Zwischenprüfungsklausur: Wer betreut hier wen?

# Lösungsvorschlag

Der Bundespräsident muss das GaFöG ausfertigen, wenn er andernfalls seine verfassungsmäßigen Pflichten verletzten würde. Nach Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG werden die nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze vom Bundespräsidenten nach Gegenzeichnung ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet. Diese Vorschrift begründet prinzipiell eine Pflicht zur Ausfertigung, setzt aber tatbestandlich voraus, dass das Gesetz „nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommen“ ist. Daraus lässt sich schließen, dass der Bundespräsident bei solchen Gesetzen, die nicht nach den Vorschriften des GG zustande gekommen sind, dazu berechtigt ist, die Ausfertigung zu verweigern.1

Der Begriff des Zustandekommens greift den Wortlaut von Art. 78 GG auf, wonach ein Gesetz zustande kommt, wenn der Bundestag es beschlossen und der Bundesrat im jeweiligen Umfang mitgewirkt hat. Das Zustandekommen bezieht sich damit auf formelle Abläufe im Gesetzgebungsverfahren.2 Hinzu kommen die systematische Stellung von Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG am Ende der Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren und die zeitliche Möglichkeit des Bundespräsidenten, das gesamte Gesetzgebungsverfahren erstmals umfassend beurteilen zu können. Daraus lässt sich die grundgesetzliche Aussage ableiten, dass es dem Bundespräsidenten zusteht, die formelle Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen zu prüfen, das heißt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 70 ff. GG und den ordnungsgemäßen Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens nach Art. 76 ff. GG.3 Ob sich das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten auch auf die materielle Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen erstreckt, ist angesichts des Wortlautes weniger klar.4 Vorliegend beziehen sich die Zweifel des Bundespräsidenten aber einzig auf formelle Fragen, sodass diese weitergehende Frage dahinstehen kann.

Der Bundespräsident muss das GaFöG also nicht ausfertigen, wenn das GaFöG formell verfassungswidrig ist. Zu prüfen sind die Gesetzgebungskompetenz des Bundes und mögliche Fehler im Gesetzgebungsverfahren.

A. Gesetzgebungskompetenz des Bundes

Zu prüfen ist zunächst, ob dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die Einführung des Anspruchs auf Ganztagsbetreuung für Grundschulkinder und damit für die Regelungen des GaFöG zukommt. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemisst sich gem. Art. 70 Abs. 2 GG nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung.

I. Ausschließliche Gesetzgebungskompetenz

Die Einführung des GaFöG unterfällt keinem der Gegenstände der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz in Art. 73 Abs. 1 GG. Eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 71 GG scheidet daher aus.

II. Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz

Möglicherweise hat der Bund aber eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz i.S.v. Art. 72 GG. Das setzt voraus, dass das GaFöG einem Kompetenztitel in Art. 74 Abs. 1 GG unterfällt und etwaige zusätzliche Voraussetzungen aus Art. 72 Abs. 2 GG erfüllt sind.

1. Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorge, Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG

Das GaFöG unterfällt möglicherweise der öffentlichen Fürsorge i.S.v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. Das Gebiet der öffentlichen Fürsorge ist betroffen, sofern durch das Gesetz eine besondere Situation zumindest potenzieller Bedürftigkeit gemildert oder beseitigt werden soll.5 Dafür genügt eine Lebenssituation mit besonderer Belastung, aus der eine spezielle, nicht notwendig akute Bedarfslage folgt.6 Durch die Ganztagsbetreuung sollen die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und die soziale Verhaltensweise von Grundschulkindern gefördert werden. Insbesondere im Hinblick auf die familiären Aspekte ist somit eine Situation potenzieller Bedürftigkeit gegeben und die öffentliche Fürsorge betroffen. Allerdings könnte das GaFöG auch der Materie des Schulrechts zuzuordnen sein, für welche die Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 70 GG ausschließlich bei den Ländern liegt.7 Hierfür spricht, dass die Ganztagesbetreuung von Grundschulkindern auch dazu dienen soll, Bildungschancengleichheit zu erhöhen und ein wesentlicher Teil der Betreuungszeit von den Grundschulen bereits durch die Unterrichtszeit abgedeckt wird.

Sind die Materien mehrere Kompetenzbereiche betroffen, richtet sich die Kompetenzentscheidung nach dem materiellen Schwerpunkt des Gesetzes.8 Die Bundesregierung bringt mit der Verbesserung von Bildungschancen, der Förderung des Sozialverhaltens und der Vereinbarkeit von Familie und Beruf drei gleichrangig tragende Gründe vor, wovon die letzteren beiden eher dem Bereich der öffentlichen Fürsorge zuzuordnen sind. Zwar ist es richtig, dass durch die Ausgestaltung des Gesetzes, das die Unterrichtszeit zur Betreuungszeit zählt, regelmäßig ein gewichtiger Anteil der Betreuung durch die Schulen erfüllt werden wird. Das ist aber nur der ohnehin bestehenden Schulpflicht geschuldet, an der das Gesetz nichts ändert. Das GaFöG greift inhaltlich nicht in die Bildungspolitik der Länder ein. Diese kann unverändert fortbestehen. Der Ganztagesbetreuungsanspruch kann gänzlich unabhängig von den Schulen umgesetzt werden. Von welchen Einrichtungen die außerschulische Betreuung angeboten wird, obliegt der Entscheidungsmacht der Länder. In der Betreuungszeit müssen keine Bildungsangebote gemacht werden; Ziel ist es aber, Familien organisatorisch zu entlasten und das Sozialverhalten von Kindern durch angeleitete Interaktion zu fördern. Die öffentliche Fürsorge steht dementsprechend im Fokus des Gesetzes und bildet den materiellen Schwerpunkt. Ein Anknüpfungspunkt für eine solche Entwicklung ist der Umstand, dass bislang nur drei Bundesländer diesen Betreuungsanspruch vorsehen, während andere Bundesländer zwar flächendeckend Ganztagesschulen eingerichtet haben, ohne aber einen Rechtsanspruch zu regeln. Allerdings hat die Bundesregierung keine Belege dafür, dass die Betreuungssituation in den Ländern ohne Rechtsanspruch tatsächlich schlechter ist als in Brandenburg, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Insofern kann nicht angenommen werden, dass die Lebensverhältnisse in den Ländern ohne die bundesrechtliche Regelung zu weit auseinanderfallen. Das GaFöG ist mithin nicht zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse erforderlich.

b) Erforderlichkeit zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit

Dass die Einführung des Ganztagesbetreuungsanspruchs für Grundschüler zur Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich ist, setzt voraus, dass eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen droht, die im Interesse des Bundes und der Länder nicht hingenommen werden kann.10 Das GaFöG führt eine Rechtsvereinheitlichung herbei, indem hiernach in allen Bundesländern einheitlich ein Anspruch auf Betreuung von Grundschulkindern besteht. Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorherige Lage zu einer Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen führte.

Zur Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse ist die Einführung des Betreuungsanspruchs erforderlich, wenn es um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtssetzung geht.11 Erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft drohen durch die unterschiedlichen Regelungen in den Ländern aber nicht. Das GaFöG ist damit zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse nicht erforderlich.

c) Zwischenergebnis zu Art. 72 Abs. 2 GG

Eine bundesgesetzliche Regelung zur Betreuung von Grundschülern ist weder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet noch zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich. Der Bund hat daher auf dem Gebiet des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG kein Gesetzgebungsrecht für das GaFöG.

3. Zwischenergebnis zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz

Auch eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 72 GG scheidet daher aus.

III. Zwischenergebnis zur Gesetzgebungskompetenz

Der Bund hat keine Gesetzgebungskompetenz für das GaFöG.

B. Gesetzgebungsverfahren

Zu prüfen ist weiter, ob das GaFöG ordnungsgemäß das Gesetzgebungsverfahren nach Art. 76 ff. GG durchlaufen hat.

I. Ordnungsgemäße Gesetzesvorlage

Das Gesetzgebungsverfahren beginnt mit einer Gesetzesvorlage i.S.v. Art. 76 Abs. 1 GG. Diese Gesetzesvorlage muss ordnungsgemäß zustande gekommen und sodann im Einklang mit Art. 76 Abs. 1 GG in den Bundestag eingebracht worden sein.

1. Zustandekommen der Vorlage

Der Umstand, dass der Gesetzentwurf durch eine Rechtsanwaltskanzlei ausgearbeitet worden ist, wirft die Frage auf, ob die Vorlage ordnungsgemäß zustande gekommen ist.12

Art. 76 Abs. 1 GG regelt das Gesetzgebungsverfahren erst ab der formalen Gesetzinitiative, zu den vorhergehenden vorbereitenden Prozessen finden sich dort keine Vorgaben. Anforderungen hieran stellen im Wesentlichen das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) sowie das aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Rechtsstaatsprinzip. In einem demokratischen Rechtsstaat muss sich die Gesetzgebung zwingend am Gemeinwohl orientieren.13 Private Akteure wie externe Sachverständige haben keine solche Verpflichtung, sondern sind grundrechtsberechtigt. Sie im Prozess der Erstellung des Gesetzentwurfs zu beteiligen oder sie sogar damit zu beauftragen, birgt das Risiko einer Interessenkollision: Möglicherweise lassen sich private Akteure nicht allein vom Gemeinwohl leiten, sondern lassen andere Faktoren die Arbeit beeinflussen. Wollen staatliche Organe private Akteure in den Prozess der Erstellung eines Gesetzentwurfs einbeziehen, müssen sie also gewährleisten, dass eine solche Interessenkollision weitgehend ausgeschlossen ist und sie selbst – die staatlichen Organe – inhaltliche Verantwortung für den privat ausgearbeiteten Gesetzentwurf übernehmen können.14 Die Rechtsanwaltskanzlei hat den Entwurf des GaFöG nach den politischen Vorgaben des Bundesfamilienministeriums ausgearbeitet. Dass die ausgewählte Rechtsanwaltskanzlei besondere eigene Interessen bei der Umsetzung des Gesetzentwurfs verfolgt hätte, ist nicht ersichtlich. Sie wurde auch nicht beauftragt, weil das Ministerium gerade ihr inhaltlichen Einfluss einräumen wollte, sondern um den Gesetzentwurf „wasserdicht“ – das heißt vor allem: verfassungsgemäß – zu machen und weil im Bundesfamilienministerium gerade ein Personalnotstand herrschte. Den Entwurf der Rechtsanwaltskanzlei hat sich die Fraktion F zu eigen gemacht, indem sie ihn unterzeichnet und in den Bundestag eingebracht hat. Sie hat damit Verantwortung für den Gesetzentwurf übernommen. Vor diesem Hintergrund sind die demokratischen und rechtsstaatlichen Anforderungen an den Prozess der Erstellung des Gesetzentwurfs gewahrt. Die Gesetzesvorlage ist damit ordnungsgemäß zustande gekommen.

tages – zu denen gem. § 75 Abs. 1 lit. a GO BT auch Gesetzentwürfe zählen – durch eine Fraktion oder von fünf Prozent der Mitglieder des Bundestags unterzeichnet sein. Vorliegend hat die F den von ihr eingebrachten Gesetzentwurf unterzeichnet. Die Gesetzesvorlage wurde damit formal betrachtet i.S.v. Art. 76 Abs. 1 GG aus der Mitte des Bundestags eingebracht.

3. Zwischenergebnis zur Gesetzesvorlage

Die Gesetzesvorlage ist ordnungsgemäß zustande gekommen und sodann im Einklang mit Art. 76 Abs. 1 GG in den Bundestag eingebracht worden.

II. Zuleitung an den Bundesrat

Nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG sind Vorlagen der Bundesregierung zunächst dem Bundesrat zuzuleiten, der dann nach Art. 76 Abs. 2 S. 2 GG innerhalb von sechs Wochen zu den Vorlagen Stellung nehmen kann. Eine solche Zuleitung ist hier nicht erfolgt, stattdessen hat der Bundestag die Gesetzesvorlage unmittelbar selbst behandelt. Die Gesetzesvorlage ist hier jedoch durch die F und nicht durch die Bundesregierung in den Bundestag eingebracht worden. Versteht man Art. 76 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG in einem streng formalen Sinn, bedurfte es deshalb keiner Zuleitung an den Bundesrat. Denkbar ist aber auch ein anderes, stärker auf das Zustandekommen der Gesetzesvorlage bezogenes Verständnis von Art. 76 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG, das danach differenziert, von wem die Gesetzesvorlage inhaltlich herrührt.15 Der Gesetzesentwurf für das GaFöG wurde nicht von der F, sondern von der Bundesregierung in Zusammenarbeit mit einer Rechtsanwaltskanzlei ausgearbeitet. Die Bundesregierung hat den Entwurf nicht selbst eingebracht, sondern ihn der F als „Formulierungshilfe“ zur Verfügung gestellt. In der Folge konnte die F einen wortgleichen Gesetzentwurf in den Bundestag einbringen. Inhaltlich rührt die Gesetzesvorlage also nicht von der F, sondern von der Bundesregierung her. Die Bundesregierung ging so vor, um zu verhindern, dass die Gesetzesvorlage zunächst dem Bundesrat zuzuleiten ist, der dann grundsätzlich sechs Wochen Zeit für seine Stellungnahme gehabt hätte, und dadurch Zeit zu sparen.

Neben dem Wortlaut sprechen aber auch systematische und teleologische Gesichtspunkte für ein rein formales Verständnis von Art. 76 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG.16 In systematischer Sicht ist zu berücksichtigen, dass der Bundesrat nach Art. 77 Abs. 2–4 GG jedenfalls nach dem Gesetzesbeschluss des Bundestags beteiligt, also im Ergebnis nicht vollständig übergangen wird.17 Und der Zweck von Art. 76 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG kann es nicht sein, eine schwierige Abgrenzung zu erzwingen, wer von mehreren Akteuren die treibende politische Kraft im Rahmen des der Gesetzesvorlage vorgeschalteten, komplexen Verständigungs- und Vorbereitungsprozesses ist. Vor diesem Hintergrund ist auch mit Blick auf Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG entscheidend, wer die Gesetzesvorlage formal eingebracht hat.18 Die F hat sich den Gesetzentwurf der Bundesregierung zu eigen gemacht und ihn sodann selbst in den Bundestag eingebracht hat, sodass die Gesetzesvorlage demnach nicht zunächst dem Bundesrat zuzuleiten war.

III. Beschluss Bundestag

Nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG werden Bundesgesetze durch den Bundestag geschlossen. Dieser Beschluss muss wirksam sein, um den Grund für das weitere Gesetzgebungsverfahren legen zu können. Zweifel an der Wirksamkeit kommen erstens mit Blick auf die Beschlussfassung nach nur zwei Lesungen auf, zweitens hinsichtlich der Beschlussfähigkeit und drittens betreffend das Erreichen der erforderlichen Mehrheit.

1. Nur zwei Lesungen

Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG bestimmt nur, dass der Bundestag Gesetze beschließt, nicht aber, wie der Gesetzentwurf vor der Beschlussfassung im Bundestag zu behandeln ist. Dass er Gesetzesvorlagen überhaupt behandeln und beraten muss, lässt sich aus Art. 76 Abs. 3 S. 6 GG und im Übrigen aus dem systematischen Zusammenhang von Art. 76 Abs. 1 GG zu Art. 77 Abs. 1 und Art. 78 GG ableiten: Ohne eine solche Befassungspflicht könnte das Recht leerlaufen, Gesetzesvorlagen in den Bundestag einzubringen.19

Wie der Bundestag die Gesetzesvorlagen berät, überlässt das Grundgesetz dem Bundestag: Nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG gibt sich der Bundestag eine Geschäftsordnung. Aufgrund dieser Befugnis soll der Bundestag die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments autonom sicherstellen können (sog. Geschäftsordnungsautonomie). § 78 Abs. 1 S. 1 GO BT sieht vor, dass Gesetzentwürfe in drei Beratungen behandelt werden. Diese Vorgabe hat der Bundestag dadurch verletzt, dass er den Entwurf zum GaFöG nach nur zwei Lesungen beschlossen hat. Ein bloßer Verstoß gegen eine Regelung der GO BT macht ein Gesetz aber nicht formell verfassungswidrig.20 Der Verfahrensfehler muss vielmehr gerade auch eine Bestimmung des Grundgesetzes verletzen.21 Da Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG aber keine Vorgaben dazu enthält, wie das Beratungsverfahren zu gestalten ist, verletzt ein Beschluss nach nur zwei Lesungen keine Vorschrift des Grundgesetzes. Der Beschluss des GaFöG ist also nicht aus diesem Grund unwirksam.

2. Beschlussfähigkeit

Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG regelt auch die Beschlussfähigkeit nicht. Nach § 45 Abs. 1 GO BT ist der Bundestag beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte seiner Mitglieder im Sitzungssaal anwesend sind. Beim Beschluss des GaFöG waren von den 736 Mitgliedern des Bundestags nur 314 anwesend und damit weniger als die Hälfte. Das lässt Zweifel an der Beschlussfähigkeit aufkommen. Allerdings wird die Beschlussfähigkeit nach § 45 Abs. 2 S. 1 GO BT nur überprüft, wenn sie vor Beginn einer Abstimmung von einer Fraktion oder von anwesenden fünf Prozent der Mitglieder des Bundestags bezweifelt und auch vom Sitzungsvorstand nicht einmütig bejaht oder wenn die Beschlussfähigkeit vom Sitzungsvorstand im Einvernehmen mit den Fraktionen bezweifelt wird. Nur dann kommt es zu einer Feststellung der Beschlussfähigkeit durch Zählung der Stimmen. Daraus lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass in anderen Fällen von der Beschlussfähigkeit auch dann auszugehen ist, wenn tatsächlich nicht mehr als die Hälfte der Mitglieder im Sitzungssaal anwesend ist.22 Da die Beschlussunfähigkeit vor dem Beschluss des GaFöG nicht bezweifelt und die Beschlussunfähigkeit somit auch nicht festgestellt worden ist, gilt der Bundestag für den Beschluss des GaFöG als beschlussfähig.

3. Erforderliche Mehrheit

Zur Wirksamkeit des Beschlusses ist nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG schließlich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit das Grundgesetz nichts anderes bestimmt. Eine andere Bestimmung ist hier nicht ersichtlich.

Von den 314 anwesenden Abgeordneten stimmten 102 Abgeordnete für den Entwurf, 67 dagegen und 145 enthielten sich. Damit überwogen die Ja-Stimmen zwar die Anzahl der Nein-Stimmen. Insgesamt stimmte aber nicht die Mehrheit der anwesenden Abgeordneten – also mehr als 157 Abgeordnete – für das Gesetz. Entscheidend für die Frage, ob die erforderliche Mehrheit erreicht wurde, ist also der Umgang mit den 145 Enthaltungen. Sind die Enthaltungen zu den Nein-Stimmen zu zählen, bekommen sie ein negatives Stimmgewicht. Das widerspricht dem Wesen einer Enthaltung, bei der sich gerade nicht für die eine oder die andere Seite entschieden wird. Enthaltungen sind daher wie nicht abgegebene Stimmen zu behandeln. Sie sind dementsprechend für das Erreichen der erforderlichen Mehrheit nicht zu berücksichtigen, es genügt, dass mehr Ja- als Nein-Stimmen abgegeben werden.23 Damit hat der Beschluss über das GaFöG die erforderliche Mehrheit erreicht.

4. Zwischenergebnis Bundestag

Der Bundestag hat das GaFöG somit wirksam beschlossen.

IV. Beteiligung Bundesrat

Nach Art. 77 Abs. 1 S. 2 GG muss der Beschluss unverzüglich nach seiner Annahme durch den Präsidenten des Bundestages dem Bundesrat zugeleitet werden. Der Bundestagspräsident hat das GaFöG dem Bundesrat wenige Tage nach der Beschlussfassung zugeleitet. Diese Zuleitung erfolgte ohne schuldhaftes Zögern und damit unverzüglich.

V. Zustandekommen des Gesetzes

Nach Art. 78 GG kommt ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz zustande, wenn der Bundesrat zustimmt, den Antrag gem. Art. 77 Abs. 2 GG nicht stellt, innerhalb der Frist des Art. 77 Abs. 3 GG keinen Einspruch einlegt oder ihn zurücknimmt oder wenn der Einspruch vom Bundestag überstimmt wird.

1. Zustimmungs- oder Einspruchsgesetz

Welche dieser Varianten maßgeblich sind, hängt davon ab, ob zu dem Gesetz i.S.v. Art. 77 Abs. 2a GG die Zustimmung des Bundesrats erforderlich ist oder nicht, ob es sich also um ein Zustimmungsgesetz oder ein bloßes Einspruchsgesetz handelt. Der verfassungsrechtliche Regelfall ist das Einspruchsgesetz. Von einem Zustimmungsgesetz ist nur auszugehen, wenn das Grundgesetz an anderer Stelle die Zustimmung des Bundesrats für erforderlich erklärt.24 Die öffentliche Fürsorge in Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG nennt Art. 74 Abs. 2 GG nicht. Auch im Übrigen ist kein Zustimmungsbedürfnis ersichtlich. Damit handelt es sich bei dem GaFöG um ein bloßes Einspruchsgesetz, das nach Art. 78 GG zustande kommt, wenn der Bundesrat den Antrag gem. Art. 77 Abs. 2 GG nicht stellt, innerhalb der Frist des Art. 77 Abs. 3 GG keinen Einspruch einlegt oder ihn zurücknimmt oder wenn der Einspruch vom Bundestag überstimmt wird.

2. Wirksamer Einspruch

Vorliegend hat der Bundesrat möglicherweise fristgerecht Einspruch eingelegt. Der Bundesrat hat einen Vermittlungsausschuss einberufen und dann wenige Tage nach Eingang der Mitteilung des Vermittlungsausschusses über den Abschluss der Beratungen über die „Ablehnung“ des GaFöG abgestimmt. Die „Ablehnung“ ist bei lebensnaher Auslegung als Einspruch zu werten.25 Dieser ist aber nur wirksam, wenn er fristgerecht erfolgte und mit der erforderlichen Mehrheit beschlossen wurde.

Art. 77 Abs. 3 S. 1 GG bestimmt eine zweiwöchige Frist, die bei Einsetzung eines Vermittlungsausschusses mit dem Eingang der Mitteilung des Vorsitzenden des Vermittlungsausschusses, dass das Verfahren vor dem Ausschuss abgeschlossen ist, in Gang gesetzt wird. Die Abstimmung erfolgte hier nur drei Tage nach der Mitteilung, sodass die Frist jedenfalls gewahrt ist.

Ein Beschluss des Bundesrates muss gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG grundsätzlich mit mindestens der Mehrheit seiner Stimmen ergehen. Gemeint ist die Mehrheit der gesetzlichen Mitglieder. Das führt dazu, dass eine absolute Mehrheit für den Beschluss stimmen muss – Enthaltungen zählen hier wie Nein-Stimmen.26 Bei einer gesetzlichen Mitgliederzahl von 69 bedarf es somit mindestens 35 Stimmen für den Beschluss, um die erforderliche Mehrheit zu erreichen.

In der Abstimmung gab es zunächst 33 Stimmen für eine „Ablehnung“ des Gesetzes, also für die Einlegung eines Einspruchs. 27 Mitglieder stimmten dagegen und sechs enthielten sich. Von den verbleibenden drei Stimmen mussten also mindestens zwei für den Einspruch stimmen, um den Beschluss wirksam werden zu lassen. Dazu kam es prinzipiell auch: Das Bundesland B, das die noch ausstehenden drei Stimmen innehatte, war sich uneins und stimmte auf mehrmalige Nachfrage des Bundesratspräsidenten mit zwei Stimmen für den Einspruch und mit einer Stimme dagegen. Dem Anschein nach wurde damit die erforderliche Mehrheit für den Einspruch erreicht.

Das ist aber nur dann der Fall, wenn die Stimmen des letzten Bundeslandes wirksam waren. Daran lässt sich zweifeln, weil nach Art. 51 Abs. 3 S. 2 GG die Stimmen eines Landes nur einheitlich und nur durch anwesende Mitglieder oder deren Vertreter abgegeben werden können.27 Von einer einheitlichen Stimmabgabe ließe sich hier nur ausgehen, wenn die Ministerpräsidentin eine Stimmführerschaft innehätte, die sie dazu berechtigte, die anderen Mitglieder ihres Landes zu überstimmen.28 Dann müsste die Stimme der Ministerpräsidentin für den Einspruch dreifach zählen. Eine solche Stimmführerschaft legt Art. 51 Abs. 1 S. 1 GG nahe, wonach der Bundesrat aus Mitgliedern der Regierung der Länder besteht. Die Ministerpräsidentin ist die erste Vertreterin der jeweiligen Landesregierung. Allerdings muss die Ministerpräsidentin nach Art. 51 Abs. 1 GG nicht selbst als Landesvertreterin im Bundesrat auftreten. Die Abordnung des Landes im Bundesrat muss nur zwingend aus Mitgliedern ihrer Regierung bestehen. Das spricht entscheidend gegen eine Stimmführerschaft der Ministerpräsidentin.29 Damit hat das letzte Bundesland seine drei Stimmen nicht wirksam abgegeben. Die Stimmen können daher nicht als Ja-Stimmen in die Wertung einfließen.

Im Ergebnis wurde der Beschluss des Bundesrates, Einspruch gegen das GaFöG einzulegen, nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst. Der Beschluss ist damit unwirksam.

3. Zwischenergebnis zum Zustandekommen

Der Bundesrat hat nicht innerhalb der Frist des Art. 77 Abs. 3 GG Einspruch gegen das GaFöG eingelegt. Das GaFöG ist damit wirksam zustande gekommen.

VI. Abschluss des Verfahrens

Zu prüfen ist schließlich, ob das Verfahren ordnungsgemäß nach Art. 82 Abs. 1 GG abgeschlossen worden ist. Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG sieht vor, dass das nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommene Gesetz vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet wird. Das Verfahren steht vorliegend gerade an diesem Punkt, an dem der Bundespräsident sich fragt, ob er diesen Akt vornehmen muss.

Davor muss das Gesetz aber nach Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG gegengezeichnet werden. Dass damit die Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler oder den zuständigen Bundesminister gemeint ist, ergibt sich aus Art. 58 S. 1 GG. § 29 Abs. 1 S. 1 GO BReg verlangt darüber hinaus, dass Gesetze dem Bundespräsidenten erst nach der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler und den zuständigen Bundesminister zur Vollziehung vorzulegen sind.

Der Bundestag hat das GaFöG dem Bundesfamilienminister zugeleitet, der das Gesetz gegengezeichnet hat. Auf eine Gegenzeichnung der Bundeskanzlerin wurde verzichtet. Die Anforderungen des § 29 Abs. 1 S. 1 GO BReg wurden damit nicht erfüllt. Da Art. 58 S. 1 GG aber selbst hinreichend bestimmt ist und daher nicht verbindlich durch § 29 Abs. 1 S. 1 GO BReg konkretisiert wird, bedeutet die Verletzung von § 29 Abs. 1 S. 1 GO BReg nicht zugleich einen Verstoß gegen Art. 58 S. 1 GG.30 Die Voraussetzungen von Art. 58 S. 1 GG sind eingehalten worden, sodass es nicht an einer Gegenzeichnung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 GG fehlt.

Bis zu diesem Punkt war der Abschluss des Verfahrens also ordnungsgemäß.

C. Ergebnis

Das GaFöG ist infolge der fehlenden Gesetzgebungskompetenz formell verfassungswidrig und damit nicht nach den Regeln des GG zustande gekommen. Der Bundespräsident muss das GaFöG daher nicht ausfertigen.

Zur Vertiefung

Lüneburg/Marquardsen, ZJS 2024, S. 1900.