Punks auf Sylt

# Lösungsvorschlag

aa) Zeltlager als eigenständige Versammlung und infrastrukturelle

Verfassungsbeschwerde des P

Die Verfassungsbeschwerde des P ist begründet, soweit die letztinstanzliche Entscheidung ihn in seinen in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechten verletzt.

verletzt hat.4 Eine Ausnahme besteht allerdings, wenn fachgerichtliche Entscheidungen objektiv nicht mehr nachvollziehbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen.5 In einem solchen Fall verstößt die jeweilige fachgerichtliche Entscheidung nämlich gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Willkürverbot, sodass ausnahmsweise bereits ihre Unvereinbarkeit mit einfachem Recht eine „Verletzung spezifischen Verfassungsrechts“ darstellt.6

II. Verletzung von Art. 8 GG

Die letztinstanzliche Entscheidung könnte P in seiner Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG verletzen.

1. Schutzbereich

Dafür müssten zunächst der persönliche und sachliche Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG eröffnet sein.

a) Persönlicher Schutzbereich

In Hinsicht auf den persönlichen Schutzbereich des Art. 8 GG ist fraglich, ob sich P als italienischer Staatsangehöriger überhaupt auf ein sogenanntes Deutschen-Grundrecht berufen kann. „Deutscher“ im Sinne des Grundgesetzes ist nach Art. 116 Abs. 1 GG grundsätzlich nur, „wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat“. Dies trifft auf P zweifelsohne nicht zu.

Etwas anderes könnte sich vorliegend jedoch daraus ergeben, dass Italien ein Mitgliedstaat der EU und P somit gem. Art. 20 Abs. 1 AEUV Unionsbürger ist. Das in Art. 18 Abs. 1 AEUV verankerte allgemeine unionsrechtliche Diskriminierungsverbot, das aufgrund des im deutschen Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon enthaltenen Rechtsanwendungsbefehls auch innerhalb der deutschen Rechtsordnung gilt, darüber hinaus unmittelbar anwendbar ist und sich aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts auch gegenüber kollidierendem Verfassungsrecht durchsetzt, verbietet nämlich jede Diskriminierung von Unionsbürger*innen aus Gründen der Staatsangehörigkeit.7 Infolgedessen wäre eine grundrechtliche Schlechterstellung von nicht-deutschen Unionsbürger*innen – also auch des P – durch die deutsche Staatsgewalt mit Unionsrecht unvereinbar.

Umstritten ist allerdings, wie die angesichts dessen zwingend erforderliche Gleichstellung nichtdeutscher Unionsbürger*innen im Bereich der Deutschen-Grundrechte rechtsdogmatisch zu bewerkstelligen ist. Teilweise wird vertreten, dass sich Unionsbürger*innen – wie auch sonstige Ausländer*innen – lediglich auf den subsidiären Art. 2 Abs. 1 GG berufen dürften, das höhere Schutzniveau der Deutschen-Grundrechte jedoch in diesen hineinzulesen sei.8 Überzeugender erscheint es angesichts der Fehleranfälligkeit dieses Vorgehens sowie des sich hieraus ergebenden unnötig komplexen Prüfungsaufbaus allerdings, die Deutschen-Grundrechte auf Unionsbürger*innen entsprechend anzuwenden.9 Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Deutschen-Grundrechte dürfte dieses Ergebnis methodisch am überzeugendsten durch eine unionsrechtskonforme Nichtanwendung des Begriffs „Deutsche“ zu erzielen sein.10

Im Ergebnis ist der persönliche Schutzbereich des Art. 8 GG daher auch für P als italienischen Staatsbürger eröffnet.

b) Sachlicher Schutzbereich

Die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs setzt das Vorliegen einer friedlichen und waffenlosen Versammlung voraus.11 Eine Versammlung meint dabei eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zu gemeinschaftlicher Erörterung oder Kundgebung in Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung.12 Bloße Ansammlungen und Versammlungen zu privaten Zwecken fallen aufgrund der konstitutiven Bedeutung der Versammlungsfreiheit für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess hingegen nicht unter den Versammlungsbegriff des Art. 8 GG.13

aa) Zeltlager als eigenständige Versammlung und infrastrukturelle Einrichtung

Denkbar wäre es zunächst, das mit dem Militärhubschrauber überflogene Zeltlager als eigenständige Versammlung zu begreifen. Ausgehend von der engen Verbindung des verfassungsrechtlichen Versammlungsbegriffs mit der kollektiven Meinungskundgabe wäre hierfür jedoch Voraussetzung, dass mit dem Protestcamp ein „versammlungsspezifischer Zweck“ verfolgt wird, also nach objektivem Verständnis ein auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteter kommunikativer Zweck erkennbar ist.14

Vorliegend diente das Zeltlager, in dem P übernachtete, allerdings nicht unmittelbar der kollektiven Meinungskundgabe. Laut Sachverhalt lag der Schwerpunkt des Zeltlagers vielmehr auf der Bereitstellung von Versorgungsinfrastruktur durch Essensausgaben und Sanitäranlagen. Zwar können auch bloße infrastrukturelle Einrichtungen wie Essensausgaben und Sanitäranlagen im Kontext von Protestcamps unter den Versammlungsbegriff des Art. 8 GG fallen.15 Dies setzt aber in konsequenter Fortführung des Öffentlichkeitsbezugs von Versammlungen – neben einer logistischen Erforderlichkeit der infrastrukturellen Einrichtungen – deren funktionale und räumliche Anbindung an ein bestehendes Protestcamp voraus, das seinerseits einen „versammlungsspezifischen Zweck“ verfolgt.16 Ein solches Protestcamp, an welches das überflogene Zeltlager angebunden war, existierte hier jedoch nicht.

Als eigenständige Versammlung in Form eines Protestcamps wie auch als mittelbar geschützte infrastrukturelle Einrichtung scheidet das Zeltlager daher aus.

bb) Vorwirkung des geplanten Protestzugs

Nichtsdestotrotz könnte das Zeltlager aufgrund seines unmittelbaren Zusammenhangs mit dem geplanten Protestzug von Westerland nach Kampen von der Vorwirkung der Versammlungsfreiheit umfasst sein.17 Es entspricht dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 GG sowie dem konzeptionellen Anspruch des Grundgesetzes, einen möglichst umfassenden Grundrechtsschutzes zu gewährleisten, dass sich der Schutz des Art. 8 GG nicht allein auf die Teilnahme an einer bestehenden Versammlung beschränkt, sondern auch den gesamten Vorgang des „Sich-Versammelns“ umschließt.18 Dazu zählt namentlich der Zugang zu einer bevorstehenden oder sich bildenden Versammlung, da die Versammlungsfreiheit andernfalls Gefahr liefe, durch staatliche Maßnahmen im Vorfeld der Grundrechtsausübung ausgehöhlt zu werden.19

Die Übernachtung des P im Zeltlager stand hier in unmittelbar zeitlichem und räumlichem Zusammenhang mit dem geplanten Protestzug. Alternative Unterkunftsmöglichkeiten waren angesichts der absehbar großen Zahl potenzieller Versammlungsteilnehmer*innen sowie der saisonbedingten Überbuchung der Insel Sylt nicht verfügbar. Eine Teilnahme am Protestzug war infolgedessen für die ganz überwiegende Zahl der Teilnahmewilligen letztlich nur durch eine frühzeitige Anreise und ortsnahe Übernachtung möglich.

Unter derartigen Umständen ist auch der Aufenthalt in einem der Unterbringung potenzieller Versammlungsteilnehmer*innen dienenden Zeltlager – vergleichbar der Anreise zu einer bevorstehenden Versammlung – dem durch Art. 8 GG geschützten Vorgang des „Sich-Versammelns“ zuzurechnen.20

cc) Friedlichkeit und Waffenlosigkeit

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist auch von der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit der Versammlung auszugehen. Insbesondere führt die Tatsache, dass einige frühzeitig angereiste Teilnahmewillige Sachbeschädigungen im Rahmen der Hochzeitsfeier des Bundesministers begangen haben, nicht zu einer Unfriedlichkeit des geplanten Protestzugs beziehungsweise des von der Vorwirkung umfassten Zeltlagers. Einerseits fehlt es insofern an einem hinreichend engen inhaltlichen Bezug der Sachbeschädigungen zur Versammlung, andererseits hätten selbst vergleichbare Vorkommnisse im Rahmen der stattfindenden Versammlung lediglich zu einem Ausschluss der jeweiligen Einzelpersonen, nicht hingegen zur Unfriedlichkeit der gesamten Versammlung geführt.21 dd) Zwischenergebnis

Der sachliche Schutzbereich des Art. 8 GG ist folglich bereits für die Übernachtung des P im Zeltlager eröffnet.

2. Eingriff

Weiterhin müsste die letztinstanzliche Entscheidung in die Versammlungsfreiheit des P nach Art. 8 GG eingreifen. Da sich die letztinstanzliche Entscheidung die vorangegangenen behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen in der Sache zu eigen macht, ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn der Überflug des Zeltlagers mithilfe des Militärhubschraubers seinerseits einen Eingriff in Art. 8 GG darstellt.

Nach dem klassischen Eingriffsbegriff ist unter einem Eingriff jedes zwangsweise durchsetzbare, staatliche Ge- oder Verbot zu verstehen, mit dem gezielt ein grundrechtlich geschütztes Verhalten erschwert oder verhindert werden soll.22 Das Vorliegen eines Eingriffs ist demnach von vier kumulativen Voraussetzungen abhängig: Rechtsförmigkeit, Unmittelbarkeit, Finalität und Imperativität.23 Angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem Überflug des Zeltlagers um behördliches Realhandeln handelt, fehlt es hier jedoch bereits an der Rechtsförmigkeit der Maßnahme.24 Die kumulativen Voraussetzungen des klassischen Eingriffsbegriffs liegen folgen nicht vor.

Allerdings könnte der Überflug aufgrund seiner abschreckenden und einschüchternden Wirkung einen (faktischen) Eingriff im modernen Sinne darstellen.25 Grundsätzlich genügt hierfür jede hinreichend intensive, vorhersehbare und dem Staat zurechenbare Verkürzung des Schutzbereichs.26 Fraglich ist vorliegend aber erstens, wie sich die Tatsache auswirkt, dass das Zeltlager lediglich von der Vorwirkung der Versammlungsfreiheit geschützt ist, und zweitens, ob die Abschreckungs- und Einschüchterungswirkung des Überflugs als hinreichend intensiv zu bewerten ist.

a) Faktische Eingriffe im Vorfeld von Versammlungen

Um einer vermeintlichen Überdehnung des Schutzbereichs und einer damit einhergehenden Zurückdrängung polizeilicher Eingriffsbefugnisse vorzubeugen, wird in der Literatur teilweise vertreten, dass im Bereich der Vorwirkung der Versammlungsfreiheit der Eingriffsbegriff von vornherein enger zu führen und faktische Beeinträchtigungen aus dem Eingriffsbegriff auszuklammern seien.27 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass es sich bei dem verfassungsrechtlichen Schutz im Vorfeld von Versammlungen nicht per se um ein Minus zum Schutz der Versammlung als solcher handelt. Zwar verblasst mit zunehmender zeitlicher Entfernung zur Versammlung auch der grundrechtliche Schutz von Vorbereitungshandlungen. Dieser Aspekt darf allerdings erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zum Tragen kommen. Eine pauschale Engführung des Eingriffsbegriffs im Vorfeld von Versammlungen würde den Handlungsspielraum der Polizei entgegen der konstitutiven Bedeutung des Art. 8 GG für die freiheitlich-demokratische Grundordnung unnötig erweitern und so jedenfalls potenziell die effektive Ausübung der Versammlungsfreiheit durch eine vorgelagerte Beschränkung des „Sich-Versammelns“ behindern.28

b) Hinreichend intensive Abschreckungswirkung

Fraglich ist indes, ob der Überflug auch aus der Perspektive eines oder einer objektiven Dritten eine hinreichende Abschreckungs- und Einschüchterungswirkung hatte. Diesbezüglich können zwei Anknüpfungspunkte unterschieden werden: der Tiefflug des Militärhubschraubers sowie das Anfertigen der Übersichtsaufnahmen.

Grundsätzlich lässt eine wahrnehmbare Videobeobachtung durch die Polizei (oder andere Hoheitsträger) aus der Perspektive eines oder einer objektiven Dritten stets befürchten, dass individualisierbare Aufzeichnungen erzeugt werden, die im Nachhinein Rückschlüsse auf die persönliche Teilnahme an einer Versammlung und das dortige Verhalten zulassen.29 Ihnen kommt daher in der Regel – unabhängig von den technischen Spezifika des Einzelfalls – Eingriffsqualität zu.30 Vorliegend ist jedoch unklar, ob die Kameras – auch für einen oder eine objektive Dritte – überhaupt vom Boden aus erkennbar waren. Jedenfalls die Flughöhe von immerhin noch 100 Metern lässt hieran zweifeln. Allerdings darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Übersichtsaufnahmen nicht etwa von dem Dach eines Einsatzfahrzeugs, sondern aus einem Militärhubschrauber angefertigt wurden. Der Tiefflug eines Militärhubschraubers ist mit plötzlich auftretendem Lärm verbunden und für die allermeisten Menschen ein singulärer Anblick, dessen Bedrohlichkeit erhebliche Verunsicherung hervorruft. Jedenfalls in Kombination ist daher von einer hinreichend intensiven Abschreckungsund Einschüchterungswirkung auszugehen, die dazu geeignet ist, die Ausübung der Versammlungsfreiheit zu behindern.

Ein faktischer Eingriff ist folglich gegeben.

3. Rechtfertigung

Der Eingriff könnte jedoch gerechtfertigt sein. Dafür müsste die Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG überhaupt einschränkbar sein, die letztinstanzliche Entscheidung auf einer verfassungsgemäßen Eingriffsgrundlage beruhen und diese im Einzelfall auch verfassungsgemäß durch das Gericht angewandt worden sein.

a) Einschränkbarkeit von Art. 8 GG

Nach Art. 8 Abs. 2 GG unterliegen Versammlungen „unter freiem Himmel“ einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Eine Versammlung „unter freiem Himmel“ setzt dabei nicht etwa eine räumliche Unbegrenztheit nach oben voraus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Öffentlichkeit freien Zugang zur Versammlung hat.31 Hieran bestehen vorliegend keine Zweifel.

b) Verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage

Die letztinstanzliche Entscheidung beruht auf § 16 Abs. 2 VersFG, der laut Sachverhalt verfassungsgemäß ist. Eine verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage liegt mithin vor.

c) Verfassungsgemäße Einzelfallanwendung

Fraglich ist indes, ob der verfassungsgemäße § 16 Abs. 2 VersFG auch im Einzelfall verfassungsgemäß durch das Gericht angewandt worden ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die letztinstanzliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Versammlungsfreiheit des P grundlegend verkennt, insbesondere keinen schonenden Ausgleich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen den widerstreitenden Interessen des P und des Landes Schleswig-Holstein herstellt.

aa) Verhältnismäßigkeit

Dafür müsste der Überflug des Zeltlagers mithilfe des Militärhubschraubers zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen gewesen sein.

Der Einsatz des Militärhubschraubers diente der Erstellung und Verdichtung eines polizeilichen Lagebildes sowie der optimierten Koordination des anlässlich des Protestzuges erwarteten Polizeigroßeinsatzes. Hierin liegt ein legitimer Zweck, der mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG und der staatlichen Schutzplicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG korrespondiert. Die gleichsam mit dem Überflug erfolgende Bildübertragung befähigte die Einsatzleitung unmittelbar zu einer Echtzeit-Lagebewertung. Angesichts dessen begegnen auch der Geeignetheit keine Bedenken.

Problematischer stellt sich indes die Erforderlichkeit des Überfluges dar. Grundsätzlich ist eine Maßnahme nur dann erforderlich, wenn sie das mildeste aller gleich effektiven Mittel darstellt.32 Als mildere Mittel kommen hier jedoch mehrere Maßnahmen in Betracht. Denkbar wäre etwa eine Bestreifung zu Fuß, bei schwer zugänglichem Terrain auch beritten oder unter Zuhilfenahme von Polizeidrohnen gewesen. Hiergegen ließe sich zwar anführen, dass eine solche Bestreifung gegebenenfalls mehr Zeit in Anspruch nähme und mehr Personalkapazitäten erfordere, die ebenfalls bezahlt werden müssten und nicht mehr anderweitig eingesetzt werden könnten. Abgesehen davon, dass auch für Unterstützungsleistungen im Wege der Amtshilfe Kosten anfallen, dürfen verwaltungsinterne Kapazitätsprobleme und Haushaltsüberlegungen jedoch nicht pauschal zu einer Abschwächung des Grundrechtsschutzes in Stellung gebracht werden.33 Der Überflug war folglich nicht erforderlich.34

bb) Zwischenergebnis

Mangels Verhältnismäßigkeit ist § 16 Abs. 2 VersFG nicht verfassungsgemäß zur Anwendung gelangt.

4. Ergebnis

P ist durch die letztinstanzliche Entscheidung in seiner Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG verletzt.

III. Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG

Knüpfen staatliche Maßnahmen – wie im vorliegenden Fall – nicht an die Inhalte geäußerter Meinungen an, sondern sind meinungsneutral, ist die Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG lex specialis zur Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG.35 Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG scheidet daher aus.

IV. Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Die letztinstanzliche Entscheidung könnte P aber in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzen.36

1. Schutzbereich

Dafür müssten der persönliche und sachliche Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eröffnet sein.

a) Persönlicher Schutzbereich

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung als eigenständiges Grundrecht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet.37 Es ist daher – wie auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die diesem zugrundeliegenden Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG – ein sogenanntes Jedermann-Grundrecht, dessen persönlicher Schutzbereich – unabhängig von Art. 18 Abs. 1 AEUV – auch für P als italienischen Staatsangehörigen eröffnet ist.

b) Sachlicher Schutzbereich

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt den Einzelnen vor einer unbefugten Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten.38 Hierzu zählt grundsätzlich auch die staatliche Erstellung und Verbreitung von Bilddateien.39 Auch der sachliche Schutzbereich ist somit eröffnet.40

2. Eingriff

In Bezug auf Übersichtsaufnahmen nach dem Kamera-Monitor-Verfahren, bei denen also keine permanente Speicherung des aufgenommenen Bildmaterials erfolgt, ist die Eingriffsqualität umstritten.41 In der Vergangenheit wurde teilweise vertreten, dass Übersichtsaufnahmen generell keine grundrechtliche Relevanz aufweisen.42 Diese Ansicht ist in Anbetracht des technischen Fortschritts, der heute eine Bearbeitung von Bildmaterial auch im Rahmen der Echtzeitbetrachtung problemlos ermöglicht, jedoch unhaltbar geworden.43 Andere gehen daher davon aus, dass sich unabhängig von der Individualisierbarkeit der abgebildeten Personen bereits aus dem subjektiv wahrgenommenen Überwachungsdruck ein faktischer Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht ergebe.44 Diese Ansicht überspannt hingegen den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, das nicht pauschal vor jeglicher staatlicher Wahrnehmung schützt.45 Solange objektiv sichergestellt ist, dass gewonnene Informationen nicht mit dem Verhalten bestimmter individualisierbarer Personen verknüpft werden können, geht die grundrechtliche Relevanz einer Übersichtsaufnahme nicht über die bloße beobachtende Gegenwart einer Polizeistreife hinaus.46 Die wohl überwiegende und überzeugende Auffassung geht daher davon aus, dass nur bei technischer Individualisierbarkeit ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegeben ist.47

Vorliegend waren laut Sachverhalt auf den Übersichtsaufnahmen einzelne Gesichter nicht zu erkennen und technisch auch nicht erkennbar zu machen, sodass nach hier vertretener Ansicht kein Eingriff in das Grundrecht des P auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG vorliegt.

beschränkt.48 Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG schützt also nur vor solchen staatlichen Beeinträchtigungen, die tatsächlich die natürlich gegebene körperliche Fortbewegungsfähigkeit einschränken und nicht vor jeglicher Form staatlichen Zwangs.49 Insoweit ist vielmehr die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG einschlägig. Im Übrigen ist die Reichweite der körperlichen Bewegungsfreiheit umstritten. Sie wird meist unter Rückgriff auf die von Art. 104 GG erfassten Freiheitseingriffe bestimmt.50 aa) Betreten des Bahnhofs

Ob etwa polizeiliche Betretungsverbote als Freiheitsbeschränkungen i.S.v. Art. 104 Abs. 1 GG zu qualifizieren und somit vom Schutzbereich umfasst sind, hängt davon ab, ob man das Aufsuchen eines bestimmten Ortes als eine von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützte Verhaltensweise bewertet. Weitgehende Einigkeit besteht noch darin, dass Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG keine allgemeine Mobilitätsgarantie im Sinne eines Schutzes jeglicher physischer Ortswechsel vor staatlicher Beeinträchtigung darstellt.51 Abseits dessen lassen sich zwei Hauptansichten ausmachen.

Nach Ansicht des BVerfG und Teilen der Literatur garantiert Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG die Freiheit des Grundrechtsträgers, „einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist“, nicht aber diejenige, „sich unbegrenzt überall aufzuhalten und überall hinbewegen zu dürfen“.52 Mit dieser – im ersten Zugriff etwas verwirrenden – Bestimmung des Schutzbereichs bringt das BVerfG im Ausgang ein enorm weites Verständnis zum Ausdruck, begrenzt dieses jedoch sogleich wieder durch die vage Bedingung der Zugänglichkeit des angestrebten Ortes. Gemeint ist damit die Vereinbarkeit der Fortbewegung mit der geltenden Rechtsordnung.53 Steht eine Fortbewegung zu dieser in Widerspruch, etwa weil sie verkehrsrechtliche Nutzungsverbote, polizeirechtliche Betretungsverbote oder privatrechtliche Ausschließungsrechte missachtet, soll der sachliche Schutzbereich nicht eröffnet sein.54 Dieses Vorgehen ist insoweit problematisch, als die Bestimmung des Schutzbereichs auf diese Weise letztlich dem einfachen Gesetzgeber überlassen wird. Zwar argumentieren Teile der Literatur, dass die hierin liegende Schutzbereichsbegrenzung nur solche Gesetze erfasse, die sich nicht spezifisch gegen die körperliche Bewegungsfreiheit richten.55 Letztlich ist damit jedoch wenig erreicht, da sich die Normprägung des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG schlicht nicht aus dem Wortlaut der Artikel des Grundgesetzes ableiten lässt. Eine vor allem in der Literatur vertretene Ansicht möchte daher von vornherein den Gewährleistungsumfang von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG auf die Freiheit beschränken, sich von einem bestimmten Ort wegzubewegen, mithin nicht in einem bestimmten, räumlich eng umgrenzten Bereich festgehalten zu werden.56 Diese Anschauung verhindert die vom BVerfG vorgenommene Auslagerung der Schutzbereichsbestimmung auf das einfache Recht. Zugleich trägt sie der historischen Entwicklung des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG aus der Habeas-Corpus-Akte Rechnung, die den Bürger*innen Englands Schutz vor willkürlichen Verhaftungen gewähren sollte.57 Zuletzt ermöglicht nur ein enges Schutzbereichsverständnis eine trennscharfe Abgrenzung zur allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Letztlich kann eine Entscheidung dieses Streits vorliegend jedoch dahinstehen. Jedenfalls in Bezug auf das Betreten des Bahnhofs kommen beide Ansichten nämlich zum selben Ergebnis. So würde die erste Ansicht wohl den auf Grundlage des § 163b Abs. 2 StPO abgeriegelten Bahnhof als rechtlich unzugänglichen Ort definieren und somit aus dem Schutzbereich ausklammern, während die zweite Ansicht das Hinbewegen zu einem bestimmten Ort von vornherein nicht in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG einbeziehen würde.

bb) Verlassen der Insel Sylt

Fraglich ist jedoch, ob sich etwas anderes daraus ergibt, dass die Insel Sylt mangels Straßenanbindung ans Festland für den Großteil der Inselbesucher*innen nur mit dem Zug zu erreichen ist und P folglich durch das Abriegeln des Bahnhofs zumindest vorübergehend auch daran gehindert wurde, die Insel von Westerland aus zu verlassen. Diesbezüglich ist zuvorderst zu bedenken, dass P selbst nicht zur Identitätsfeststellung an- oder festgehalten wurde.58 Die auf dem Bahnhofsvorplatz vorgenommenen Identitätsfeststellungen bei Abreisenden führten aufgrund der Schlangenbildung lediglich mittelbar dazu, dass P am Betreten des Bahnhofs gehindert wurde. Zwar können auch mittelbare Beeinträchtigungen Eingriffe in die körperliche Bewegungsfreiheit darstellen, soweit sie dem Staat zurechenbar sind. Dies setzt jedoch eine Vergleichbarkeit in Ausmaß und Intensität voraus. Hier konnte sich P auf der Insel Sylt allerdings weiterhin ungestört fortbewegen, theoretisch sogar von einem anderen Bahnhof oder mit dem Boot oder Flugzeug abreisen. Allein die Tatsache, dass Sylt eine Insel ist, führt daher nicht zu einer abweichenden Beurteilung.59

VI. Verletzung von Art. 11 GG

P könnte jedoch durch die letztinstanzliche Entscheidung in seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 11 GG verletzt sein.

1. Schutzbereich

Dafür müssten der persönliche und sachliche Schutzbereich des Freizügigkeitsrechts nach Art. 11 GG eröffnet sein.

a) Persönlicher Schutzbereich

Das Freizügigkeitsrecht ist ein Deutschen-Grundrecht, auf das sich P als Unionsbürger aufgrund von Art. 18 Abs. 1 AEUV jedoch – jedenfalls nach hier vertretener Ansicht – unmittelbar berufen kann.

b) Sachlicher Schutzbereich

In Abgrenzung zu den Schutzbereichen der Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG sowie Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Art. 11 GG nicht jeden physischen Ortswechsel, sondern nur die Fortbewegung zum Zweck der Aufenthalts- oder Wohnsitznahme im Bundesgebiet.60 Freizügigkeit i.S.v. Art. 11 GG setzt also einerseits einen Ortswechsel von gewisser Dauer und Bedeutung voraus, andererseits ein Verbleiben im Bundesgebiet. Diesem Umstand entspricht es, dass das BVerfG die Ausreisefreiheit aus dem Schutzbereich des Art. 11 GG ausklammert.61 P wollte vorliegend den direkten Heimweg nach Italien antreten, plante also keinen Aufenthalt von gewisser Dauer und Bedeutung im Bundesgebiet. Damit dürfte der Schutzbereich von Art. 11 GG grundsätzlich nicht eröffnet sein.

Etwas anderes könnte sich hier indes daraus ergeben, dass P Unionsbürger ist und der unmittelbar anwendbare Art. 21 Abs. 1 AEUV allen Unionsbürger*innen Freizügigkeit in einem weiteren Sinne garantiert. Angesichts dessen ließe sich vertreten, dass jedenfalls die Ausreise in einen Mitgliedstaat der EU in den Schutzbereich von Art. 11 GG fallen müsse.62 Hiergegen spricht jedoch, dass die Freizügigkeitsbegriffe von Grundgesetz und AEUV gerade nicht deckungsgleich sind. Es besteht folglich auch keinerlei Notwendigkeit, ausgerechnet Art. 11 GG i.S.v. Art. 21 Abs. 1 AEUV europarechtskonform auszulegen. Überzeugender erscheint es in Anbetracht des durchaus spezifischen Schrankenvorbehalts des Art. 11 Abs. 2 GG vielmehr, Art. 21 Abs. 1 AEUV im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Art. 2 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.63

Im Ergebnis ist der Schutzbereich von Art. 11 GG folglich nicht eröffnet.

2. Ergebnis

Die letztinstanzliche Entscheidung verletzt P nicht in seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 11 GG.

VII. Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG

Möglicherweise bedeutet die letztinstanzliche Entscheidung jedoch eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit des P nach Art. 2 Abs. 1 GG.

1. Schutzbereich

Art. 2 Abs. 1 GG fungiert als Auffanggrundrecht. Ortswechsel, die weder unter Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG noch unter Art. 11 GG fallen, sind daher nicht etwa gänzlich schutzlos gestellt, sondern von Art. 2 Abs. 1 GG umfasst. Hierzu zählt nach hier vertretener Ansicht auch die Ausreise aus dem Bundesgebiet.64

2. Eingriff

Das – durch die letztinstanzliche Entscheidung perpetuierte – Abriegeln des Bahnhofs erfolgte zur Durchführung von Identitätsfeststellungen und war folglich nicht final darauf gerichtet, P am Verlassen der Insel Sylt und damit auch am Verlassen des Staatsgebiets der Bundesrepublik Deutschland zu hindern. Es stellt folglich keinen Eingriff im klassischen Sinne dar. Allerdings stellt die Schlangenbildung auf dem Bahnhofsvorplatz eine vorhersehbare, dem Staat zurechenbare und hinreichend intensive faktische Beeinträchtigung der Ausreisefreiheit und damit der allgemeinen Handlungsfreiheit des P dar, sodass jedenfalls ein Eingriff im modernen Sinne vorliegt.

3. Rechtfertigung

Dieser Eingriff könnte jedoch gerechtfertigt gewesen sein. Dafür müsste die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG überhaupt einschränkbar sein, die letztinstanzliche Entscheidung auf einer verfassungsgemäßen Eingriffsgrundlage beruhen und diese im Einzelfall auch durch das Gericht verfassungsgemäß angewandt worden sein.

a) Einschränkbarkeit von Art. 2 Abs. 1 GG

Die allgemeine Handlungsfreiheit steht unter dem Vorbehalt der sogenannten Schrankentrias. Da die „verfassungsmäßige Ordnung“ heute jedoch in positivierter Form sowohl die „Rechte Dritter“ als auch das „Sittengesetz“ mit umfasst, läuft die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG letztlich auf einen einfachen Gesetzesvorbehalt hinaus.65

b) Verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage

Die letztinstanzliche Entscheidung beruht auf § 163b Abs. 2 StPO, der laut Sachverhalt verfassungsgemäß ist. Eine verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage liegt mithin vor.

c) Verfassungsgemäße Einzelfallanwendung

Fraglich ist indes, ob der verfassungsgemäße § 163b Abs. 2 StPO auch im Einzelfall durch das Gericht verfassungsgemäß angewandt worden ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die letztinstanzliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der allgemeinen Handlungsfreiheit des P grundlegend verkennt, insbesondere keinen schonenden Ausgleich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen den widerstreitenden Interessen des P und des Landes Schleswig-Holstein herstellt. aa) Verhältnismäßigkeit

Zweck der Durchführung der Identitätsfeststellungen war das Betreiben der Strafverfolgung, die elementarer Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG ist.

Die Durchführung der Identitätsfeststellungen machte das Auffinden der Täter*innen der Sachbeschädigungen zumindest wahrscheinlicher, diente also dem legitimen Zweck der Strafverfolgung. Allerdings müssten die Identitätsfeststellungen vor dem abgeriegelten Bahnhof auch das relativ mildeste Mittel darstellen. Vorliegend hätte alternativ die Möglichkeit bedacht werden können, die Identitätsfeststellungen in den fahrenden Zügen vorzunehmen. Eine solche Verlagerung der Identitätsfeststellungen in die Züge hätte das Abriegeln des Bahnhofs entbehrlich gemacht, sodass es sich jedenfalls um ein deutlich milderes Mittel handelt. Da in einem fahrenden Zug aber die Gefahr einer unbeobachteten Mitfahrt besteht und die Fahrtzeit von Westerland auf das Festland zudem nur knapp 40 Minuten beträgt, fehlt es jedoch an einer vergleichbaren Effektivität. In Ermangelung milderer, aber gleich effektiver Mittel ist die Erforderlichkeit daher zu bejahen.

Problematisch ist hingegen die Angemessenheit der Identitätsfeststellungen. Dass die Strafverfolgung in einem Rechtsstaat ein hohes Gut darstellt, steht außer Zweifel. Sie darf jedoch keineswegs um jeden Preis erfolgen. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei einfachen Sachbeschädigungen lediglich um Vergehen handelt. Ausgehend von der Sachverhaltsdarstellung bestand zudem eine gewisse zeitliche Distanz zwischen der Begehung der Straftaten und der Durchführung der Identitätsfeststellungen. Die Erfolgsaussichten der weitgehend randomisierten Identitätsfeststellungen waren daher als gering zu bewerten. Nichtdestotrotz betrafen sie jedenfalls mittelbar eine große Anzahl an Grundrechtsträger*innen und hinderten diese zumindest vorübergehend am Verlassen der Insel. Jedenfalls für betroffene nicht-deutsche Unionsbürger*innen wie P ist zudem zu berücksichtigen, dass Art. 21 Abs. 1 AEUV Freizügigkeit in einem umfassenden Sinne garantiert, der sowohl die Mobilität innerhalb eines fremden Mitgliedstaats als auch das Verlassen eines fremden Mitgliedstaats einschließt.66

In der Gesamtschau stellt sich das vorübergehende Abriegeln des Bahnhofs zur Durchführung von Identitätskontrollen daher als unangemessen dar.

bb) Zwischenergebnis

Mangels Verhältnismäßigkeit ist § 163b Abs. 2 StPO nicht verfassungsgemäß zur Anwendung gelangt.

4. Ergebnis

Die letztinstanzliche Entscheidung verletzt P auch in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG.

VIII. Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG

Die letztinstanzliche Entscheidung könnte P weiterhin in Art. 3 Abs. 1 GG in seiner speziellen Ausprägung als allgemeines Willkürverbot verletzen.

1. Herleitung des allgemeinen Willkürverbots

Grundsätzlich hat der auf die „Verletzung spezifischen Verfassungsrechts“ begrenzte Prüfungsmaßstab des BVerfG bei Urteilsverfassungsbeschwerden zur Folge, dass sich allein aus der Unvereinbarkeit einer fachgerichtlichen Entscheidung mit einfachem Recht noch keine Begründetheit der Verfassungsbeschwerde ergibt. Ausnahmsweise ist eine Verfassungsbeschwerde jedoch bereits aufgrund einer fachgerichtlichen Verletzung einfachen Rechts begründet, wenn das Gericht objektiv unhaltbar und deshalb willkürlich entschieden hat. In einem solchen Fall wird nämlich gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Willkürverbot verstoßen, dessen Zweck es ist, als „äußerste Notwehrlinie des Rechtsstaates gegenüber der staatlichen Gewalt“67 evidente Rechtsbrüche zu verhindern.

2. Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot

Nach ständiger Rechtsprechung des BverfG ist ein Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot jedoch nur anzunehmen, wenn „Rechtsanwendung oder Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht“.68 Hier kann zwar durchaus bezweifelt werden, ob das polizeiliche Handeln in Form des Überflugs und der massenhaften Identitätsfeststellungen noch von den Ermächtigungsgrundlagen – namentlich § 16 Abs. 2 VersFG und § 163b Abs. 2 StPO – gedeckt war, die tatbestandlich eine prognostizierte erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit beziehungsweise eine Gebotenheit zur Aufklärung einer Straftat voraussetzen. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Rechtsanwendung überschritte indes noch nicht notwendigerweise die Grenze des allgemeinen Willkürverbots.69 Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, dass die polizeiliche Bewertung der Rechts- und Sachlage aufgrund der Unübersichtlichkeit der Gesamtsituation nicht von vornherein als absolut unvertretbar erscheint. Insofern ist insbesondere zu berücksichtigen ist, dass § 16 Abs. 2 VersFG bereits eine Gefahrenprognose genügen lässt und auch § 163b Abs. 2 StPO einen Spielraum betreffend die Ermittlungseignung einräumt. Im Ergebnis liegt daher kein Verstoß gegen das allgemeine Willkürverbot vor.

IX. Gesamtergebnis

Die letztinstanzliche Entscheidung verletzt P in seiner Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG sowie in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Die Verfassungsbeschwerde ist daher begründet.

B. Verfassungsbeschwerde der F

Die Verfassungsbeschwerde der F ist begründet, soweit die letztinstanzliche Entscheidung F in ihren in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechten verletzt.

I. Prüfungsmaßstab des BVerfG bei Urteilsverfassungsbeschwerden

Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs des BVerfG im Rahmen von Urteilverfassungsbeschwerden wird auf obige Ausführungen verwiesen.70

II. Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG

In Betracht kommt zunächst eine Verletzung der Berufsfreiheit der F aus Art. 12 Abs. 1 GG.

1. Schutzbereich

Dafür müssten der persönliche und sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet sein.

a) Persönlicher Schutzbereich

Die Berufsfreiheit ist ein sogenanntes Deutschen-Grundrecht, auf das sich F als deutsche Staatsangehörige uneingeschränkt berufen kann.

b) Sachlicher Schutzbereich

Der einheitliche Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet die Freiheit der Berufswahl und -ausübung.71 Ein Beruf meint dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage dient und jedenfalls nicht sozialschädlich ist.72 Mangels entgegenstehender Angaben ist davon auszugehen, dass F sich durch den Betrieb des Fischbrötchenimbisses ihre Lebensgrundlage finanziert. Auch der Dauerhaftigkeit und Sozialverträglichkeit der Tätigkeit begegnen keine Bedenken. Folglich ist der sachliche Schutzbereich eröffnet.

2. Eingriff

Fraglich ist, ob die – durch die letztinstanzliche Entscheidung perpetuierte – Veröffentlichung der Warnung auf Twitter durch die Innenministerin auch einen Eingriff darstellt. Mangels Rechtsförmigkeit, Finalität und Imperativität handelt es sich jedenfalls nicht um einen Eingriff im klassischen Sinne. Jedoch ist anerkannt, dass auch bloßes staatliches Informationshandeln einen (faktischen) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG darstellen kann.73 Voraussetzung dafür ist, dass die staatlichen Informationen – wie sämtliche Maßnahmen ohne unmittelbaren Berufsbezug – im Einzelfall „in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen“.74 So soll verhindert werden, dass auch bloße Nebenfolgen beziehungsweise Reflexe staatlichen Handelns einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG begründen. Zwar lässt sich dem Erfordernis einer „objektiv berufsregelnden Tendenz“ durchaus entgegenhalten, dass der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG keinen Anhaltspunkt für eine grundrechtsspezifische Engführung des Eingriffsbegriffs bietet.75 Zu bedenken ist jedoch zugleich, dass in einer professionalisierten Dienstleistungsgesellschaft nahezu jedes staatliche Handeln Auswirkungen auf die Berufsfreiheit haben kann.76 Angesichts dessen ist die Berufsfreiheit in besonderem Maße auf eine dogmatische Konturierung angewiesen, die gleichsam einen verbleibenden Anwendungsbereich für Art. 2 Abs. 1 GG als subsidiäre Gewährleistung der wirtschaftlichen Betätigung absteckt und so einer Entkleidung der allgemeinen Handlungsfreiheit zuvorkommt.77

Die Warnung der Innenministerin betraf hier keine bestimmten Berufe oder individualisierten Unternehmen, sondern einen Ort. Dass an diesem Ort – wie an nahezu jedem Ort im Bundesgebiet – Berufe ausgeübt und Unternehmen geführt werden, stellt aber keinen hinreichenden Konnex zwischen der ergriffenen Maßnahme und der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit her. Zwar wird durch die Warnung der Innenministerin zweifelsohne das Marktgeschehen verändert, da in ihrer Folge die Kundschaft der F ausbleibt. Dies verleiht der Warnung jedoch noch keinen berufsregelnden Charakter. Konkreter Gegenstand der staatlichen Information war nämlich lediglich eine regionale Reisewarnung. Dass diese zu einem reduzierten Besuchsaufkommen führt, das weniger geschäftlichen Umsatz generiert, stellt lediglich eine mittelbare Folgewirkung dar. Es fehlt daher schon an einer „objektiv berufsregelnden Tendenz“ der Warnung.

Im Ergebnis ist das Vorliegen eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG mithin abzulehnen.

gungen konkret individualisierter Unternehmen zielt, indem sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflusst und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändert.“82 Damit nähert sich das BVerfG auch für den Bereich des staatlichen Informationshandelns an die vor allem im Schrifttum entwickelten Voraussetzungen des modernen Eingriffsbegriffs an.83 Unklar bleibt indes, in welchem Verhältnis das Erfordernis der „funktionalen Eingriffsäquivalenz“ zum grundsätzlich fortbestehenden Erfordernis einer „objektiv berufsregelnden Tendenz“ steht,84 da es beiden letztlich um eine Engführung des Eingriffsbegriffs i.R.v. Art. 12 Abs. 1 GG geht. Unabhängig von diesen dogmatischen Unstimmigkeiten dürfte jedoch im vorliegenden Fall angesichts der Allgemeinheit der von der Innenministerin ausgesprochenen Warnung bereits zweifelhaft sein, ob es sich überhaupt um marktbezogene Informationen handelt, die in ihrer Zielgerichtetheit und Wirkung einem (klassischen) Eingriff gleichkommen.

IV. Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG

Allerdings könnte die letztinstanzliche Entscheidung F in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

1. Schutzbereich

Dies setzt eine Eröffnung des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG voraus.

a) Persönlicher Schutzbereich

Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ist ein Jedermann-Grundrecht, auf das sich F als natürliche Person uneingeschränkt berufen kann.

b) Sachlicher Schutzbereich

Art. 2 Abs. 1 GG schützt als – nicht lediglich auf einen Persönlichkeitskern beschränktes – Auffanggrundrecht die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit auch jenseits der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Zwar verdrängt das Vorliegen eines Eingriffs in den Schutzbereich eines spezielleren Grundrechts (z.B. der Berufsfreiheit) den allgemeineren Art. 2 Abs. 1 GG.88 Da hier mangels einer „objektiv berufsregelnden Tendenz“ jedoch kein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegt, kommt eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG weiterhin in Betracht.89

2. Eingriff

Fraglich ist indes, ob die – durch die letztinstanzliche Entscheidung perpetuierte – Warnung auch einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG darstellt.

Fest steht zunächst, dass die Warnung nicht im klassischen Sinne in die allgemeine Handlungsfreiheit der F eingreift. Ob Art. 2 Abs. 1 GG darüber hinaus auch vor faktischen Eingriffen schützt, ist umstritten. Teilweise wird angesichts des weiten Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 1 GG vertreten, nur klassische Eingriffe zu erfassen.90 Diese Ansicht führt aufgrund der ohnehin bestehenden breiten Rechtfertigungsmöglichkeiten jedoch zu einer unnötigen Verkürzung des Grundrechtsschutzes. Die wohl herrschende Auffassung will daher auch faktische Eingriffe in Art. 2 Abs. 1 GG zulassen, soweit diese hinreichend intensiv sind.91 In diesem Sinne ist wohl auch die Rechtsprechung des BVerfG zur wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit zu verstehen, nach der „die wirtschaftliche Handlungsfreiheit nur durch Maßnahmen betroffen [wird], die auf Beschränkung wirtschaftlicher Entfaltung sowie Gestaltung, Ordnung oder auch Lenkung des Wirtschaftslebens angelegt sind oder sich in diesem Sinne auswirken“.92

Vorliegend kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die Warnung der Innenministerin auf eine „Gestaltung, Ordnung oder auch Lenkung des Wirtschaftslebens angelegt“ war. Angesichts des Ausbleibens der Ferientourist*innen und des daraus resultierenden Umsatzeinbruchs lässt sich jedoch kaum bezweifeln, dass sich die Warnung „in diesem Sinne ausgewirkt“ hat. Bedenkt man, dass die Warnung der F den Weiterbetrieb ihres Unternehmens letztlich sogar finanziell unmöglich machte, so ist auch eine hinreichende Intensität der Lenkungswirkung anzunehmen. Zwar verleiht Art. 2 Abs. 1 GG „keinen Anspruch darauf, für das Ergebnis wirtschaftlicher Betätigung einen Abnehmer zu finden“.93 Hieraus folgt indes nicht, dass der Staat in seinem Handeln die wirtschaftlichen Interessen privater Unternehmer*innen gänzlich ausblenden darf. Insbesondere in Fällen einer eher reflexartigen Betroffenheit der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, in denen mangels „objektiv berufsregelnder Tendenz“ kein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG angenommen werden kann, wird Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht relevant.

Folglich liegt ein Eingriff im modernen Sinne vor.

Angesichts dessen erscheint es zunächst denkbar, auf den – Art. 65 S. 2 GG nahezu vollkommen identischen – Art. 36 Abs. 2 der Verfassung von Schleswig-Holstein (Verf-SH) abzustellen und somit die Argumentationslogik der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auch auf Landesebene fruchtbar zu machen.97 Das durchaus gewichtige Argument, auf diese Weise eine Aufgabenzuweisungsnorm zu einer Ermächtigungsgrundlage umzuinterpretieren, wird hierdurch freilich nicht ausgeräumt.98 Ihm kann jedoch weiterhin das praktische Bedürfnis nach Flexibilität im Bereich des staatlichen Informationshandelns entgegengehalten werden.99 Alternativ könnte die Veröffentlichung der Warnung aber auch als Wahrnehmung polizei- und ordnungsrechtlicher Kompetenzen interpretiert werden. Dann wäre als Rechtsgrundlage die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel der §§ 174, 176 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein (LVwG) heranzuziehen. Nach beiden Ansichten liegt jedenfalls eine taugliche Eingriffsgrundlage vor. Im Übrigen begegnen diesen auch keinerlei Bedenken, sodass eine verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage für die letztinstanzliche Entscheidung besteht.

c) Verfassungsgemäße Einzelfallanwendung

Fraglich ist indes, ob die verfassungsgemäße Eingriffsgrundlage auch im Einzelfall verfassungsgemäß durch das Gericht angewandt worden ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die letztinstanzliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der allgemeinen Handlungsfreiheit der F grundlegend verkennt, insbesondere keinen schonenden Ausgleich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen den widerstreitenden Interessen der F und des Landes Schleswig-Holstein herstellt.

aa) Verhältnismäßigkeit

Die Veröffentlichung der Warnung durch die Innenministerin zielte auf den Schutz der Bürger*innen vor gewaltsamen Übergriffen auf ihre körperliche Unversehrtheit und ihr Eigentum. Sie entsprach damit ihrer staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG.

Zur Förderung dieses legitimen Zwecks kann allerdings nur eine solche Information auch beitragen, die sachlich richtig ist und dem Empfänger oder der Empfängerin daher eine persönliche Risikoeinschätzung ermöglicht. Hier warnte die Innenministerin vor Gefahren, für die kein sachlicher Anknüpfungspunkt bestand. So wurden abgesehen von den Sachbeschädigungen im Rahmen der Hochzeitsfeier des Bundesministers keine Straftaten von den angereisten Punks begangen. Bei Bestehen einer unsicheren Tatsachenlage ist eine Warnung zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Jedenfalls muss aber der Versuch unternommen werden, den Sachverhalt umfassend aufzuklären und die Warnung gegebenenfalls zu korrigieren.100 Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen, sodass die Warnung sich letztlich in einer Stigmatisierung der angereisten Punks erschöpft. Die Warnung der Innenministerin war daher schon nicht geeignet, die Bürger*innen zu schützen.101 bb) Zwischenergebnis

Mangels Verhältnismäßigkeit ist die Eingriffsgrundlage nicht verfassungsgemäß zur Anwendung gelangt.

4. Ergebnis

Die letztinstanzliche Entscheidung verletzt F in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG.

V. Gesamtergebnis

Die letztinstanzliche Entscheidung verletzt F in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Die Verfassungsbeschwerde ist daher begründet.

Zur Vertiefung

Siebrecht, ZJS 2023, S. 1777.