Examensübungsklausur: Spiel-Verderberin

# Lösungsvorschlag

I. Anspruch der V gegen die U-GmbH auf Rückzahlung des Entgelts für das Spiel und

cc) Kein Produktmangel wegen zulässiger Änderung gem. § 327r Abs. 1 BGB ....76

aa) Ausschluss der Nacherfüllung gem. §§ 327m Abs. 1 Nr. 1, 327l Abs. 2

bb) Nacherfüllung nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt, §§ 327m Abs. 1

4. Recht zur Vertragsbeendigung wegen Änderung des digitalen Produkts, § 327r

7. Fälligkeit und Durchführung der Erstattungspflicht, §§ 327o Abs. 4, 327n Abs. 4

III. Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Grafikkarte gem. §§ 346 Abs. 1 Fall 1, 327m Abs. 4 bzw. 5 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung sowie

b) Analoge Anwendung von § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB auf Fälle von § 327r

d) Weitere Voraussetzungen nach §§ 327c Abs. 6 S. 1, 327m Abs. 4

Anspruch der V gegen die U-GmbH auf Rückzahlung des Entgelts für das Spiel und die Grafikkarte, §§ 355 Abs. 3 S. 1, 312g Abs. 1 Fall 2 BGB

1. Rechtsfähigkeit der U-GmbH

Die U-GmbH ist gem. § 13 Abs. 1 GmbHG rechtsfähig.

2. Wirksamer Vertrag, § 355 Abs. 1 S. 1 BGB

Nach der Formulierung von § 355 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht zwingend ein wirksamer Vertrag notwendig. Diese Voraussetzung könnte sich jedoch daraus ergeben, dass im Falle eines nicht wirksamen Vertrages nichts vorhanden ist, was widerrufen werden kann. Dieser Aspekt kann jedoch dahinstehen, wenn ein wirksamer Vertrag vorliegt. Dieser setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus (§§ 145 ff. BGB). Dabei könnte die öffentlich zugängliche Webseite der U-GmbH mit dem Hinweis auf das Spiele-Abonnement (und das Kombi-Angebot mit der Grafikkarte) bereits ein Angebot darstellen. Wäre dies so, dann würde die U-GmbH aber Gefahr laufen, sich über ihre Kapazitäten (im Falle des Spiele-Abonnements ihre Serverkapazitäten) hinaus zu binden. Zudem ist wegen der möglichen Verlängerung des Abonnements der U-GmbH auch zuzugestehen, ggf. die Bonität von Personen vor Vertragsschluss zu prüfen, sodass nur eine invitatio ad offerendum vorliegt (§§ 133, 157 BGB). Durch Anklicken der eindeutig beschrifteten Schaltfläche gibt V einen Antrag auf Abschluss des Abonnements und Erwerb einer Grafikkarte ab (§§ 133, 157 BGB).

Diesen Antrag könnte die U-GmbH mit der Bestellbestätigung angenommen haben. Mit Blick auf die Pflicht der U-GmbH gem. § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB (Vertragsschluss über Telemedien mit der U-GmbH als Unternehmerin, § 14 BGB) kann in der Bestellbestätigung im Zweifel keine Willenserklärung, sondern nur eine Information gesehen werden. Hier enthielt die Bestellbestätigung jedoch auch schon eine Zahlungsaufforderung, sodass jedenfalls darin eine Annahme der U-GmbH zu sehen ist (§§ 133, 157 BGB).

Dem Zustandekommen des Vertrages mit V als Verbraucherin (§ 13 BGB) steht schon aufgrund der eindeutig bezeichneten Schaltfläche nicht § 312j Abs. 4, Abs. 3 und 2 BGB entgegen.1 Insgesamt liegt ein wirksamer Vertrag vor, womit auch die Frage offenbleiben kann, ob dies Voraussetzung für einen Widerruf ist.2

3. Widerrufserklärung, § 355 Abs. 1 S. 3 und 4 BGB

Bereits die erste Erklärung am 6.6.2023 sowie die zweite Erklärung am 12.9.2023 könnte eine Widerrufserklärung sein. V selbst hat das zugrunde liegende Gestaltungsrecht nicht konkret benannt, schon deshalb muss ermittelt werden (§§ 133, 157 BGB), ob sie als rechtliche Laiin damit tatsächlich das Recht aus § 355 BGB meinte. Im Zweifel ist anzunehmen, dass V unter mehreren in Frage kommenden Rechten dasjenige erklärt, das für sie am günstigsten ist.3 All dies kann aber dahinstehen, wenn ein Widerruf bei beiden Erklärungen ohnehin ausgeschlossen war.

4. Bestehen des ausübbaren Widerrufsrechts, § 355 Abs. 1 S. 1, 5, Abs. 2 BGB

a) Widerrufsrecht, § 312g Abs. 1 Fall 2 BGB

aa) Anwendungsbereich, § 312 BGB

Bei dem Vertrag handelt es sich um einen Vertrag zwischen V als Verbraucherin (§ 13 BGB) und der U-GmbH als Unternehmerin (§ 14 BGB). Somit liegt ein Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) vor, bei dem sich V zur Zahlung eines Preises verpflichtet, sodass der Anwendungsbereich nach § 312 Abs. 1 BGB eröffnet ist.

bb) Fernabsatzvertrag, § 312c BGB

Der Vertragsschluss (Vertragsverhandlungen fanden nicht statt) zwischen der U-GmbH und V fand ausschließlich über die Webseite der U-GmbH als Telemedium (§ 312c Abs. 2 BGB a.E.) statt. Zudem sind die Website und das Geschäftsmodell gerade auf Vertragsabschlüsse ausgerichtet, sodass die Vermutung eines für den Fernabsatz organisierten Dienstleistungssystems (§ 312c Abs. 1 BGB a.E.) nicht widerlegt ist.

cc) Keine Ausnahme nach § 312g Abs. 2, Abs. 3 BGB

Die Ausnahme nach § 312g Abs. 2 Nr. 6 BGB scheitert bereits daran, dass die digital übermittelte Computersoftware nicht versiegelt war.

dd) Zwischenergebnis

Somit bestand ursprünglich ein Widerrufsrecht.

b) Kein Fristablauf, § 355 Abs. 2 BGB

Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage und beginnt grundsätzlich mit Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 BGB). V möchte sich hinsichtlich beider Teile des einheitlichen Vertrags lösen, sodass sich für jeden Vertragsteil unterschiedliche Zeitpunkte für den Fristbeginn ergeben könnten; eine einheitliche Frist nach § 356 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BGB scheitert an der fehlenden Wareneigenschaft des Spiele-Abonnements. Betrachtet man die Grafikkarte isoliert, kommt § 356 Abs. 2 Nr. 1 lit. a BGB in Frage. Bei der isolierten Betrachtung des Spiele-Abonnements kommt dagegen § 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Betracht, jedenfalls wenn man von einem digitalen Inhalt ausgeht.6

Eine solche isolierte Betrachtung scheidet aus, wenn es sich nach dem Gesetz bei den beiden Vertragsteilen um einen einheitlichen Vertragsgegenstand handelt. Ein solcher Fall findet sich in §§ 475b f. BGB bzw. § 327a Abs. 3 BGB.7 Jedenfalls gewährleistet das Spiel nicht die Funktionen der Grafikkarte; wenn überhaupt dient die Grafikkarte umgekehrt der (grafischen) Nutzung des digitalen Produkts, weshalb ein Fall von § 327a Abs. 3 BGB eindeutig ausscheidet.

Ob ein einheitlicher Vertragsgegenstand vorliegt, muss jedoch nicht entschieden werden, wenn die Frist in jedem Fall bereits abgelaufen ist.8

Alle Informationspflichten wurden erfüllt, sodass ein späterer Fristbeginn nach § 356 Abs. 3 S. 1 BGB nicht gegeben ist. Damit war die Frist bereits am 6.6.2023 als erster möglicher Termin für die Widerrufserklärung eindeutig abgelaufen.

Somit kann hier ebenfalls dahinstehen, ob das Spiel tatsächlich ein digitaler Inhalt i.S.d. § 327 Abs. 2 S. 1 BGB und deshalb das Widerrufsrecht ggf. bereits vor Fristablauf gem. § 356 Abs. 5 Nr. 2 BGB mit Herunterladen/Nutzung des Spiels erloschen ist, oder ob es sich um eine digitale Dienstleistung i.S.d. § 327 Abs. 2 S. 2 BGB handelt, wofür § 356 Abs. 4 Nr. 2 BGB nur eine Ausnahme enthält, wenn die Frist länger läuft als der Zeitraum bis zur vollständigen Erbringung der Dienstleistung.9 Anmerkung: Während der Gesetzgeber bei der Umsetzung der WKRL und DIRL wohl noch selbst davon ausging, dass die teils sehr schwierige Unterscheidung zwischen digitalem Inhalt und digitaler Dienstleistung für die Rechtsanwendung weitgehend keinen Unterschied machen wird,10 ist diese Aussage jedenfalls für § 356 Abs. 4 und 5 BGB nicht mehr zutreffend. Im Sinne der möglichst weitreichenden Verwirklichung der Verbraucherschutzrechte wäre im Zweifel – weil längerer Erhalt des Widerrufsrechts – eine (digitale) Dienstleistung anzunehmen. Diesen Gedanken bestätigt jedenfalls im Ergebnis ErwG 30 RL (EU) 2019/2161 a.E.

(siehe auch § 327 Abs. 3 S. 1 BGB), sodass ein Eingehen auf das Vorliegen eines Kaufvertrags im vorgenannten Sinne für das Gutachten ohnehin relevant ist.14

Berücksichtigt man, dass der Gesetzgeber die Vorschriften §§ 327 ff. BGB unabhängig vom jeweiligen Vertragstyp ausgestaltet,15 aber zusätzlich dennoch Verweisungsvorschriften geschaffen hat, erscheint es wohl am konsequentesten, stets – soweit vorhanden – beide Vorschriften zu zitieren.17 Dann könnte man zwar noch immer erwägen, die Verweisungsnorm neben §§ 327 ff. BGB zu zitieren und schlicht feststellen, dass die Frage, ob es sich um den Vertragstyp der jeweiligen Verweisungsnorm handelt, wegen § 327 Abs. 1 BGB (ggf. i.V.m. § 327a Abs. 1 oder Abs. 2 BGB) offenbleiben kann. Dem muss man jedoch entgegnen, dass – jedenfalls wenn der Bearbeitungsvermerk dies fordert – im Gutachten auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen ist und die Art des Vertragstyps – gerade wenn es eine (wenn auch im Ergebnis irrelevante) Verweisungsnorm gibt – eine solche aufgeworfene Rechtsfrage ist. Anstatt diese Frage dann isoliert als „Hilfsgutachten“ zu prüfen, kann dies auch an einer inhaltlich passenden Stelle wie hier in die Prüfung integriert werden – ggf. mit dem Hinweis, dass die Feststellung streng genommen für die (weitere) Prüfung irrelevant ist (siehe II. 1. d) a.E.). gegenstand somit auf digitale Produkte bezieht (§ 327 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB), steht der Annahme eines Mietvertrags nicht entgegen (§ 548a BGB21; zudem § 578b BGB).

c) Pflichten eines Mietvertrags, § 535 BGB

Ob ein Mietvertrag (über digitale Produkte) vorliegt, bestimmt sich danach, ob dem Gläubiger der „Gebrauch der Mietsache“ (hier digitale Produkte, § 548a BGB) auf Zeit („während der Mietzeit“), § 535 Abs. 1 S. 1 BGB, gegen ein Entgelt, § 535 Abs. 2 BGB, gewährt wird.

Im Vordergrund steht die Interaktion mit den Servern der U-GmbH, die das Online-Spiele-Erlebnis überhaupt erst ermöglichen. Dabei ist nach Inhalt des Vertrags nicht entscheidend, dass V über die Server einmalig Daten zur Verfügung gestellt werden, die sie bei sich abspeichern kann, sondern dass sie sich über die Zeit des Vertrages mit den Servern verbinden kann und diese Daten verarbeiten bzw. ihr (neue) Daten zur Verfügung stellen. Bei dieser Bereitstellung über die Vertragslaufzeit handelt es sich um einen Gebrauch auf Zeit i.S.d. § 535 BGB.

d) Zwischenergebnis

Somit liegt ein Mietvertrag i.S.d. § 578b Abs. 1 S. 1 BGB vor, was für § 327 Abs. 1 BGB aber letztlich unerheblich ist. Dass daneben hinsichtlich der Grafikkarte auch ein Kaufvertrag und damit ein typengemischter Vertrag vorliegt, ist für die Einordnung als Mietvertrag unerheblich, da jeder Vertragsteil des einheitlichen Vertrages nach seinem Vertragsgegenstand zu behandeln ist (vgl. § 327a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BGB).26

2. Anwendungsbereich der §§ 327 ff. BGB

Es handelt sich um einen Verbrauchervertrag (§§ 327 Abs. 1 S. 1, 310 Abs. 3 BGB; siehe oben I. 4. a) aa)) über digitale Produkte gegen Zahlung eines Preises (§ 327 Abs. 2 S. 1 BGB; siehe oben unter 1. c) und I. 4 a) aa)).

3. Recht zur Vertragsbeendigung wegen Produktmangels, §§ 327i Nr. 2, 327e, 327m Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BGB

a) Produktmangel, § 327e BGB

aa) Abweichung von den Anforderungen nach § 327e Abs. 1 S. 1 BGB

Indem V vor dem Download des Spiels aus der Auflistung der geeigneten Betriebssysteme das Betriebssystem ihres Computers auswählte, könnte die Möglichkeit der Nutzung des Spiels mit eben diesem Betriebssystem eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nach § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a BGB darstellen.

Hiervon erfasst sind auch Anforderungen an die Kompatibilität und die Interoperabilität. Nach der gesetzlichen Definition (§ 327e Abs. 2 S. 3 und 4 BGB) unterscheiden sich diese danach, ob das digitale Produkt mit der üblichen oder anderen Soft- und Hardware funktioniert. Für die subjektiven Anforderungen muss es maßgeblich auf die Vereinbarung ankommen und nur nachrangig auf das, was üblicherweise zu erwarten ist.27

Die Funktionsfähigkeit mit dem Betriebssystem der V wurde durch die Auflistung und die anschließende Auswahl ihres Betriebssystems wohl konkludent vereinbart (§§ 133, 157 BGB). Sieht man dies anders, so wurde hierdurch jedenfalls die Verwendung mit dem Betriebssystem der V vertraglich vorausgesetzt, sodass eine Abweichung i.S.v. § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b BGB vorliegt.

Daher ist eine Abweichung von den subjektiven Anforderungen gegeben.

Daneben ist eine Abweichung von § 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB möglich. Selbst wenn man eine Abweichung von § 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a BGB mangels Vereinbarung verneint, so kann – auch schon wegen der Angaben durch die U-GmbH auf der Website, siehe dazu auch § 327e Abs. 3 S. 2 BGB – ein Verbraucher jedenfalls die Kompatibilität mit dem von V genutzten Betriebssystem erwarten. Somit ergibt sich auch hieraus ein Produktmangel.28

Zudem könnte das Online-Spiel den Anforderungen nach §§ 327e Abs. 3 S. 1 Nr. 5, 327f BGB nicht entsprechen. Aufgrund der dauerhaften Bereitstellung (§ 327e Abs. 1 S. 3 BGB) hat die U-GmbH über die gesamte Dauer des Abonnements (§ 327f Abs. 1 S. 1, S. 3 Nr. 1 BGB) Aktualisierungen zum Erhalt der Vertragsmäßigkeit des Spiels bereitzustellen.29 Die durch die Änderung ausgelöste Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand kann durch eine Aktualisierung wiederhergestellt werden; diese würde mithin dem Erhalt der Vertragsmäßigkeit (§§ 327d, 327e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB) dienen. Dass V hier ggf. selbst die Installation der neuen Version durchgeführt und dadurch die vertragswidrige Änderung selbst herbeigeführt hat, ändert daran schon wegen der sie treffenden Obliegenheit nach § 327f Abs. 2 BGB nichts;30 siehe zudem den Rechtsgedanken aus § 327e Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BGB. Bisher hat die U-GmbH keine Aktualisierung bereitgestellt, sodass dies ebenfalls einen Produktmangel begründet.

bb) Zur maßgeblichen Zeit, § 327e Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB

Die Abweichungen lagen zwar noch nicht im Zeitpunkt der Bereitstellung vor. Aufgrund der dauerhaften Bereitstellung (siehe oben 3. a) aa)) des Spiele-Abonnements ist gem. § 327e Abs. 1 S. 3 BGB jedoch der gesamte Bereitstellungszeitraum maßgeblich.

cc) Kein Produktmangel wegen zulässiger Änderung gem. § 327r Abs. 1 BGB

§ 327r Abs. 1 BGB erlaubt dem Unternehmer unter weiteren Voraussetzungen Änderungen des digitalen Produkts („darf […] nur vornehmen, wenn“). Schon dieser Wortlaut deutet darauf hin, dass aus der Befugnis zur Änderung folgt, dass eine solche zulässige Änderung keinen Produktmangel begründen kann. Diese Rechtsfolge ergibt sich spätestens daraus, dass ein Produktmangel grundsätzlich die Pflicht zur Nacherfüllung auslöst (§§ 327i Nr. 1, 327l Abs. 1 BGB), was in aller Regel auf Beseitigung der Änderung hinaus- und damit dem Sinn einer Änderungsbefugnis nach § 327r BGB zuwiderlaufen würde.32 Zudem führt eine vertraglich eingeräumte Änderungsmöglichkeit (siehe § 327r Abs. 1 Nr. 1 BGB) dazu, dass der Unternehmer mit einer (zulässigen) Änderung den Inhalt des Vertrags ändert, der gerade Maßstab für die Bestimmung des Produktmangels nach § 327e BGB ist.34

Allerdings scheitert die Berechtigung zur Änderung bereits am Fehlen eines Änderungsvorbehalts im Vertrag (§ 327r Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BGB),40 sodass sich bezüglich der festgestellten Mangelhaftigkeit auch nach § 327r BGB nichts anderes ergibt.

dd) Zwischenergebnis

Ein Produktmangel liegt damit vor und V stehen die Rechte aus § 327i BGB offen.

b) Grund zur Vertragsbeendigung, § 327m BGB

aa) Ausschluss der Nacherfüllung gem. §§ 327m Abs. 1 Nr. 1, 327l Abs. 2 Fall 2 BGB

Gem. § 327l Abs. 2 Fall 2 BGB ist die Nacherfüllung im Falle von unverhältnismäßigen Kosten ausgeschlossen. Die U-GmbH hätte ihre Serverkapazitäten umfangreich aufstocken müssen, was aber nur einer sehr geringen Zahl von Spielern zugutekommen würde, sodass sich daraus durchaus eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten ergibt.41

Für den Ausschluss der Nacherfüllung gem. § 327l Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB genügt dem Wortlaut nach bereits das Vorliegen der Unverhältnismäßigkeit. § 327l Abs. 2 S. 1 BGB stimmt weitgehend mit dem zugrundeliegenden Art. 14 Abs. 2 DIRL überein; auch dieser verlangt seinem Wortlaut nach nur das Vorliegen unverhältnismäßiger Kosten für den Ausschluss der Nacherfüllung. Demgegenüber fordert ErwG 65 S. 1 DIRL, der Art. 14 Abs. 2 DIRL näher erläutern soll, dass der Unternehmer sich im Falle von unverhältnismäßigen Kosten „weigert“, nachzuerfüllen.

Durch die Ausgestaltung als Einwendung wird dem Unternehmer das Recht zur zweiten Andienung genommen.42 Anders als etwa in § 439 Abs. 4 S. 1 BGB43, wo der deutsche Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit offenlassen wollte, sein Recht zur zweiten Andienung dennoch wahrzunehmen, läge es damit in der Hand des Verbrauchers, ob dieser sofort seine Sekundärrechte geltend macht. Vor dem Hintergrund, dass der Unternehmer die Kosten der Nacherfüllung zu tragen hat (siehe § 327l Abs. 1 S. 1 BGB a.E.45) macht eine Einschränkung bei Unverhältnismäßigkeit für Unternehmer durchaus Sinn. Dabei muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Ausschluss des Rechts zur zweiten Andienung durch Art. 14 Abs. 2 Hs. 2 DIRL klar als Ausnahme geregelt ist („es sei denn“); denn es stellt für den Unternehmer die einzige Möglichkeit dar, die Geltendmachung von Sekundärrechten abwenden zu können. In der Konsequenz sollte er entscheiden können, ob er trotz unverhältnismäßig hoher Kosten die Nacherfüllung (überobligatorisch) dennoch vornimmt.

Dementsprechend wurde Art. 14 Abs. 2 Fall 2 DIRL als Einrede und nicht als Einwendung ausgestaltet.46 Dies ist im Wege der teleologischen Reduktion richtlinienkonform auf § 327l Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB zu übertragen.

Vorliegend hat sich die U-GmbH nicht auf die Einrede nach § 327l Abs. 2 S. 2 Fall 2 BGB berufen, sodass kein Fall von § 327m Abs. 1 Nr. 1 BGB gegeben ist. Dieses Recht zur Vertragsbeendigung scheidet folglich aus.

bb) Nacherfüllung nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt, §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB Seit der Information durch V gegenüber der U-GmbH am 6.6.2023 über den Mangel (siehe zur Relevanz dieses Zeitpunkts § 327l Abs. 1 S. 2 BGB) sind circa drei Monate vergangen, ohne dass die U-GmbH nacherfüllt hat. Dies entspricht mehr als 10 % der Vertragslaufzeit des Abonnements. Auch wenn die nötige Erweiterung der Serverkapazität möglicherweise eine längere Zeit beansprucht, sind – auch angesichts der Äußerung gegenüber V, sie müsse sich nur kurz gedulden – circa drei Monate als angemessen i.S.v. § 327l Abs. 1 S. 2 BGB anzusehen.48 Der Nacherfüllungsanspruch wurde nicht erfüllt, sodass der Vertragsbeendigungsgrund nach § 327m Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben ist.

c) Kein Ausschluss gem. § 327m Abs. 2 S. 1 BGB

Durch den Produktmangel wird der Zugriff der V auf das Spiel mit ihrem aktuellen System komplett aufgehoben. Bereits dies spricht gegen einen nur unerheblichen Mangel. Zudem bildet das Betriebssystem die Grundlage des Systems der V, sodass ein Update auf ein aktuelleres Betriebssystem nicht nur Zeit und – soweit kostenpflichtig – Geld beanspruchen würde, sondern auch Kompatibilitätsund Integrationsschwierigkeiten mit sich bringen kann.49 Daher liegt kein Ausschluss nach § 327m Abs. 2 S. 1 BGB für das bejahte Recht aus § 327m Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.

d) Zwischenergebnis

V hat gem. §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB ein Recht zur Vertragsbeendigung.

4. Recht zur Vertragsbeendigung wegen Änderung des digitalen Produkts, § 327r Abs. 3 S. 1 BGB a)

Voraussetzungen nach § 327r Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB

Eine Änderung i.S.d. § 327r Abs. 1 BGB liegt vor (siehe oben 3. a) cc)). Durch die Änderung der U-GmbH kann V mit ihrem Betriebssystem nicht mehr auf das Spiel zugreifen, sodass eine Einschränkung der Zugriffsmöglichkeit des digitalen Produkts i.S.d. § 327r Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt.50 Indem der Wortlaut nur die tatsächliche Vornahme der Änderung voraussetzt, zeigt sich, dass Abs. 3 trotz seiner systematischen Stellung nicht nur für Änderungen gilt, die nach Abs. 1 zulässig sind.51 Jedenfalls erscheint es, wenn Abs. 3 für die genannten Einschränkungen bei einer zulässigen Änderung nach Abs. 1 dem Verbraucher ein besonderes Recht zur Vertragsbeendigung gewährt, zudem erst recht gefertigt, dem Verbraucher dieses Recht zu gewähren, wenn er noch zusätzlich dadurch beeinträchtigt ist, dass die Änderung nicht gem. Abs. 1 zulässig war.52 Zwar hat dies zur Folge, dass dem Unternehmer anders als bei einem Recht zur Vertragsbeendigung nach § 327m Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 BGB die Möglichkeit zur Nacherfüllung genommen wird, da diese bei § 327r Abs. 3 BGB schlicht nicht vorgesehen ist. Allerdings erfolgt die Änderung aktiv durch den Unternehmer, sodass es durchaus gerechtfertigt erscheint, ihm dann – stützt man die Vertragsbeendigung auf § 327r Abs. 3 S. 1 BGB – kein Recht zur Nacherfüllung zugestehen; dies gerade auch dann, wenn die Änderung zusätzlich einen Produktmangel begründet, der gem. §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB grundsätzlich erst nach Fristablauf zu einem Recht auf Vertragsbeendigung führt.53

Die Information ist allein für die Frist der Vertragsbeendigung und nicht für das Recht zu dieser erheblich (§ 327r Abs. 3 S. 2 BGB). Mangels Information, die den Anforderungen nach Abs. 2 genügt, hat die Frist noch nicht einmal begonnen. Damit ergibt sich grundsätzlich ein Recht zur Vertragsbeendigung nach § 327r Abs. 3 S. 1 BGB.

b) Kein Ausschluss nach § 327r Abs. 4 BGB

Aus den unter 3. c) genannten Gründen ist auch ein Ausschluss nach § 327r Abs. 4 Nr. 1 BGB für § 327r Abs. 3 S. 1 BGB zu verneinen. Eine Nutzungsmöglichkeit des unveränderten Produkts nach § 327r Abs. 4 Nr. 2 BGB besteht ebenfalls nicht.

c) Zwischenergebnis

Somit ergibt sich für V auch aus § 327r Abs. 3 S. 1 BGB ein Recht zur Vertragsbeendigung.

5. Erklärung der Vertragsbeendigung, § 327o Abs. 1 S. 1 BGB

Eine mögliche Vertragsbeendigung könnte bereits am 6.6.2023 erklärt worden sein. Indem V die Rückzahlung des Entgelts verlangt, bringt sie ausreichend zum Ausdruck, dass der Vertrag nicht weiter durchgeführt und stattdessen rückabgewickelt werden soll (§§ 133, 157 BGB). Allerdings kann V sich am 6.6.2023 mangels Fristablaufs noch nicht auf das Recht zur Vertragsbeendigung nach §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB stützen (siehe oben II. 4. a)). Jedoch besteht das Recht zur Vertragsbeendigung gem. § 327r Abs. 3 S. 1 BGB ab der Änderung und damit bereits am 6.6.2023 (siehe oben II. 4. c)); § 327o Abs. 1 S. 1 BGB gilt gem. § 327r Abs. 5 BGB für dieses Recht entsprechend. Somit kommt es nicht mehr darauf an, dass am 12.9.2023 theoretisch eine Vertragsbeendigung auf §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB hätte gestützt werden können. Da die Rechtsfolgen sich jeweils aus §§ 327o f. BGB ergeben (im Falle von § 327r Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 327r Abs. 5 BGB) und damit keine Unterschiede für V bestehen, muss auch nicht geklärt werden, ob V mit ihrer Erklärung sich alleine auf ein Recht aus den §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB stützen wollte, sondern es ist davon auszugehen, dass sie den Vertrag zum frühestmöglichen Zeitpunkt beenden wollte (§§ 133, 157 BGB).

Umfang der Rückzahlung nach Vertragsbeendigung, § 327o Abs. 2–4 BGB i.V.m. § 327r Abs. 5 6.

BGB

Gem. §§ 327r Abs. 5, 327o Abs. 2 S. 1 BGB hat der Unternehmer grundsätzlich das gesamte bereits geleistete Entgelt zu erstatten. Dies erfasst, wie § 327o Abs. 2 S. 2 BGB klarstellt, auch den im Voraus entrichteten Teil des Entgelts für die verbleibende Zeit des Abonnements.

Nach Abs. 3 S. 1 entfällt bei einer dauerhaften Bereitstellung (zum Vorliegen dieser siehe 3. a) aa)) nicht nur der Anspruch auf das im Voraus erbrachte Entgelt, sondern auch der Teil des Entgelts für bereits erbrachte Leistungen – aber nur, soweit das digitale Produkt mangelhaft war. Insoweit ist Abs. 3 S. 1 auch eine Einschränkung der umfassenden Erstattungspflicht nach Abs. 2 S. 1.54 Zu erstatten ist für bereits erbrachte Leistungen dann nur dieser Teil (Abs. 3 S. 2).55 Das Spiel hat von 24 Monaten nur einen Monat lang funktioniert, daher ergibt sich für die bereits für 24 Monate gezahlten 120 € ein Erstattungsbetrag von 120 € ÷ 24 × 23 = 115 €.

Fälligkeit und Durchführung der Erstattungspflicht, §§ 327o Abs. 4, 327n Abs. 4 S. 2–5 BGB 7.

Dieser Betrag ist jedenfalls innerhalb von 14 Tagen nach der erfolgten Erklärung zur Vertragsbeendigung (§ 327n Abs. 4 S. 2 und 3 BGB) in Form des ursprünglich verwendeten Zahlungsmittels zu erstatten (§ 327n Abs. 4 S. 4 Hs. 1 BGB).

8. Ergebnis

V hat gegen die U-GmbH einen Anspruch auf Rückzahlung von 115 € seit spätestens dem 20.6.2023 gem. (§§ 535, 578b Abs. 2 S. 1, S. 2 BGB,56) §§ 327o Abs. 2 und 3 i.V.m. § 327r Abs. 3 S. 1, Abs. 4 BGB.

III. Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Grafikkarte gem. §§ 346 Abs. 1 Fall 1, 327m Abs. 4 bzw. 5 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung sowie Nutzungsersatz gem. §§ 348, 320, 322 BGB

1. Vertragsschluss hinsichtlich Grafikkarte

V und die U-GmbH haben hinsichtlich der Grafikkarte ebenfalls einen Vertrag geschlossen. Für das Zustandekommen des Vertrags wird auf die Ausführungen unter I. 1. entsprechend verwiesen.

2. Gesetzliches Rücktrittsrecht, §§ 327i Nr. 2, 327m Abs. 4 S. 1 bzw. Abs. 5 BGB

a) Recht zur Vertragsbeendigung wegen Produktmangels, §§ 327i Nr. 2, 327m Abs. 1 BGB

Ein Recht zur Vertragsbeendigung wegen Produktmangels ergibt sich hier nach §§ 327m Abs. 1 Nr. 2, 327l Abs. 1 BGB (siehe oben II. 4. a)).58 Dieses Recht besteht allerdings erst ab Ablauf der angemessenen Frist und hätte daher erst eine Vertragsbeendigung jedenfalls zum 12.9.2023 erlaubt (siehe oben II. 3. b). aa)).

Wie oben festgestellt, besteht auch ein Recht zur Vertragsbeendigung nach § 327r Abs. 3 S. 1 BGB. Dieses müsste aber auch zur Beendigung hinsichtlich des Vertrags über die Grafikkarte nach § 327m Abs. 4 S. 1 bzw. Abs. 5 BGB berechtigen. § 327i BGB, der in seiner Nr. 2 auch auf Abs. 4 und 5 von § 327m BGB verweist, verlangt, genauso wie § 327m Abs. 1 BGB, auf den die Abs. 4 und 5 von § 327m BGB verweisen, dass das digitale Produkt mangelhaft ist. Wie gezeigt (siehe oben unter II. 3. a)), kann sich aus einer unzulässigen Änderung ein Mangel ergeben. Das Recht aus § 327r Abs. 3 S. 1 BGB knüpft aber gerade nicht an den Umstand an, dass ein Mangel besteht, sondern allein daran, ob eine Änderung i.S.d. § 327r Abs. 1 BGB vorliegt. Es besteht gerade sogar im Falle einer zulässigen Änderung nach § 327r Abs. 1 BGB. Zudem ist das Recht gerade nicht in § 327m Abs. 1 BGB genannt, worauf aber § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB verweisen.59

b) Analoge Anwendung von § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB auf Fälle von § 327r Abs. 3 S. 1 BGB

In Betracht kommt allerdings eine analoge Anwendung von § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB auf Fälle von § 327r Abs. 3 S. 1 BGB. § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB formulieren die Rechtsfolge mit „vom Vertrag lösen“ ohne Bezug zu spezifischen Rechten zur Lösung vom Vertrag (z.B. Rücktritt, Kündigung, etc.), sodass hieraus bereits geschlussfolgert werden kann, dass der Gesetzgeber Normen schaffen wollte, die möglichst alle Vertragskonstellationen erfasst.60 Dass die in § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB genannten Rechte nicht spezifisch mit einem Mangel des digitalen Produkts einhergehen müssen, zeigt der Gesetzgeber, indem er dieselben Rechte im Falle der unterbliebenen Bereitstellung gewährt (§ 327c Abs. 6 S. 1 bzw. Abs. 7 BGB). Den Situationen ist demnach gemein, dass ein leistungsbezogener Umstand, der ein Recht zur Vertragsbeendigung gewährt, auch zur Beendigung des anderen Vertragsteils berechtigen soll. Im Falle von §§ 327c und 327m BGB ist der Umstand eine Pflichtverletzung durch den Unternehmer. Jedenfalls im Falle der Vertragsbeendigung nach § 327r Abs. 3 S. 1 BGB wegen einer unzulässigen Änderung würde es sich genauso um eine Pflichtverletzung handeln.

Hinzu kommt, dass die Rechte in § 327m Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 BGB bzw. § 327c Abs. 6 S. 1 und Abs. 7 BGB darauf abstellen, ob der andere Teil des Vertrags für den Verbraucher auch ohne den digitalen Teil in irgendeiner Form Sinn ergibt und nicht völlig sinnlos ist (siehe „ohne das [...] Produkt kein Interesse hat“ bzw. „sich die Sache nicht zur gewöhnlichen Verwendung eignet“). Die Sinnlosigkeit des anderen Vertragsteils bei einer Verbindung beider Vertragsteile (sei es durch die Zusammenfassung in einem Vertrag oder durch eine innere Verbindung von digitalem Produkt und anderem Gegenstand) stellt sich sogar unabhängig vom Umstand, der dem Recht zur Vertragsbeendigung des digitalen Teils zugrunde liegt. Es erscheint daher als durchaus überzeugend, dass der Gesetzgeber schlicht übersehen hat, diese Erweiterung auch beim Recht nach § 327r Abs. 3 S. 1 BGB vorzusehen. Daher sind die §§ 327c Abs. 6 S. 1, Abs. 7, 327m Abs. 4 S. 1, Abs. 5 BGB analog auf eine Vertragsbeendigung nach § 327r Abs. 3 S. 1 BGB – jedenfalls bei einer unzulässigen Änderung durch den Unternehmer – anzuwenden.62

c) Vertragstyp nach § 327a Abs. 2 oder 3 BGB

Aus § 327a BGB ergibt sich nicht eindeutig, wie sich Abs. 1 und 2 zueinander verhalten; klar ist nur, dass jedenfalls kein Fall von Abs. 3 vorliegen darf. Diese Frage kann allerdings offenbleiben, wenn nur einer der Absätze erfüllt ist.

schon rechtlich ohne Weiteres eine andere Person sich zur Erfüllung hinsichtlich des digitalen Teils verpflichten, auch wenn nachher dieselbe Person die fremde (§ 267 Abs. 1 BGB) und ihre eigene Pflicht erbringt. Aber auch rein tatsächlich ist es ohne Weiteres denkbar, dass eine Person den digitalen Teil und eine andere Person den nicht digitalen Teil erbringt und so beide die vertraglich aufgeteilten Pflichten selbst erfüllen. Gerade für digitale Dienstleistungen, die meist von „außen“ mit dem nicht digitalen Vertragsteil interagieren, ist dies möglich, aber auch für digitale Daten, zumal nach der Richtlinie eine beabsichtigte Verbindung ja auch gerade nachträglich erfolgen kann.64 All dies wird jedoch übersehen, wenn Abs. 2 allein als Unterfall von Abs. 1 angesehen wird.65 Auch Abs. 3 hilft bei der Bestimmung des Verhältnisses der Absätze zueinander nicht weiter. Klar ist: Abs. 3 geht jedenfalls Abs. 1 und 2 zwingend vor; Kaufverträge über Waren mit digitalen Elementen sind durch die WKRL geregelt. Darüber hinaus lässt sich nur wenig aus Abs. 3 ableiten. Dieser nimmt zwar in seinem Wortlaut Bezug auf Abs. 2 und könnte daher als dessen Spezialfall angesehen werden, dies würde jedoch unberücksichtigt lassen, dass Abs. 3 auch einen inhaltlichen Bezug zu Abs. 1 hat. So ist, wie sich aus Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 475b Abs. 1 BGB ergibt, erforderlich, dass der Unternehmer sich neben der Lieferung der Ware auch zur Bereitstellung des digitalen Elements verpflichtet.66 Damit hat Abs. 3 mit Abs. 1 gemein, dass jedenfalls dieselben Personen Vertragspartner sein müssen und diese Verpflichtung auch Teil desselben Vertrags sein muss.67

Abgesehen von der durch § 327a Abs. 1 und 2 BGB beabsichtigten Klarstellung, dass die umfassende Geltung der §§ 327 ff. BGB für digitale Produkte eines Vertrags nicht durch Kombinationsverträge mit nicht digitalen Gegenständen umgangen werden können, enthalten § 327a Abs. 1 und 2 BGB keine weitergehende Regelung, sodass es für ihr Verhältnis untereinander durchaus sinnvoll ist, auf die Konsequenzen zu schauen, die der Gesetzgeber an die verschiedenen Konstellationen nach Abs. 1 und 2 knüpft.

§§ 327c Abs. 6 S. 1, Abs. 7, 327m Abs. 4 S. 1, Abs. 5 BGB sehen als autonom-nationale Bestimmungen ein Recht zur Lösung vom Vertrag für den nicht digitalen Teil vor und sind damit eine Entscheidung gegen das Interesse des Unternehmers an der Erfüllung des Vertrags – jedenfalls hinsichtlich des nicht beeinträchtigten Vertragsteils. Dabei unterscheiden sich die Voraussetzungen, die für eine Vertragsbeendigung für den gesamten Kombinationsvertrag gefordert werden. Auch dieser Umstand spricht stark dafür, dass § 327a Abs. 2 BGB nicht in Abs. 1 vollständig aufgehen soll, der deutsche Gesetzgeber also eine bewusste Unterscheidung treffen wollte.70

Bei einem Vertrag nach § 327a Abs. 2 BGB liegt eine tatsächliche Verbindung in Form des Enthalten- /Verbundenseins zwischen dem digitalen und nicht digitalen Leistungsgegenstand des Vertrags vor. Somit hängen die beiden Gegenstände auf tatsächlicher Ebene voneinander ab, sodass es wegen dieser starken Abhängigkeit der Leistungsgegenstände einer gerechten Interessenabwägung entspricht, das Interesse des Unternehmers an der Vertragserfüllung insgesamt einzuschränken, wenn der Verbraucher bereits kein Interesse mehr am nicht-digitalen Vertragsteil hat. Dass damit § 327c Abs. 6 S. 1 BGB bzw. § 327m Abs. 4 S. 1 BGB recht oft erfüllt sein werden, ist – wie gesagt – darin begründet, dass bereits die innere tatsächlichen Verbindung der Vertragsgegenstände sehr stark sein muss und die Parteien sich dadurch auch im Klaren sein müssen – selbst wenn die Parteien für digitalen und nicht digitalen Teil nicht identisch sind, was bei § 327a Abs. 2 BGB denkbar ist –, dass ohne den digitalen Teil der Vertrag hinsichtlich des nicht digitalen Teils wenig Sinn ergibt. Folgerichtig stellt der Gesetzgeber für den Paketvertrag, bei dem allein eine rechtliche Verbindung der Vertragsgegenstände, nämlich durch denselben Vertrag zwischen denselben Parteien, Voraussetzung ist, höhere Anforderungen an die Beendigung des Vertrags insgesamt, indem er beim Paketvertrag verlangt, dass der Verbraucher hinsichtlich des nicht digitalen Teils (gar) kein Interesse mehr hat (§§ 327c Abs. 6 S. 1, 327m Abs. 4 S. 1 BGB).72

Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass Abs. 2 gegenüber Abs. 1 spezieller ist, denn liegt ein Fall vor, der sowohl die Voraussetzungen von Abs. 1 als auch Abs. 2 erfüllt, ist es nicht gerechtfertigt, die an die Situation des Abs. 1 (Paketvertrag) anknüpfenden grundsätzlich höheren Voraussetzungen (kein Interesse) für die Vertragsbeendigung nach §§ 327c Abs. 6 S. 1, 327m Abs. 4 S. 1 BGB zu verlangen, da es eben eine innere tatsächliche Verbindung der Vertragsgegenstände gibt, die eine Beendigung des Vertrags insgesamt bereits ab der Schwelle von § 327c Abs. 7 BGB bzw. § 327m Abs. 5 BGB (fehlende Eignung zur gewöhnlichen Verwendung) rechtfertigt.73 Entsprechend überzeugt auch die Systematik in § 327a BGB grundsätzlich; Abs. 1 ist demnach zwar nicht der Grundfall (da eben auch Fälle von Abs. 2 denkbar sind, die nicht die Voraussetzungen nach Abs. 1 erfüllen; siehe oben), ist aber nachrangig gegenüber Abs. 2 und 3. Abs. 2 geht als speziellere Vorschrift Abs. 1 vor, ist aber – insoweit direkt aus dem Wortlaut ablesbar – selbst nachrangig gegenüber Abs. 3.

Daten des Spiels in ihren Speicher laden wird, erfolgt dies nur temporär und nur in dem Umfang, wie es für die Grafik des Spiels notwendig ist. Daher wird man dies ebenfalls nicht als Enthaltensein ansehen können.75

Der Begriff des Verbundenseins sollte gegenüber dem Merkmal des Enthaltenseins eine eigene Bedeutung haben. Dazu bietet sich an, es im Gegensatz zum Enthaltensein nicht als – jedenfalls metaphorisch – physische Verbindung zu verstehen. Ein Verbundensein setzt dem natürlichen Wortsinn entsprechend voraus, dass Sache und digitales Produkt gegenseitig in Austausch stehen.76 Damit könnte man hier ein Verbundensein schon deshalb ablehnen, da das Spiel zwar Daten für die grafische Verarbeitung an die Grafikkarte meldet, dies allerdings erstens über den Umweg des Computers erfolgt (das Spiel kann nicht allein mit der Grafikkarte als Komponente des Computers kommunizieren) und zweitens die Grafikkarte voraussichtlich nichts an das Spiel, sondern nur an die Anzeigegeräte des Computers etwas zurückmeldet. Ob eine solche einseitige Kommunikation ausreicht, ist nicht ausdrücklich in § 327a Abs. 2 BGB geregelt, allerdings deutet der Wortlaut, der eine Verbindung der Sache mit dem digitalen Produkt verlangt und nicht umgekehrt, darauf hin, dass jedenfalls ein Datenaustausch vom digitalen Produkt an die Sache erfolgen soll.77 Nach all diesen Aspekten liegt kein Fall von § 327a Abs. 2 BGB vor.78

Jedoch ist der Verbrauchervertrag (siehe oben I. 4. a) aa)) hinsichtlich Grafikkarte und Spiele-Abonnement zwischen V und der U-GmbH als Vertragsparteien zustande gekommen und es handelt sich um einen einheitlichen Vertrag, sodass ein Paketvertrag i.S.d. § 327a Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt.

d) Weitere Voraussetzungen nach §§ 327c Abs. 6 S. 1, 327m Abs. 4 S. 1 BGB analog

V ist nur dann auch zum Rücktritt hinsichtlich der Grafikkarte berechtigt, wenn sie an dieser ohne das geänderte digitale Produkt kein Interesse hat.

V hat sich die Grafikkarte nur für das Spiele-Abo angeschafft, da sie auch dieses Spiel mit guter Grafik spielen wollte, aber ihre Hardware dafür nicht ausgereicht hätte. Für ihren sonstigen Gebrauch ist dagegen ihre Grafikkarte völlig ausreichend, sodass sowohl subjektiv als auch objektiv kein Interesse der V an der Grafikkarte besteht und damit offenbleiben kann, wie genau das fehlende Interesse zu bestimmen ist.79

3. Rücktrittserklärung, § 349 BGB

V bringt bereits am 6.6.2023 klar zum Ausdruck, dass sie auch hinsichtlich der Grafikkarte ihr Geld zurück und daher den Vertrag beenden möchte (§§ 133, 157 BGB).

4. Rechtsfolge

Gem. § 346 Abs. 1 BGB hat die U-GmbH daher V das gezahlte Geld (800 €) zurückzugewähren. Allerdings kann die U-GmbH dem gem. §§ 346 Abs. 1, 348, 320 Abs. 1 BGB die Rückgabe und Rückübereignung der Grafikkarte, sowie die gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 1 BGB a.E.) Zug um Zug entgegenhalten – worauf sich die U-GmbH auch berufen hat (§§ 133, 157 BGB). Da die Nutzungen in Form der Gebrauchsvorteile der V nicht herausgegeben werden können, kann die U-GmbH stattdessen Wertersatz (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 BGB) verlangen.

IV. Gesamtergebnis

Der von V geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 920 € besteht nur i.H.v. 915 € abzüglich des Nutzungsersatzes für die Grafikkarte. Hinsichtlich 800 € folgt bereits aus §§ 348, 320 Abs. 1 BGB die Zug-um-Zug-Einrede bezogen auf Rückgabe und Rückübereignung der Grafikkarte. Bezüglich der restlichen 115 € ergibt sich dies aus § 273 Abs. 1 BGB – auch darauf hat sich die U-GmbH berufen (§§ 133, 157 BGB).

Zur Vertiefung

Brüderlin/Mögn/Eder, ZJS 2024, S. 1820.