Schwerpunkt · ~300 Min.
Werbung für die Weihnachtslotterie
ZJS 2024, S. 1867
Sachverhalt
Die Dorothee-Henriette-Pagliarini-Stiftung (S) ist eine Stiftung bürgerlichen Rechts mit Sitz in Hamburg und veranstaltet regelmäßig Soziallotterien. Die Vorständin Hannah Meier (V) plant eine Neuauflage der bereits in den vergangenen Jahren äußerst erfolgreichen Lotterie. Hierzu beantragt sie bei der zuständigen Behörde am 15.6.2023 die Erlaubnis, die Lotterie der S unter dem Namen „Weihnachtslotterie“ in allen deutschen Bundesländern durchführen zu dürfen.
Mit Bescheid vom 18.7.2023 erging die Erlaubnis unter anderem mit folgendem Zusatz:
Die Erlaubnisinhaberin darf nach Maßgabe der folgenden Inhalts- und Nebenbestimmungen für ihr mit diesem Bescheid erlaubtes Glücksspielangebot werben:
a) Influencer*innen-Marketing ist unzulässig.
b) [Dieser Buchstabe enthält eine weitere, rechtmäßige Nebenbestimmung.]
Die Erlaubnisvoraussetzungen für die Erlaubnis des Glücksspiels liegen vor. Gesetzliche Versagensgründe für die Erlaubnis sind nicht einschlägig.
Zur Begründung von lit. a heißt es im Bescheid, dass diese den Einsatz von Influencer*innen-Marketing zu Werbezwecken verbiete. Influencer*innen-Marketing im Sinne dieser Verpflichtung sei das geplante Zusammenwirken von Veranstalter*innen oder Vermittler*innen von Glücksspielen mit Social-Media-Multiplikator*innen (Influencer*innen), um durch deren Empfehlungen die Wertigkeit von Markenbotschaften zu steigern und um das Glücksspielverhalten der Zielgruppe positiv zu beeinflussen. Im Gegensatz zu traditionellen Werbemaßnahmen, bei denen die Veranstalter*innen ganzheitlich Einfluss auf den Inhalt und die Darstellung der Maßnahmen hätten, sei diese Möglichkeit bei Influencer*innen nicht gegeben. Diese entschieden vielmehr selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung. Hierdurch sei nicht mehr durch die Veranstalterin gewährleistet, dass die Vorgaben zur Werbung im Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland von 2021 (GlüStV) eingehalten würden. Denn Influencer*innen seien nicht nur auf die Erfüllung der vertraglich zugesagten Werbeinhalte bedacht, sondern zielten auch in ganz erheblichem Maße darauf ab, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher*innen- wie auch in Unternehmer*innenkreisen zu erzielen. Das Verbot des Influencer*innen-Marketings sei eine angemessene Umsetzung des Begrenzungsauftrags beziehungsweise des Übermaßverbots sowie des Sachlichkeitsgebots aus § 5 Abs. 2 S. 2 GlüStV.
Die S sieht sich durch diese Verpflichtung aus lit. a unzulässig beeinträchtigt.
Sie sieht nicht ein, warum zwischen dem Einsatz von Influencer*innen und dem Marketing mit klassischen Werbebotschafter*innen und Werbemaßnahmen in traditionellen Medien unterschieden werden sollte und worin die Unterschiede bestünden. Sämtliche Werbemaßnahmen würden von Seiten der S mit der gleichen Sorgfalt geplant. Die Zielgenauigkeit der Werbung mit Influencer*innen sei für sie als Veranstalterin einer Lotterie mit geringem Gefährdungspotential besonders wichtig. Die erforderliche Zielgenauigkeit sei ohne die Nutzung moderner Werbestrategien nicht zu erreichen. Zutreffend ist, dass der Gesetzgeber, anders als im Glücksspielstaatsvertrag von 2012, im neuen Staatsvertrag von 2021 Werbung für Glücksspiel als grundsätzlich zulässig wertet. Gleichzeitig zielt die gesetzgeberische Erlaubnis von Glücksspielwerbung aber nur darauf ab, Spieler*innen zu legalen Angeboten zu ziehen. Werbung soll keine neuen Spieler*innen generieren. Die Glücksspielaufsicht kann gem. § 9 Abs. 1 S. 2 GlüStV sowohl gegenüber Glücksspielanbieter*innen als auch gegenüber Werbenden Maßnahmen ergreifen, um die gesetzlichen Vorgaben zur Glücksspielwerbung durchsetzen. V überlegt, wie sie nun am besten vorgeht. Sie möchte an der Erlaubnis festhalten, aber gerne die zusätzliche Verpflichtung aus lit. a loswerden. Sie legt daher form- und fristgerecht Widerspruch ausschließlich gegen die Verpflichtung aus lit. a ein. Die Behörde hält in ihrem Widerspruchsbescheid vom Freitag, den 25.8.2023, welcher der S am Samstag, den 26.8.2023, zugestellt wird, an sämtlichen Verpflichtungen fest. Die S legt daher am Dienstag, den 26.9.2023, Klage beim Verwaltungsgericht Hamburg ein.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
Die Klage der S hat Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.
Zulässigkeit
Die Klage müsste zulässig sein.
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Hierfür müsste zunächst der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisungen ist die Generalklausel aus § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO einschlägig. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg für jede öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, wenn keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt.
Öffentlich-rechtlich ist die Streitigkeit, wenn sich der Streitgegenstand nach Normen des öffentlichen Rechts bestimmt. Hierfür ist wiederum die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.2 Es handelt sich um öffentlich-rechtliche Normen, soweit diese ausschließlich Hoheitsträger*innen zum Tätigwerden berechtigen und verpflichten (sog. modifizierte Subjektstheorie). Streitgegenstand ist vorliegend eine behördliche Verpflichtung der S, eine bestimmte Art und Weise der Werbung für Glücksspiele zu unterlassen. Die streitentscheidenden Normen finden sich im Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV), insbesondere in § 5 Abs. 1 S. 3 GlüStV, wonach die Behörde in der Erlaubnis für das Glücksspiel Inhalts- und Nebenbestimmungen zur Ausgestaltung der Werbung festzulegen hat. Nach dem GlüStV ist nur die zuständige Behörde berechtigt, die entsprechenden Regelungen zu treffen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist somit gegeben.
Ferner setzt § 40 Abs. 1 VwGO voraus, dass die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Eine Streitigkeit ist nach dem Grundsatz der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit dann verfassungsrechtlicher Art, wenn es sich zum einen um einen Streit zwischen am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträger*innen handelt und diese sich zum anderen über Rechte und Pflichten streiten, die sich unmittelbar aus der Verfassung ergeben.4 Vorliegend streitet sich S mit der zuständigen Behörde über die Zulässigkeit einer bestimmten Art der Werbung für Glücksspiele. Weder sind an dem Streit Verfassungsorgane beteiligt, noch wird um Rechte und Pflichten unmittelbar aus der Verfassung gestritten. Der Streit ist somit auch nichtverfassungsrechtlicher Art.
Da keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich ist, ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet.
Hinweis: Die Prüfung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs kann auch knapper und feststellender erfolgen, sofern alle Prüfungsschritte Erwähnung finden.
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich jedoch bei der Abgrenzung zwischen Inhaltsbestimmungen und Auflagen. Hier sind die Übergänge mitunter fließend. In Rechtsprechung und Literatur sind verschiedene Abgrenzungskriterien entwickelt worden. Maßgeblich ist wiederum der objektive Erklärungsgehalt der Regelung. Zu seiner Bestimmung ist zunächst darauf abzustellen, ob die Regelung das genehmigte Verhalten selbst näher bestimmt bzw. die Beschaffenheit oder beispielsweise das Betreiben einer Anlage, also das technische oder betriebliche Konzept unmittelbar betrifft (dann Inhaltsbestimmung), oder ob sie als zusätzlich zu der Genehmigung hinzutretendes, selbstständiges Handlungs- oder Unterlassungsgebot verstanden werden muss (dann Auflage).7
Ein weiteres Abgrenzungskriterium ist die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten. Handelt es sich nach dem Gewicht und der Wesentlichkeit der Genehmigungsvoraussetzung, deren Sicherstellung die Regelung dienen soll, um (bloße) Nebenpflichten, ist in der Regel von einer Auflage auszugehen. Betrifft dagegen die Regelung unmittelbar die Errichtung, Beschaffenheit oder die Art und Weise des Betriebs einer genehmigten Anlage oder der Durchführung genehmigter Tätigkeiten und soll die Genehmigung mit der Einhaltung dieser Regelung gewissermaßen stehen oder fallen, so ist von einer Inhaltsbestimmung auszugehen.8
Verbleiben nach alledem bei der Auslegung Unklarheiten, so müssen diese auch bei der Abgrenzung von Auflagen und Inhaltsbestimmungen zulasten der Verwaltung gehen, da es grundsätzlich deren Verantwortung ist, klar, bestimmt, verständlich und widerspruchsfrei zum Ausdruck zu bringen, was gemeint ist und gelten soll. Bei verbleibenden Zweifeln ist daher von einer Auflage auszugehen, da diese insofern weniger belastend ist, als ein Verstoß gegen sie nicht – wie bei der (Genehmigungs-)Inhaltsbestimmung – ein Handeln ohne Genehmigung bedeutet und regelmäßig auch nicht strafbewehrt ist.9
Die Erlaubnis des Glücksspiels ist gem. § 5 Abs. 1 S. 3 GlüStV mit Inhalts- und Nebenbestimmungen zu versehen. Dies spricht zwar für einen engen inhaltlichen Zusammenhang zwischen der Erlaubnis des Glücksspiels und den zusätzlichen Regelungen, die unter anderem die Werbung betreffen. Die Werbung ist jedoch nicht notwendiger Bestandteil der Durchführung von Glücksspielen. Es stünde der S offen, das Glücksspiel ohne Werbung durchzuführen. Darüber hinaus erlegt die Regelung ihr ein selbstständiges Unterlassungsgebot hinsichtlich der Werbung über Influencer*innen auf. Zudem hätte die Glücksspielerlaubnis auch ohne die zusätzliche Regelung zur Werbung einen vollziehbaren Gehalt.
In der Gesamtschau handelt es sich vorliegend daher um eine Nebenbestimmung in Form einer Auflage.10
b) Isolierte Anfechtbarkeit der Auflage
Aufgrund des engen inhaltlichen Zusammenhanges zwischen Auflage und Hauptregelung ist die isolierte Anfechtbarkeit der Auflage allerdings trotz ihres Verwaltungsakts-Charakters nicht unumstritten.
aa) Abgrenzung nach Art der Nebenbestimmung
Teilweise wird die Frage der isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen davon abhängig gemacht, um welche Art von Nebenbestimmung es sich handelt. Bei Bedingungen und Befristungen soll, da es sich um sog. unselbständige Nebenbestimmungen handelt, die Erhebung einer Verpflichtungsklage notwendig sein, während bei Auflagen, die als selbständige Nebenbestimmungen gelten, eine isolierte Anfechtung statthaft sei.11 Im konkreten Fall wäre nach dieser Ansicht also eine Anfechtungsklage statthaft.
bb) Abgrenzung nach Art des Hauptverwaltungsakts
Demgegenüber differenziert eine weitere Ansicht nicht nach der Art der Nebenbestimmung, sondern nach der Art der Hauptregelung. Zum Schutz der Entscheidungsspielräume der Verwaltung soll eine isolierte Anfechtung lediglich bei gebundenen Verwaltungsakten zulässig sein, während bei Verwaltungsakten, die im Ermessen der Behörde stehen, eine Verpflichtungsklage zu erheben sei.12 § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV macht die Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele von der vorherigen Erlaubniserteilung durch die zuständige Behörde des jeweiligen Landes abhängig. Es handelt sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.13 Teilweise wird vertreten, dass es sich um eine Ermessensentscheidung der Behörde handele. Allerdings sprechen im Zweifel die Grundrechte und die (europäische) Dienstleistungsfreiheit für die Erlaubnisform mit der geringeren Beschränkung. Sofern die spezifischen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind und keine Versagensgründe vorliegen, hat die Behörde die Erlaubnis daher zu erteilen.14 Es handelt sich insofern um eine gebundene Entscheidung.
nicht offensichtlich rechtswidrig wäre.16 Ob die Nebenbestimmung aufgehoben werden kann, ist eine Frage der Begründetheit der Anfechtungsklage. Die Aufhebung erfolgt, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung „sinnvoller- und rechtmäßigerweise“ bestehen bleiben kann.17 Diese Ansicht greift auch nicht unzulässigerweise in den Entscheidungsspielraum der Behörden ein. Für den Fall, dass die isolierte Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung begründet ist, weil diese rechtswidrig ist, besteht für die Behörde die Möglichkeit des Widerrufs eines von ihr nicht gewollten Verwaltungsakts.18
Nach kurzzeitig diskutierter, mittlerweile aber wieder verworfener Auffassung des 8. Senats des BVerwG19 dürfe eine belastende Nebenbestimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wurde, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig sei. Nur dann könne dieser im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG rechtmäßigerweise bestehen bleiben. Sei der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen aber schon nicht rechtmäßig (beispielsweise aufgrund eines formellen Fehlers), sei die Anfechtungsklage trotz rechtswidriger Nebenbestimmung unbegründet, da kein Interesse an dem Erhalt des für sich genommen bereits rechtswidrigen Verwaltungsakts bestehe. Dies konnte zu der dogmatisch fragwürdigen Situation führen, dass eine rechtswidrige Nebenbestimmung und ein rechtswidriger Hauptverwaltungsakt dennoch nicht zu einer begründeten Anfechtungsklage führen. Der 8. Senat begründete seinen umfassenden Zugriff auf die Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsakts damit, dass der von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO vorausgesetzte materiell-rechtliche Aufhebungsanspruch mit dem Leistungsanspruch korrespondiere.
An dieser Auffassung wird kritisiert, dass sie nicht erklären könne, weshalb eine zulässige Anfechtungsklage ohne Erfolg bleiben soll, obwohl die Voraussetzungen von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO vorliegen, nämlich die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung und damit verbunden die Verletzung subjektiver Rechte der klagenden Person.20
wäre hier eine Anfechtungsklage statthaft und die Frage der Rechtmäßigkeit sowie der materiellen Trennbarkeit der Nebenbestimmung eine Frage der Begründetheit.
dd) Zwischenergebnis
Im Ergebnis ist die Auflage isoliert anfechtbar.
c) Zwischenergebnis
Vorliegend ist eine Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft.
2. Verpflichtungsklage
Hilfsweise kommt nach dem klägerischen Begehren eine Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Korrespondierend mit der oben erläuterten prozessualen Konstellation und der Diskussion um die materielle Trennbarkeit ist sinnvollerweise hilfsweise eine Verpflichtungsklage zu erheben.24
Eine hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung über den Antrag auf Erlaubnis zur Durchführung des Glücksspiels in Form einer Versagungsgegenklage gem. § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO ist daher statthaft.
chen Recht verletzt ist.
Für die Klagebefugnis im Hinblick auf eine belastende Nebenbestimmung als Teil eines Verwaltungsakts reicht es aus, wenn die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung unter Berufung auf die Stellung als Adressat*in der hoheitlichen Maßnahme geltend gemacht wird. Die Klagebefugnis wäre in diesem Fall nur zu verneinen, wenn eine klägerische Rechtsverletzung von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. Hinsichtlich der Anfechtung der belastenden Nebenbestimmungen, die der S eine bestimmte Art und Weise der Werbung für das von ihr durchgeführte Glücksspiel verbieten, ist sie als Adressatin des Verbots klagebefugt (sog. Adressat*innentheorie). Bezogen auf die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage ist die S klagebefugt, wenn sie geltend machen kann, durch den Nichterlass der beantragten Erlaubnis ohne die belastenden Nebenbestimmungen in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Auch dies scheint vorliegend nicht von vornherein ausgeschlossen.
IV. Vorverfahren
Die S müsste vor Erhebung der Anfechtungsklage Widerspruch eingelegt haben, um die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachprüfen zu lassen, § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Widerspruch kann auf einen Teil des Verwaltungsakts beschränkt werden, wenn dieser inhaltlich teilbar ist. Die Grundsätze zur isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen vor Gericht gelten entsprechend.25 Die S hat form- und fristgerecht Widerspruch eingelegt, dem die Behörde nicht abgeholfen hat. Das Vorverfahren für die Anfechtungsklage wurde ordnungsgemäß durchgeführt.
Mit Blick auf die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage, für die nach § 68 Abs. 2 VwGO die Vorschriften über das Vorverfahren entsprechend Anwendung finden, ergibt sich keine abweichende Bewertung.
V. Frist
Die Klage müsste fristgerecht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids eingelegt worden sein, § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Berechnung der Klagefrist erfolgt gem. § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Die Zustellung des Widerspruchsbescheids erfolgte am 26.8.2023. Die Frist läuft gem. § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 26.9.2023 ab. Die S legte am 26.9.2023 und damit fristgerecht Klage ein.
Auch die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage wurde fristgerecht erhoben, § 74 Abs. 2 VwGO.
VI. Sachliche und örtliche Zuständigkeit
Das Verwaltungsgericht ist sachlich nach § 45 VwGO zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Hamburg ergibt sich aus § 52 Nr. 3 S. 1 VwGO.26
VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
Die Beteiligtenfähigkeit ergibt sich für die S aus § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Ihre Prozessfähigkeit ergibt sich aus § 62 Abs. 3 VwGO. Sie wird durch ihre Vorständin vertreten, der nach § 84 Abs. 2 Hs. 2 BGB die Stellung einer gesetzlichen Vertreterin zukommt. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist eine Gebietskörperschaft und damit als juristische Person gem. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig. Im Prozess muss sie sich gem. § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 6 Abs. 1 HmbVerwBehG durch die Leitung der Behörde für Inneres und Sport als dem*der gesetzlichen Vertreter*in der Behörde, in deren Geschäftsbereich die Glücksspielaufsicht fällt, vertreten lassen.
VIII. Rechtsschutzbedürfnis
Da kein schnellerer, effektiverer und kostengünstigerer Weg für die S ersichtlich ist, um ihr Rechtsschutzziel zu erreichen, besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis.
IX. Zwischenergebnis
Die Klage ist zulässig.
B. Objektive Klagehäufung
Vorliegend kommt eine objektive Klagehäufung in Betracht, § 44 VwGO. Voraussetzungen hierfür sind, dass sich die verschiedenen Klagebegehren gegen dieselbe*denselben Beklagte*n richten, ein Zusammenhang zwischen den Klagebegehren besteht und dasselbe Gericht sachlich und örtlich zuständig ist. Es reicht aus, dass die Klagebegehren rein tatsächlich dem gleichen Lebenssachverhalt zuzuordnen sind. Nicht erforderlich ist, dass es sich um gleichartige Klagebegehren handelt. Zulässig ist darüber hinaus nur eine eventuale objektive Klagehäufung, bei der zwar der Hauptantrag unbedingt, der Hilfsantrag aber bedingt gestellt ist.27
Beide Klagebegehren richten sich gegen dieselbe Beklagte. Zudem betreffen sie beide den Sachverhalt der Werbung für das beantragte Glücksspiel. Für beide Klagen ist dasselbe Gericht zuständig. Die Verpflichtungsklage wird für den Fall erhoben, dass die Anfechtungsklage unbegründet und die Nebenbestimmung nicht materiell trennbar vom Haupt-Verwaltungsakt ist. Damit handelt es sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung. Eine objektive Klagehäufung liegt vor.
C. Begründetheit
Die Anfechtungsklage ist gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, soweit die angefochtene Nebenbestimmung rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. Außerdem müsste die Auflage von der Erlaubniserteilung als Grundverwaltungsakt materiell trennbar sein.
I. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen
Die Nebenbestimmungen müssten auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage basieren und darüber hinaus formell sowie materiell rechtmäßig sein.
1. Taugliche Ermächtigungsgrundlage
Die Ermächtigungsgrundlage liegt hier in § 5 Abs. 1 S. 3 GlüStV als spezielle Ermächtigung, Nebenbestimmungen bezüglich der Ausgestaltung von Werbung für das in der Erlaubnis zugelassene Glückspiel zu erlassen. Auf die Frage der Einordnung in die Systematik des § 36 VwVfG, also ob die Erlaubniserteilung gem. § 4 Abs. 1, 2 GlüStV eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensentscheidung ist,28 kommt es daher nicht an. Die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des GlüStV ist zu unterstellen.
b) Ermessensausübung
§ 5 Abs. 1 S. 3 GlüStV räumt zwar kein Entschließungsermessen, aber ein Auswahlermessen hinsichtlich der Bestimmungen darüber ein, wie die Werbung gestaltet werden darf („sind […] festzulegen“).29 Dieses dürfte gem. § 40 LVwVfG nicht ermessensfehlerhaft ausgeübt worden sein. Ein Ermessensfehler kann in einem Ermessensnichtgebrauch, einem Fehlgebrauch oder einer Ermessensüberschreitung liegen.
Die Behörde hat sich für das Verbot des Influencer*innenmarketings entschieden, um auf eine Einhaltung der Vorgaben des § 5 Abs. 2 GlüStV hinzuwirken und Überlegungen darüber angestellt, ob das Verbot ein angemessenes Mittel ist, um diesem Zweck zu dienen. Es liegen also weder ein Ermessensausfall noch ein Ermessensfehlgebrauch vor. Es könnte aber eine Ermessensüberschreitung vorliegen, wenn die Nebenbestimmung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder das Bestimmtheitsgebot gem. § 37 Abs. 1 LVwVfG30 verstößt.
aa) Bestimmtheitsgrundsatz
Die Nebenbestimmung in lit. a wäre mit dem Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, wenn sie Tatbestand und Rechtsfolge nicht klar erkennen ließe.31 Ebenfalls könnte sich eine Unbestimmtheit daraus ergeben, dass nicht klargestellt wird, ob es sich bei der Regelung um eine Inhalts- oder Nebenbestimmung handelt.32 Die Anforderungen an die Bestimmtheit sind jedoch erfüllt, sofern die Bestimmungen durch Auslegung bestimmbar sind.
Im Bescheid wird nicht klargestellt, ob es sich bei der Bestimmung lit. a um eine Neben- oder Inhaltsbestimmung handelt. Dies lässt sich mittels Auslegung aber eindeutig klären (siehe oben). In dieser Hinsicht liegt also eine hinreichende Bestimmtheit vor.33
Fraglich ist aber, ob der Begriff des „Influencer*innen-Marketings“ hinreichend bestimmt ist. Dafür müsste es möglich sein, Influencer*innen-Marketing von klassischen Werbemaßnahmen klar abzugrenzen. Influencer*innen bezeichnen typischerweise Werbende, die in sozialen Medien Produktempfehlungen aussprechen. Allein aus der Formulierung der Bestimmung lit. a ist nicht klar, ob es hier um den Ausschluss von Werbung durch bestimmte Personen geht, die in sozialen Medien auch durch Produktwerbung eine Bekanntheit haben, oder ob es um das Format der Werbung in sozialen Medien durch content creators geht. Die Begründung des Bescheids macht allerdings deutlich, dass das Ziel der Regelung ist, eigenständige Werbung durch content creators in sozialen Medien zu vermeiden, nicht hingegen, über soziale Medien bekannte Personen als Werbende auszuschließen. Die Bestimmung lit. a ist damit durch Auslegung bestimmbar. Die Grenze des § 37 Abs. 1 LVwVfG ist gewahrt.
Es wird nicht erwartet, dass als Problem im Rahmen der Bestimmtheit thematisiert wird, ob erkennbar eine Inhalts- oder Nebenbestimmung vorliegt.
sein müsste, kommt es insofern nicht an. Ein abstraktes Verbot von Influencer*innenwerbung ist daher auch erforderlich.
(4) Angemessenheit
Das Verbot von Influencer*innenwerbung müsste schließlich auch angemessen sein. Der verfolgte Zweck, die Einhaltung der Grenzen des § 5 Abs. 2 GlüStV zu fördern, dürfte also nicht außer Verhältnis zu den Belastungen stehen, die sich aus dem Verbot des Influencer*innen-Marketings ergeben. § 5 Abs. 2 GlüStV soll verhindern, dass Werbung den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Zu diesen gehören insbesondere, dass die Entstehung von Spiel- und Wettsüchten verhindert werden sollen, außerdem der Jugendschutz. Letzterer wird durch § 5 Abs. 2 S. 4 und S. 5 GlüStV noch besonders hervorgehoben. Der Schutz der Gesundheit ist außerdem gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein Verfassungsauftrag, der durch die werbungsbegrenzenden Regelungen gesetzlich umgesetzt und ausgestaltet wird. Influencer*innenwerbung findet in sozialen Medien statt und ist insbesondere deshalb wirkungsvoll, weil Produktempfehlungen dort weniger den Charakter einer klassischen Werbung und mehr den einer persönlichen Empfehlung haben. Eine wirkungsvollere Werbung, die es Konsument*innen schwer macht, Werbung von sonstigen Inhalten zu treffen, kann die Entstehung von Spiel- und Wettsüchten mehr als andere Werbung befördern. Außerdem ist es auf sozialen Medien schwierig, Minderjährige als Empfänger*innen auszuschließen, was der gesetzgeberischen Wertung gem. § 5 Abs. 2 S. 3 GlüStV widerspricht. All dies spricht dafür, dass die Nebenbestimmung lit. a einen gewichtigen Zweck verfolgt. Demgegenüber hat das an S adressierte Verbot, Influencer*innen mit Werbung zu beauftragen, neben den bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten der Aufsichtsbehörden, sowohl gegenüber S als auch gegenüber Influencer*innen selbst einzuschreiten, wenn die Grenzen des § 5 Abs. 2 GlüStV überschritten werden, wenig zusätzlichen Effekt.
Die S verliert durch das Verbot den Zugang zu einer modernen und effektiven Werbemaßnahme. Anders als im Glücksspielstaatsvertrag von 2012 wertet der Gesetzgeber im neuen Staatsvertrag von 2021 Werbung für Glücksspiel als grundsätzlich zulässig. Gleichzeitig zielt die gesetzgeberische Erlaubnis von Glücksspielwerbung aber nur darauf ab, Spieler*innen zu legalen Angeboten zu ziehen. Werbung soll keine neuen Spieler*innen generieren.37 Leichter regulierbare Werbung, die diese Zwecksetzung besser erfüllt, steht S weiter offen. Vor diesem Hintergrund ist die Belastung für die S durch das pauschale Verbot von leichter bis mittlerer Intensität. Weil die Nebenbestimmung zwar keinen starken zusätzlich schützenden Effekt hat, aber einem hochrangigen Schutzgut dient, stellt sich die Nebenbestimmung als verhältnismäßig dar.
(5) Zwischenergebnis
Die Nebenbestimmung ist verhältnismäßig.
cc) Zwischenergebnis
Es liegt keine Ermessensüberschreitung vor.
c) Zwischenergebnis
Die Nebenbestimmung ist materiell rechtmäßig.
4. Zwischenergebnis
Damit ist die Nebenbestimmung auch insgesamt rechtmäßig.
II. Hilfsgutachten: Materielle Trennbarkeit
Damit die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung möglich ist, müssen Grundverwaltungsakt und Nebenbestimmung trennbar sein. Das bedeutet, dass nach Maßgabe des materiellen Rechts der Grundverwaltungsakt auch ohne Nebenbestimmung rechtmäßig und sinnvoll bestehen bleiben können muss.38 Der Grundverwaltungsakt kann bei Auflagen grundsätzlich sinnvoll bestehen bleiben, denn Auflagen verlangen von den Adressat*innen ein vom Grundverwaltungsakt losgelöstes Tun, Dulden oder Unterlassen. Diese Verpflichtung kann entfallen, ohne dass die Wirksamkeit des Grundverwaltungsakts berührt ist.
Die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts, soweit diese unabhängig von der Nebenbestimmung betrachtet werden kann, ist zu unterstellen.
III. Zwischenergebnis
Die Klage ist unbegründet.
D. Ergebnis
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet und hat daher keinen Erfolg.
Zur Vertiefung
Lemken/Paskowski, ZJS 2024, S. 1867.