe A. II. 2. a) dd)), bestehen zwei Möglichkeiten für den Zeitpunkt der Annahme durch E im Namen der U: (1.) die Aufnahme der Bestellung durch E oder (2.) die Übergabe der Speise. Im zweiten Fall (2.) würde die Lieferung des Lachs-Salats eine abändernde Annahme und damit einen neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB) darstellen, während im ersten Fall (1.) der Vertrag über die Lieferung eines Feta-Salats schon geschlossen worden wäre, sodass nur eine nachträgliche Vertragsänderung oder Annahme der nicht geschuldeten Leistung (Lachs-Salat) an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) in Betracht käme. Ob die Aufnahme der Bestellung bereits eine Annahme darstellt, bestimmt sich danach, ob nach dem objektiven Empfängerhorizont Rechtsbindungswille vorliegt. Bei der Aufnahme der Bestellung hat der Kellner bereits die Möglichkeit, Bestellungen über Speisen, die ggf. nicht zubereitet werden können, abzulehnen. Zudem besteht hier – anders als etwa bei einer Speisekarte oder Tafel (siehe A. II. 2. a) aa) und A. II. 2. a) bb)) – nicht die Gefahr, dass zu viele Gäste das Angebot annehmen und damit den Wirt an einen Vertrag binden.79 Folglich ist hier von einem Rechtsbindungswillen auszugehen. Damit wurde ein Vertrag über einen Feta-Salat geschlossen. Es ist somit ein Anspruch von U gegen B i.H.v. 18 € entstanden.

b) Anspruch auf Mehrkosten des Lachs-Salats?

Fraglich ist, ob U dennoch gegen B auch einen Anspruch auf den höheren Preis für einen Lachs-Salat hat. Ein solcher Anspruch könnte aus einer nachträglichen Vertragsänderung folgen oder sich aus einer mit einer etwaigen Annahme an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) zusammenhängenden Preisanpassung ergeben.

aa) Vertragsänderung

Eine nachträgliche Änderung des Inhalts eines Vertrags erfolgt auch durch Vertrag.80 Hier könnte die Aussage des E, dass leider schon manches schiefgelaufen sei, als Angebot zur Vertragsänderung ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB). Jedenfalls liegt aber in der Aussage der B „Na gut, ich kann auch den Lachs essen“ keine Annahme. Diese Aussage lässt nicht die Bereitschaft erkennen, den Vertrag zu ändern, sondern nur, eine andere als die ursprünglich geschuldete Leistung in Kenntnis der Abweichung anzunehmen. Dies ist aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht dahingehend zu verstehen, dass der ursprüngliche Vertrag geändert werden soll, sondern vielmehr dahingehend, dass B nicht auf einer Lieferung des richtigen Salats besteht, sondern die Vertragspflicht der U trotz der Lieferung eines anderen Salats erlöschen soll.

nicht entgegen. In Abweichung von § 364 BGB87 könnte der Verbraucher – hier B – sich jedoch weiterhin auf die Mangelhaftigkeit – hier des Salats – berufen.

die eine geschuldete Leistung durch die Erfüllungsabrede modifiziert, die Gegenleistung dadurch jedoch nicht tangiert.98 Die Gegenleistung ist nur betroffen, wenn und soweit dies gesondert vereinbart wurde.99 Eine solche Abrede ist hier jedoch nicht ersichtlich, sodass nur ein Anspruch von U gegen B auf Vergütung i.H.v. 18 € besteht.

B hat somit 2 € ohne Rechtsgrund an U geleistet. Der Ausschluss gem. § 814 BGB findet wieder keine Anwendung, weil die Leistung auch hier nur unter Vorbehalt erfolgte (siehe B. I. 4.).

II. Ergebnis

B hat somit einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Wertersatz (siehe B. I. 5.; § 818 Abs. 2 BGB) i.H.v. 2 €.

D. Das Trinkgeld

Zuletzt ist fraglich, ob B gegen E Ansprüche bezüglich des zu viel gezahlten Trinkgelds geltend machen kann.

I. Anspruch gegen E aus § 985 BGB

Ein Anspruch aus § 985 BGB auf Herausgabe des 20 €-Scheins entspricht schon nicht dem – nach §§ 133, 157 BGB analog – zu bestimmenden Rechtsschutzbegehren, da B nur die Herausgabe von 15 € verlangt und nicht des 20 €-Scheins; eine Geldwertvindikation ist abzulehnen.100

II. Geltendmachung eines Anspruchs von D gegen E aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i.H.v. 15 € durch B

Allerdings könnte B gegenüber E im eigenen Namen eine Forderung von D gegen E auf Zahlung von 15 € gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geltend machen, wenn dieser Anspruch besteht und B zur Einziehung der Forderung nach § 185 BGB analog ermächtigt ist.

1. Etwas erlangt

Hierzu müsste der E zunächst etwas erlangt haben. Anders als das Entgelt für die in einem Restaurant bestellten Speisen und Getränke wird das Trinkgeld nicht an die Inhaberin entrichtet, sondern den Mitarbeitenden zugewendet, vgl. auch § 107 Abs. 3 GewO. E hat somit Eigentum und Besitz an dem 20 €-Schein erlangt.

2. Durch Leistung

Des Weiteren müsste D an E geleistet (siehe B. I. 2.) haben. D hat E den Besitz und das Eigentum an dem 20 €-Schein bewusst und zweckgerichtet verschafft. Somit liegt eine Leistung von D an E vor.

3. Ohne Rechtsgrund

Außerdem müsste die Leistung ohne Rechtsgrund erfolgt sein. Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung, Trinkgeld zu zahlen, vgl. auch § 107 Abs. 3 GewO. Fraglich ist jedoch, ob die Leistung dennoch mit Rechtsgrund erfolgte.

a) Handschenkung

Als Rechtsgrund kommt hier eine Handschenkung i.S.d. § 516 Abs. 1 BGB von D an E in Betracht. Eine Handschenkung beinhaltet eine Einigung darüber, dass die zugleich vollzogene Zuwendung unentgeltlich erfolgt (schuldrechtliche Rechtsgrundabrede).101 Problematisch könnte hier sein, dass die Zahlung des Trinkgelds auch als Gegenleistung für den geleisteten Service angesehen werden kann. Eine nachträgliche Zuwendung für eine Leistung, die ohne Anspruch auf Entgelt vorgenommen wurde, ist nicht als Schenkung einzuordnen, wenn die Leistung in der erkennbaren Absicht einer späteren Zuwendung erfolgte; es handelt sich dann um eine vorweggenommene Erfüllungshandlung in Bezug auf einen künftigen entgeltlichen Vertrag.102 Dagegen ist eine belohnende, nicht entlohnende Zuwendung als Schenkung zu klassifizieren, wobei die Abgrenzung nach dem Parteiwillen erfolgt.103 Hier möchte sich D für den Service des E erkenntlich zeigen und gibt diesem ein Trinkgeld, das nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht als Entlohnung, sondern als Belohnung aufzufassen ist. Denn E hat den Service nicht nur mit der Absicht der späteren Trinkgeldzahlung vorgenommen, sondern war hierzu arbeitsvertraglich gegenüber U verpflichtet.104 Damit liegt hier eine unentgeltliche Zuwendung vor.

Die Einigung ist hier durch das Angebot des D („Ich übernehme das Trinkgeld“) und die Entgegennahme des 20 €-Scheins durch E zustande gekommen. Dass D subjektiv lediglich 5 € zuwenden wollte, ist nach §§ 133, 157 BGB unerheblich, da er E einen 20 €-Schein übergab, was nach dem objektiven Empfängerhorizont als Angebot für eine Rechtsgrundabrede hinsichtlich einer unentgeltlichen Zuwendung i.H.v. 20 € auszulegen ist. Einer besonderen Form (vgl. § 518 Abs. 1 BGB) bedarf die Handschenkung i.S.d. § 516 Abs. 1 BGB nicht.105

b) Wirksamkeitshindernisse

Möglicherweise ist die schuldrechtliche Rechtsgrundabrede jedoch nach § 142 Abs. 1 BGB – zumindest teilweise – als ex tunc nichtig anzusehen. Hierzu bedürfte es eines Anfechtungsgrunds und einer Anfechtungserklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner innerhalb der Anfechtungsfrist. aa) Anfechtungserklärung

Zunächst muss eine Anfechtungserklärung gem. § 143 Abs. 1 BGB vorliegen, also eine Erklärung, welche den Willen zum Ausdruck bringt, dass der Berechtigte das Rechtsgeschäft nicht bestehen lassen möchte,106 wobei das Wort „Anfechtung“ nicht fallen muss. B erklärt E am Telefon, dass D irrtümlich 20 € überreichte und nur 5 € überreichen wollte. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, dass eine Schenkung nur i.H.v. 5 € erfolgen sollte, was sich als Anfechtung der Rechtsgrundabrede auslegen lässt (§§ 133, 157 BGB).107

Problematisch ist hier jedoch, dass nicht D, sondern B die Erklärung am Telefon abgegeben hat. Hier könnte B als Stellvertreterin oder als Botin agiert haben (siehe A. I. 1. b) aa)). B hat mit D am Abend zuvor besprochen, dass sie für D das zu viel gezahlte Trinkgeld zurückfordern werde, sodass B nicht über das „Ob“ und „Wie“ der Erklärung bestimmt hat, mithin keine eigene Willenserklärung abgab. B agierte somit als Botin für D. Eine ordnungsgemäße Anfechtungserklärung liegt damit vor. Weiterhin müsste diese auch dem richtigen Anfechtungsgegner zugegangen sein. Der „andere Teil“ i.S.d. § 143 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist hier der beschenkte E. Da E laut Sachverhalt auch mit B am Telefon verbunden war, erfolgte damit die Anfechtungserklärung gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner.

bb) Anfechtungsgrund

Außerdem müsste ein Anfechtungsgrund bestehen. D könnte sich in einem Erklärungsirrtum gem. § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB befunden haben. Ein solcher Irrtum liegt vor, wenn dem Erklärenden die Umsetzung seines Erklärungswillens missglückt.108 Insbesondere liegt ein solcher Irrtum vor, wenn der Erklärende sich verspricht, verschreibt oder vergreift.109 Laut Sachverhalt will D dem E einen 5 €-Schein überreichen und damit konkludent den Antrag für eine Rechtsgrundabrede hinsichtlich einer Zuwendung i.H.v. 5 € abgeben. Er vergreift sich jedoch und übergibt E einen 20 €-Schein. Das rechtsgeschäftlich Erklärte, die Zuwendung eines 20 €-Scheins, weicht somit von dem durch die Erklärung Gewollten, der Zuwendung eines 5 €-Scheins, ab. Ein Erklärungsirrtum liegt somit vor. Da der Irrtum nur einen Teil der Schenkung i.H.v. 15 € umfasst und nach dem Parteiwillen von einer Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen ist,110 ist hier eine teilweise Anfechtung i.H.v. 15 € erfolgt.111 cc) Anfechtungsfrist

Schließlich muss die Anfechtung innerhalb der Frist des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB erklärt worden sein, also unverzüglich, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Kenntnis von seinem Vergreifen erlangte D am selben Abend. Unverzüglich bedeutet nicht sofort, sondern nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Damit ist die Frist je nach Einzelfall zu bestimmen,112 wobei auch ausreichend Zeit zum Ersuchen rechtlichen Rats einzuräumen ist.113 Laut Sachverhalt wird hier die Anfechtung innerhalb nur weniger Stunden erklärt. Ein schuldhaftes Zögern liegt mithin nicht vor, sodass die Anfechtung fristgerecht war.

dd) Ergebnis

Durch die Anfechtung ist die Rechtsgrundabrede i.H.v. 15 € gem. § 142 Abs. 1 BGB als ex tunc nichtig anzusehen.

c) Zwischenergebnis

Somit leistete D i.H.v. 15 € ohne Rechtsgrund.

4. Kondiktionssperre nach § 814 BGB

Eine Kondiktionssperre nach § 814 BGB ist hier nicht gegeben, da D schon nicht wusste, dass er 20 € übergab und übereignete.

5. Zwischenergebnis

Somit hat D gegen E einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Da die 15 € nicht von dem 20 €-Schein abtrennbar sind, ist Herausgabe in natura nicht möglich, sodass gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz i.H.v. 15 € zu leisten ist.

6. Einziehungsermächtigung

Schließlich ist fraglich, ob B den Anspruch des D im eigenen Namen geltend machen kann. Hier sind verschiedene Konstruktionen denkbar.

Denkbar wäre zunächst eine Abtretung nach §§ 398 ff. BGB. Dies hätte jedoch zur Folge, dass der Anspruch von D gegen E auf B übergeht, sodass nunmehr nur B von E Leistung verlangen kann. Dies dürfte jedoch nicht dem nach §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Begehren des D entsprechen, der das Recht, selbst Zahlung von E zu verlangen, wohl nicht aufgeben möchte.

Daher ist es naheliegender, von einer Einzugsermächtigung nach § 185 BGB analog auszugehen. Deren Zulässigkeit war zunächst umstritten, da eine übermäßige Benachteiligung des Schuldners, dem nun plötzlich zwei Gläubigern gegenüberstehen, befürchtet wurde.114 Allerdings ist diese mittlerweile weit anerkannt und in der Praxis etabliert; etwaigen Missbrauchsgefahren wird mithilfe von § 242 BGB Rechnung getragen.115 Hier hat D mit B besprochen, dass B für D das Geld besorgen soll. Mithin ist von einer Einzugsermächtigung auszugehen.116

E. Gesamtergebnis

Folglich hat B gegen U einen Anspruch auf Rückzahlung des für das Schnitzel gezahlten Kaufpreises i.H.v. 25 € aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.V.m. § 650 Abs. 1 S. 1 BGB und jeweils aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 1 € bezüglich der Bayerischen Krem und 2 € bezüglich des Salats. D wiederum hat einen Anspruch gegen E auf Zahlung von 15 € aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB, wobei B diesen Anspruch aufgrund der Einziehungsermächtigung analog § 185 BGB geltend machen kann.

Zur Vertiefung

Gsell/Mayrhofer/Meyer, ZJS 2026, S. 2025.