Staatsexamen · ~300 Min.
Examensübungsklausur: Geteiltes Leid ist halbes Leid?
ZJS 2024, S. 1885
Sachverhalt
A hat sich früh selbstständig gemacht und konnte sich dank einer guten Auftragslage lange einen teuren Lebensstil leisten. Auch wenn seine Aufträge seit der Corona-Pandemie bedenklich zurückgegangen sind, kann sich A nicht von seinem gewohnten Lebensstil lösen. Als neues Prestigeobjekt plant er eine Segelyacht zu erwerben. Um den Kaufpreis stemmen zu können, benötigt er allerdings ein Darlehen. Die G-Bank ist bereit, A ein Darlehen i.H.v. 100.000 € bis 200.000 € zu gewähren, abhängig von den Sicherheiten, die A anbieten kann.
A bittet daher seinen wohlhabenden Bruder B, eine Bürgschaft zu übernehmen. B unterstützt A gerne. Da die Höhe des Darlehens noch nicht feststeht, bereitet B eine selbstschuldnerische Bürgschaftserklärung vor, die er unterschreibt und bei der er den Umfang der Bürgschaft frei lässt. A soll nach den Gesprächen mit der G-Bank einen Betrag von maximal 200.000 € eintragen und die Erklärung per Post an die G-Bank schicken.
Begeistert von diesem schnellen Erfolg versucht A auch noch seinen Freund P für eine Sicherheit zu begeistern. P ist jedoch skeptisch, da er A nie für besonders geschäftstüchtig gehalten hat und deshalb von einem hohen Haftungsrisiko ausgeht. Diesen Einwand entkräftet A, indem er P von seinen Geschäftserfolgen und der guten Auftragslage berichtet. Dass die Aufträge seit ein paar Jahren stark zurückgegangen sind, erwähnt er bewusst nicht. So kann er P überzeugen, zwei Oldtimer im Wert von jeweils 100.000 € an die G-Bank zu verpfänden.
Angesichts dieser Sicherheiten erklärt sich die G-Bank zu einer Darlehensgewährung i.H.v. 200.000 € bereit. Der schriftlich geschlossene Darlehensvertrag sieht vor, dass A das Darlehen sowie Zinsen in Raten von monatlich 2.500 € zurückzahlen muss. Informationen über ein Widerrufsrecht erhält er nicht. Zuhause ergänzt A in der Bürgschaftserklärung des B den Umfang von 200.000 € und schickt die Erklärung per Post an die G-Bank. Dort wird sie von einem vertretungsberechtigten Mitarbeiter der G-Bank zu den übrigen Unterlagen geheftet, die das Darlehen des A betreffen. A teilt B mit, die G-Bank gewähre ihm ein Darlehen über 200.000 €, weshalb er den entsprechenden Betrag ergänzt habe. B zeigt sich damit zufrieden. P verpfändet und übergibt die Oldtimer an einen Mitarbeiter der G-Bank. Daraufhin zahlt diese das Darlehen an A aus.
A erwirbt die Segelyacht und findet im Segeln seine neue Leidenschaft. Dadurch verschieben sich seine Prioritäten zulasten seiner selbstständigen Tätigkeit. Er hat akute Zahlungsnot und zahlt keine der Raten zurück. Nach acht Monaten befindet sich A mit 20.000 € in Verzug. Die G-Bank setzt A formgerecht eine zweiwöchige Frist zur Zahlung dieses Betrages und droht – ebenfalls formgerecht – an, den gesamten Restbetrag von 200.000 € andernfalls zurückzufordern. A kommt der Aufforderung nicht nach. Die G-Bank kündigt das Darlehen formgerecht und fordert von A Rückzahlung der 200.000 €. Da sie A für zahlungsunfähig hält, wendet sich die G-Bank an B.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
Ein Anspruch der G-Bank gegen B auf Zahlung von 200.000 € kann sich nur aus § 765 Abs. 1 BGB ergeben.
I. Wirksamer Bürgschaftsvertrag
Dazu müssten die G-Bank und B zunächst einen wirksamen Bürgschaftsvertrag geschlossen haben.
1. Vertragsschluss
a) Bürgschaftserklärung durch B
Die Bürgschaftserklärung des B stellt ein Angebot auf den Abschluss eines Bürgschaftsvertrages dar. Der Inhalt der Bürgschaftserklärung stammt jedoch nicht ausschließlich von B, vielmehr haben B und A den Inhalt zusammen geschaffen. B formulierte eine Blankettbürgschaft, die A absprachegemäß ausfüllen sollte. Diese Ergänzung des Blanketts durch A müsste B zurechenbar sein. Eine Zurechnung könnte über § 164 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgen.
aa) Analoge Anwendbarkeit der §§ 164 ff. BGB
A hat keine eigene Willenserklärung abgegeben, sondern lediglich die Willenserklärung des B ergänzt. Die Ergänzung stellt jedoch lediglich einen Realakt dar.
Die §§ 164 ff. BGB können aber analog angewendet werden, wenn eine solche Ausfüllungsermächtigung planwidrig nicht geregelt ist und die Interessenlage bei der Ausfüllungsermächtigung mit der Interessenlage bei der Stellvertretung vergleichbar ist.
Die Ausfüllungsermächtigung lässt sich unter kein geregeltes Institut der Zurechnung fassen. Das Ergänzen einer Willenserklärung übersteigt die Rechte eines Boten.1 Zudem stellt sie keine Ermächtigung i.S.d. § 185 Abs. 1 BGB dar. Denn anders als bei der Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB nimmt der Ermächtigte mit dem Ergänzen der Erklärung kein eigenes Rechtsgeschäft vor.2 Von der Leistungsbestimmung durch Dritte nach §§ 315 Abs. 1, 2, 317 Abs. 1 BGB unterscheidet sich die Ausfüllungsermächtigung schließlich dadurch, dass die Leistung vom Ermächtigten nicht nach Vertragsschluss bestimmt wird, also das schuldrechtliche Bestimmtheitserfordernis nicht gelockert werden muss. Die Planwidrigkeit dieser Regelungslücke ergibt sich daraus, dass das Gesetz die Ausfüllungsermächtigung in Art. 10 Wechselgesetz voraussetzt.
Die Situation der Ausfüllermächtigung ist mit der gewillkürten Stellvertretung vergleichbar. Wie der Vertretene räumt auch der Aussteller dem Ermächtigten die Rechtsmacht ein, rechtsgeschäftliche Wirkungen zwischen ihm und einem Dritten zu begründen.3 Überschreitet der Ermächtigte seine Ermächtigung entspricht es dem Interesse des Ausstellers ebenso wie dem des Vertretenen, das Recht zu haben, das Geschäft an sich zu ziehen, indem er es genehmigt.4 Der Dritte vertraut auf die Ermächtigung. Handelt der vermeintlich Ermächtigte ohne Ermächtigung und genehmigt der Aussteller das Geschäft nicht, besteht ein Bedürfnis, den Dritten für die Enttäuschung seines Vertrauens zu entschädigen. Diese Situation ist vergleichbar mit den Interessen beim Handeln ohne Vertretungsmacht. Insgesamt zeigt sich, dass die Interessen bei der Ausfüllermächtigung und der gewillkürten Stellvertretung im Wesentlichen identisch sind.
Die §§ 164 ff. BGB sind demnach analog anwendbar.
Methodisch kann die Offenkundigkeit – wie bei der Identitätstäuschung – mit einer weiteren Analogie überwunden werden.6
cc) Ausfüllungsermächtigung
B hatte A mündlich eine Ausfüllungsermächtigung erteilt. Problematisch ist jedoch, ob die Ausfüllungsermächtigung mündlich erteilt werden konnte. § 766 S. 1 BGB fordert für die Bürgschaftserklärung die Schriftform. Die Ausfüllermächtigung könnte deshalb gem. § 125 S. 1 BGB nichtig sein. § 167 Abs. 2 BGB sieht vor, dass die Vollmacht nicht der Form bedarf, die für das Rechtsgeschäft vorgesehen ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Hierin zeigt sich die Trennung von Vollmacht und Vertretergeschäft. Dies kann aber dazu führen, dass der Formzweck der Formvorschrift nicht erfüllt wird. Insbesondere wenn der Form eine Warnfunktion zukommt, kann eine Warnung des Vertretenen erforderlich sein, da der Vertreter von dem Geschäft nicht wirtschaftlich betroffen ist (sog. principalagent-Konflikt).7 In diesem Fall ist § 167 Abs. 2 BGB teleologisch zu reduzieren.
Eine Bürgschaft ist ein Risikogeschäft. Das damit einhergehende Risiko wird regelmäßig unterschätzt. § 766 S. 1 BGB soll den Bürgen davor schützen, sich voreilig zu verpflichten. Die Schriftform soll ihm das Risiko und die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen führen.8 Allein durch eine Unterschrift unter einer unvollständigen Bürgschaftserklärung oder gar einer Unterschrift auf einem leeren Blatt, wird der Bürge nicht hinreichend gewarnt. Das Risiko der Bürgschaft liegt in der Verpflichtung für eine bestimmte Schuld des Hauptschuldners einzustehen. Ohne Angaben zum Schuldner und der gesicherten Forderung kann dem Bürgen das Risiko der Bürgschaft nicht vor Augen geführt werden. Hinzu kommt, dass den Bürgen ein erhöhtes Risiko eines Missbrauchs der Ausfüllungsermächtigung trifft. Da das Risiko allein vom Bürgen getragen wird, reicht eine Warnung des Ermächtigten nicht aus. § 167 Abs. 2 BGB ist daher teleologisch zu reduzieren, weshalb die Ermächtigung nach § 766 S. 1 BGB der Schriftform bedarf.
Da B dem A die Ausfüllungsermächtigung nur mündlich erteilt hat, ist die Ermächtigung gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. A handelte folglich ohne Ausfüllungsermächtigung, sodass sich hieraus keine Ermächtigung des A ergibt.
urkunde wäre eine Urkunde, aus der sich die Ausfüllungsermächtigung ergibt. Hier erhält die G-Bank nur die unterschriebene Bürgschaftserklärung. Eine Parallele zu § 172 Abs. 2 BGB besteht aber darin, dass B mit der Blankettbürgschaft einen schriftlich fixierten Rechtsschein geschaffen hat. Auf die Richtigkeit einer von B unterschriebenen Bürgschaftserklärung durften Dritte vertrauen. Dies entspricht auch der Wertung von § 440 Abs. 2 ZPO, wonach vermutet wird, dass der Text über der Unterschrift dem Willen des Ausstellers entspricht. Diese Parallele spricht für eine vergleichbare Interessenlage. Die planwidrige Regelungslücke kann auf das Fehlen einer entsprechenden Regelung gestützt werden.
Neben dem Rechtsschein erfordert die Rechtsscheinhaftung die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins und die Schutzwürdigkeit des Dritten. B hat A das Blankettformular ausgehändigt, sodass ihm der Rechtsschein analog § 172 Abs. 2 BGB zurechenbar ist. Die G-Bank kannte das Fehlen einer wirksamen Ausfüllungsermächtigung nicht und musste es auch nicht kennen, weshalb sie analog § 173 BGB schutzwürdig ist.
B war folglich analog § 172 Abs. 2 BGB zur Ausfüllung ermächtigt.
nungsfunktion auch dann noch zu, wenn sie vor der Abfassung des Textes geleistet wurde.13 Eine Formnichtigkeit ergibt sich auch nicht aus § 494 Abs. 1 BGB analog. Für die analoge Heranziehung der Informationspflichten des § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 Art. 6, 10–13 EGBGB fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Interessenlage. Denn anders als der Darlehensnehmer muss der Bürge nicht vor einem vorschnellen Abschluss eines Darlehensvertrages abgehalten werden.14 tet. Einen „Preis“ entrichtet der Bürge jedoch nicht.16 Auch aus § 495 Abs. 1 BGB (analog) steht B kein Widerrufsrecht zu. Da es sich bei der Bürgschaft nicht um eine entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.d. § 506 Abs. 1 S. 1 BGB handelt,17 ist § 495 Abs. 1 BGB nicht über die dortige Verweisung anwendbar. Für eine analoge Anwendung fehlt es jedenfalls an einer vergleichbaren Interessenlage. § 495 Abs. 1 BGB geht auf die Verbraucherkreditrichtlinie zurück. Die mit der Richtlinie verfolgte Markttransparenz für Kreditbedingungen ist aber nur für den Kreditnehmer relevant und nicht für Sicherungsgeber.18 Zudem besteht anders als für den Darlehensnehmer für den Bürgen keine Gefahr vorschnell zum Abschluss eines Darlehensvertrages gelockt zu werden, ohne vorher das Angebot mit denen anderer Darlehensgeber zu vergleichen.19
IV. Fälligkeit
Das Darlehen müsste fällig sein. Der Darlehensvertrag sieht eine Rückzahlung von 2.500 € monatlich vor. Die 20.000 € der ersten acht Raten sind daher fällig. Der Restbetrag ist fällig, wenn die Kündigung des Darlehensvertrages durch die G-Bank den Darlehensvertrag wirksam war. A befand sich mit zwei aufeinanderfolgenden Raten und einem Gesamtbetrag von 20.000 € (also 10 % des Darlehens) in Verzug. Die G-Bank hat A erfolglos und nach § 492 Abs. 5 BGB formgerecht eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags gesetzt und darauf hingewiesen, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Dadurch war die G-Bank gem. § 498 Abs. 1 S. 1 BGB zur Kündigung des Darlehens berechtigt. Da die G-Bank die Kündigung auch nach § 492 Abs. 5 BGB formgerecht erklärt hat, war der gesamte Darlehensbetrag fällig.
V. Einrede der Vorausklage
B hat sich selbstschuldnerisch verbürgt. Dadurch steht ihm die Einrede der Vorausklage gem. § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zu.
VI. Einrede der Gestaltbarkeit analog § 770 Abs. 1 BGB
B könnte A aber die Einrede der Gestaltbarkeit analog § 770 Abs. 1 BGB entgegenhalten. § 770 Abs. 1 BGB beschränkt sich nach seinem Wortlaut auf die Einrede, dass der Hauptschuldner seine, auf den Vertrag mit dem Gläubiger gerichtete, Willenserklärung anfechten kann. § 770 Abs. 1 BGB könnte aber analog für Fälle angewendet werden, in denen der Hauptschuldner den Vertrag mit dem Gläubiger widerrufen kann. Dafür müsste A den Darlehensvertrag widerrufen können und die Voraussetzungen für eine Analogie zu § 770 Abs. 1 BGB müssten vorliegen.
1. Widerrufsmöglichkeit
A steht gem. § 495 Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu. Die Widerrufsfrist beträgt zwar nach § 355 Abs. 2 S. 1, 2 BGB grundsätzlich 14 Tage beginnend mit dem Vertragsschluss. § 356b Abs. 2 S. 1 BGB ergänzt § 355 Abs. 2 S. 2 BGB aber dahingehend, dass die Frist nicht beginnt, bevor die Pflichtangaben aus § 492 Abs. 2 BGB nachgeholt wurden. Der Darlehensvertrag enthielt nicht die nach § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 1 EGBGB notwendigen Angaben. Die Widerrufsfrist hat daher nach § 356b Abs. 2 S. 1 BGB noch nicht begonnen. Ein Ausschluss durch Ablauf einer Höchstfrist ist für Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge nicht vorgesehen, vgl. § 355b Abs. 2 S. 4 BGB. A kann den Darlehensvertrag daher weiterhin widerrufen.
2. Planwidrige Regelungslücke
Unklar ist, ob für die Einrede der Gestaltbarkeit eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. § 770 Abs. 1 BGB beschränkt sich ausdrücklich nur auf die Gestaltungsmöglichkeit durch eine Anfechtung. Dies legt den Schluss nahe, der Gesetzgeber habe bewusst von einer Erweiterung auf andere Gestaltungsrechte des Hauptschuldners abgesehen. Gestützt wird diese Folgerung durch die Gesetzgebungsmaterialien. Danach wurde zwar beantragt, eine entsprechende Einrede zu schaffen, wenn dem Hauptschuldner ein Rücktrittsrecht zusteht. Der Antrag wurde aber zurückgenommen, nachdem darauf hingewiesen wurde, dass weitere Einreden des Bürgen die Rechtsstellung des Gläubigers zu stark einschränken würden.20 Der Gesetzgeber war sich der Regelungslücke daher bewusst.
schutzwürdig ist. An einem Schutzbedürfnis fehlt es aber, wenn der Bürge – wie hier – auch für den etwaigen Rückforderungsanspruch einsteht. § 770 Abs. 1 BGB ist daher teleologisch zu reduzieren, sodass die Einrede nur in der Höhe geltend gemacht werden kann, in der sich die Forderung durch die Ausübung des Gestaltungsrechts verringern würde. Nur in Bezug auf diese Höhe besteht ein Schutzbedürfnis bei der Schwebelage. Die Einschränkung der Einrede führt zu einem Gleichlauf mit der Handhabung der Einrede aus § 770 Abs. 2 BGB. Auch hier ist anerkannt, dass der Bürge die Leistung nur in der Höhe verweigern darf, in der sich die Forderungen decken, also die Hauptforderung im Falle der Aufrechnung nach § 389 BGB erlöschen würde.
Da der Rückgewähranspruch aus §§ 355 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1, 356b Abs. 1, Abs. 2 BGB ebenfalls auf die Zahlung von 200.000 € gerichtet ist, ist die Einrede vollständig ausgeschlossen.
wirtschaftlichen Erfolgen und der guten Auftragslage erzählt, dabei aber bewusst nicht erwähnt, dass die Auftragslage eingebrochen ist. Diese Erklärung erweckt den Anschein, als ob die gute Auftragslage immer noch bestehen würde. Seine Erklärung ist daher irreführend, sodass A den P aktiv über die Auftragslage getäuscht hat. Auf eine Täuschung durch Unterlassen kommt es deshalb nicht an. Die Täuschung durch A war vorsätzlich und widerrechtlich und hat bei P einen entsprechenden Irrtum erregt. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung könnte aber gem. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen sein. Dafür müsste A Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB sein. Dritter ist jede Person, die nicht im Lager des Erklärungsempfängers steht.23 Als A den P zur Gewährung von Sicherheiten überreden wollte, ist A aber im eigenen Interesse aufgetreten, da er die Sicherheiten benötigte, um das Darlehen zu erhalten. Er trat daher nicht als Interessenvertreter der G-Bank auf, weshalb er Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ist.24 Da die G-Bank die Täuschung durch A weder kannte noch kennen musste, ist die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen. bb) Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 Var. 1 BGB
Ein Anfechtungsgrund könnte sich auch aus § 119 Abs. 2 Var. 1 BGB ergeben. P hatte A für geschäftstüchtig und daher für zahlungsfähig gehalten. Die Eigenschaft i.S.d. § 119 Abs. 2 Var. 1 BGB muss nach dem Wortlaut der Norm nicht zwingend eine Eigenschaft des Vertragspartners sein. Auch wenn sich P mit der G-Bank über die Einräumung des Pfandrechts geeinigt hat, scheitert die Anfechtung nicht bereits daran, dass sich P maximal über eine Eigenschaft des A geirrt hat. Geschäftstüchtigkeit und Zahlungsfähigkeit sind zudem Merkmale, die einer Person zumindest für eine gewisse Dauer anhaften oder sie kennzeichnen, weshalb sie Eigenschaften i.S.d. § 119 Abs. 2 Var. 1 BGB sind. Diese Eigenschaften des Hauptschuldners wurden von P bei der Einräumung des Pfandrechts der Einigung zumindest konkludent zugrunde gelegt. Ein Irrtum über sie berechtigt hier jedoch nicht zur Anfechtung, da der Irrtum vertraglich in der Risikosphäre des P liegt. Kreditsicherheiten werden gerade für den Zweck eingeräumt, sie zu verwerten, wenn der Hauptschuldner nicht zahlungsfähig ist. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners den Sicherungsgeber zur Anfechtung berechtigen würde.25
b) Anfechtungserklärung, § 143 Abs. 1, Abs. 2 Var. 1 BGB
Neben dem Anfechtungsgrund fehlt es auch an der Anfechtungserklärung. P hat zwar B gegenüber erklärt, er hätte die Oldtimer nie verpfändet, wenn er von der schlechten Auftragslage oder der Geschäftsuntüchtigkeit des A gewusst hätte. Diese Erklärung lässt sich nach §§ 133, 157 BGB als Anfechtungserklärung auslegen.
B müsste aber auch der richtige Anfechtungsgegner sein. Gem. § 143 Abs. 2 Var. 1 BGB ist bei einem Vertrag der andere Teil der richtige Anfechtungsgegner. Anderer Teil beim Pfandbestellungsvertrag war jedoch die G-Bank. Das Pfandrecht ist zwar aufgrund der Zahlung gem. §§ 774 Abs. 1 S. 1, 1250 Abs. 1 S. 1 BGB auf B zusammen mit der Darlehensforderung übergegangen. Dies ändert aber nichts daran, dass die G-Bank Empfänger der Willenserklärung des P war. B ist zwar wirtschaftlich von der Anfechtung betroffen, weshalb erwogen wird, dem Schuldner ein Wahlrecht einzuräumen, ob er gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionar aufrechnen will.26 Dies würde aber dazu führen, dass der Schuldner durch den Forderungsübergang plötzlich besser stehen würde, was dem Grundsatz der zessionsrechtlichen Identität widerspricht.27 Zudem könnte sinnvollerweise nur dem Zedenten ein Schadensersatzanspruch aus § 122 Abs. 1 BGB zustehen.28
P konnte gegenüber B daher nicht wirksam anfechten.
Sachen in der Höhe der gesicherten Forderung zu befriedigen. B würde demnach grundsätzlich bis zu 200.000 € des Veräußerungserlöses zustehen.
Die strikte Gesetzesanwendung würde dazu führen, dass bei gleichstufigen Sicherungen ein Sicherungsgeber immer vollständigen Regress bei anderen Sicherungsgebern suchen könnte. Der zuletzt in Anspruch genommene Sicherungsgeber würde hingegen den Schaden tragen. Auf ihn geht nur ein ungesicherter Anspruch über, der sich gegen einen typischerweise wenig solventen Schuldner richtet. Privilegiert wird also der Sicherungsgeber, der zuerst zahlt, weshalb es zu einem „Wettlauf der Sicherungsgeber“ kommt.
Dieses Ergebnis könnte durch eine Analogie zu §§ 1225 S. 2, 774 Abs. 2 BGB korrigiert werden, sodass ein anteiliger Ausgleich nach dem Gedanken des Gesamtschuldnerausgleichs erfolgt.
1. Planwidrige Regelungslücke
Dafür müsste eine planwidrige Regelungslücke vorliegen. Das Gesetz regelt den Ausgleich zwischen Sicherungsgebern an verschiedenen Stellen: §§ 1225 S. 2, 774 Abs. 2 BGB ordnen für Bürgen und Verpfänder einen anteiligen Ausgleich an, wenn es sich um gleichartige Sicherheiten handelt. § 1173 Abs. 1 BGB hingegen schließt einen Regress bei einer Gesamthypothek aus. Zweifel an der Planwidrigkeit der Regelungslücke weckt auch die Differenzierung zwischen den Verweisungen. Denn während § 1225 S. 2 BGB auf den gesamten § 774 BGB verweist, gilt nach § 1143 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich § 774 Abs. 1 BGB. Dies erweckt den Anschein, als habe sich der Gesetzgeber mit dem Ausgleich der Sicherungsgeber gründlich auseinandergesetzt.
Das Festhalten an dem Prioritätsprinzip führt jedoch zu zufälligen Ergebnissen. Denn der Gläubiger hat in der Hand, welcher Sicherungsgeber endgültig haftet.31 Er hat die Wahl, an welchen Sicherungsgeber er sich wendet und damit von der endgültigen Haftung freistellt. Auch wenn durch das Prioritätsprinzip als positiver Nebeneffekt die Sicherungsgeber zu einer zügigen Leistung angespornt werden,32 ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich nicht bewusst für eine willkürliche Haftung ausgesprochen hat. Damit liegt eine planwidrige Regelungslücke vor.
2. Vergleichbarkeit der Interessenlagen mit §§ 1225 S. 2, 774 Abs. 2 BGB
Eine vergleichbare Interessenlage zu §§ 1225 S. 2, 774 Abs. 2 BGB wird in der Literatur teilweise abgelehnt und stattdessen eine Analogie zu § 1173 Abs. 1 BGB befürwortet.33 Dies würde einen Regress ausschließen. Dafür wird angeführt, die Sicherungsgeber könnten, wenn sie es für notwendig erachten, den Regress selbst regeln. Hatten sie keine Kenntnis voneinander, haben sie auch nicht erwartet, bei einem anderen Sicherungsgeber Regress nehmen zu können.34 Dieses Modell löst aber nicht das Ausgangsproblem. Wenn kein Regress möglich ist, wird der Wettlauf der Sicherungsgeber nur verstärkt. Zudem handelt es sich bei § 1173 Abs. 1 BGB um eine Ausnahmevorschrift, die nicht analogiefähig ist.35
Der anteilige Ausgleich analog §§ 1225 S. 2, 774 Abs. 2 BGB löst hingegen den Wettlauf der Sicherungsgeber auf und zufällige Ergebnisse werden vermieden. Zudem wird ein Gleichlauf zwischen dem Ausgleich bei gleichartigen und ungleichartigen Sicherungen hergestellt. Die Interessenlagen sind folglich vergleichbar.
Etwas anders gilt auch nicht, wenn – wie hier – einer der Sicherungsgeber ein Bürge ist. In der Literatur wird vielfach eine einseitige Privilegierung des Bürgen gefordert. Bei einem Ausgleich soll er vollständig Regress nehmen dürfen, selbst aber nicht von anderen Sicherungsgebern in Regress genommen werden können.36 Da der Bürge persönlich hafte und regelmäßig aus altruistischen Motiven handele, sei er besonders schutzwürdig.37 Zudem soll in § 776 BGB eine Privilegierung des Bürgen angelegt sein. § 776 BGB regelt aber nur das Verhältnis des Bürgen zum treuwidrig handelnden Gläubiger. Die Norm verhält sich nicht zum Verhältnis zwischen den Sicherungsgebern.38 Die Schutzwürdigkeit des Bürgen rechtfertigt auch keine andere Entscheidung. Er ist das Risiko der Haftung bewusst eingegangen. Dass er persönlich haftet, wird durch Schutzvorschriften wie § 766 S. 1 BGB schon bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages berücksichtigt. Ohne gesetzliche Anordnung darf sein Risiko nicht auf andere Sicherungsgeber abgewälzt werden.39
Hinweis: Wer in der ersten Aufgabe die Analogie zu § 770 Abs. 1 BGB angenommen hat, muss konsequenterweise P die Einrede hier zugestehen.
4. Zwischenergebnis
P kann gegenüber B ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB entgegenhalten.
VII. Ergebnis
B steht gegen P gem. §§ 1228 Abs. 2 S. 1, 1204, 774 Abs. 1 S. 1, 1250 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf Verwertung der Oldtimer i.H.v. bis zu 100.000 € Zug um Zug gegen Zahlung von 30.000 € durch die G-Bank zu.
Aufgabe 3: Erfolg einer Klage des D mit dem Ziel, die Vollstreckung in die Yacht zu verhindern
im Rahmen der Zwangsvollstreckung dulden, die regelmäßig zu geringeren Erlösen führt.44 Will der Vollstreckungsgläubiger die Sache verwerten, kann er den Anspruch des Vollstreckungsschuldners auf Rückübertragung der Sache pfänden.45
Auch das Sicherungseigentum stellt demnach ein die Veräußerung hinderndes Recht dar.
Zur Vertiefung
Kaufmann, ZJS 2024, S. 1885.