Fortgeschrittenenklausur: Must-Haves – Smartphone und Pfefferspray

# Lösungsvorschlag

1. Tatkomplex: An der Bushaltestelle – bis der Bus

kommt

A. Strafbarkeit der B2

I. Strafbarkeit gem. § 263 Abs. 1 StGB

B könnte sich wegen der wahrheitswidrigen Behauptung, das Telefon nur kurz ausborgen zu wollen, wegen Betrugs gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.

1. Tatbestand

a) Täuschungshandlung

Dazu müsste B den X über Tatsachen getäuscht haben. Eine Täuschung ist eine Einwirkung auf das Vorstellungsbild einer anderen Person, durch die bei ihr eine Fehlvorstellung erzeugt wird. Sie kann durch die Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen, explizit oder schlüssig erfolgen.3 B erklärte dem X wahrheitswidrig, sie wolle sich das Telefon nur kurz ausleihen, obwohl sie es ihm tatsächlich gar nicht zurückgeben wollte. Sie täuschte ihn damit ausdrücklich über ihr geplantes Vorgehen.

b) Irrtum

Durch die Täuschung müsste beim Adressaten ein Irrtum erregt worden sein, d.h. er müsste sich eine unrichtige Vorstellung vom Sachverhalt gemacht haben. Durch die Behauptung der B stellte X sich vor, er würde das Telefon nur kurz – für die Dauer eines dringenden Telefonats – aus der Hand geben. Dies war jedoch eine durch die Täuschung bedingte Fehlvorstellung, er erlag daher einem Irrtum.

c) Vermögensverfügung

Dieser Irrtum müsste den X unmittelbar zu einer Vermögensverfügung veranlasst haben. Eine Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.5 Hier geht es um die Vermögensposition des Gewahrsams am Smartphone des X. Eine Verfügung über diesen Vermögensbestandteil liegt vor, wenn die getäuschte Person auf Grund freier, wenngleich durch Irrtum beeinflusster Entschließung, Gewahrsam übertragen will und überträgt, sich daher wegen des überlegenen Wissens der täuschenden Person selbst schädigt. In solchen Fällen wirkt sich der Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus.6 Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich Gewahrsam übertragen wird und durch die Täuschung nicht nur eine Gewahrsamslockerung bewirkt wird. Ein Gewahrsamswechsel tritt erst dann ein, wenn von einer Person, die in Bezug auf die Sache eine Herrschaftswillen und die entsprechende Zugriffsmöglichkeit hatte, die Sachherrschaft auf eine andere Person so übergegangen ist, dass sie ihr nach sozialer Anschauung zugerechnet wird; z.B. weil die Sache in einen Tabubereich nahe am Körper verbracht wurde.7

In der vorliegenden Fallgestaltung ist daher sorgsam zu prüfen, ob eine Gewahrsamsübertragung stattgefunden hat. Für die Erlangung von Gewahrsam durch B spricht, dass sie das Telefon in die Hand bekommt, was bei einer kleinen Sache grundsätzlich ausreicht.8 Zu bezweifeln ist aber, dass sie alleinigen Gewahrsam erlangen konnte: Hier erfolgte nur eine „kontrollierte“ Weitergabe durch X, der in unmittelbarer Nähe blieb und ersichtlich – wichtig für die soziale Anschauung – keinen Gewahrsam übertragen wollte. Er hatte zunächst auch noch Zugriffsmöglichkeiten auf das Smartphone, das, nachdem X es der C übergeben hatte, beim Telefonieren in der Hand der C, später der B, blieb und damit noch nicht in einem Tabubereich direkt am Körper gelangte. Ein unbefangener Dritter hätte den Gewahrsam in dieser Konstellation daher auch noch dem X zugeordnet. Er blieb daher Mitgewahrsamsinhaber. Im Ergebnis bewirkte die Täuschung daher keine Gewahrsamsübertragung, die als Vermögensverfügung zu werten wäre, sondern nur eine Gewahrsamslockerung; d.h. noch keinen unmittelbaren Vermögensverlust.9

2. Ergebnis

B ist nicht gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar.

II. Strafbarkeit gem. § 242 Abs. 1 StGB

B könnte sich gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem sie das Telefon des X in die Innentasche ihrer Jacke steckte.

1. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Fremde bewegliche Sache

Das Smartphone steht im Eigentum des X und ist damit für B eine fremde bewegliche Sache.

bb) Wegnahme

B müsste das Smartphone weggenommen haben. Wegnahme ist die Aufhebung fremden Gewahrsams und die Begründung neuen Gewahrsams durch Bruch, d.h. gegen oder ohne den Willen des X.10 Wie oben festgestellt, sind Elemente des Gewahrsamsbegriffs die tatsächliche Sachherrschaft, der Wille zur Ausübung dieser Sachherrschaft und ergänzend soziale Anschauungen. Danach bestand zunächst noch Mitgewahrsam des X, der durch die Übergabe an C zum kurzzeitigen Telefonieren mit dem Handy auch noch nicht aufgehoben, sondern nur gelockert war. Mit dem Einstecken des Telefons durch die B in die Innentasche ihrer Jacke (Tabubereich) wurde nun aber neuer Gewahrsam dergestalt begründet, dass der X keine Zugriffsmöglichkeiten mehr hat. Das Telefon ist nun in die Gewahrsamssphäre der B verschoben. Damit war der X nicht einverstanden, so dass hier ein Gewahrsamsübergang gegen seinen Willen, mithin durch Bruch vorliegt.

b) Subjektiver Tatbestand

aa) Vorsatz

B müsste vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner Tatumstände.11 B wusste, was sie tat und wollte dies auch. Mithin handelt sie vorsätzlich.

bb) Zueignungsabsicht

Zudem müsste sie mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Diese Absicht umfasst einmal den mindestens bedingten Vorsatz, den wahren Eigentümer auf Dauer zu enteignen. Hinzu kommen muss die Absicht, sich oder einem Dritten die Sache zumindest vorübergehend anzueignen, d.h. es muss Täter oder Täterin gerade darauf ankommen, sich die Sache in das eigene Vermögen einzuverleiben.12 Das geschieht auch, wenn die Sache wie hier weiterverschenkt werden soll, denn nur wer Eigentum hat, kann schenken. B maßt sich mithin eine eigentümerähnliche Stellung an.

cc) Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung

B wusste, dass sie auf die Sache keinen Anspruch hatte, handelte damit mit der erforderlichen Absicht rechtswidriger Zueignung.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

B ist gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar wegen Diebstahls. III. Strafbarkeit gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB13 B könnte sich außerdem wegen schweren Diebstahls gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB strafbar gemacht haben, indem sie das Handy einsteckte, während sie in ihrer Handtasche ein Pfefferspray mit sich führte.

1. Tatbestand

a) Grundtatbestand

B hat, wie oben geprüft, dem X das Telefon weggenommen.

b) Qualifikation: Tatmittel

aa) Pfefferspray als Waffe

Dazu müsste das Pfefferspray, das B in ihrer Tasche hat, eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug sein.14

Eine Waffe im „technischen“, d.h. im eigentlichen, bestimmungsgemäßen Sinn ist jedes Werkzeug, welches nach der Art seiner Konstruktion oder nach der Verkehrsauffassung allgemein dazu bestimmt und geeignet ist, Menschen durch seine mechanische oder chemische Wirkung körperlich zu verletzen. Für eine solche Klassifikation des Pfeffersprays kann angeführt werden, dass es die Angriffs- und Abwehrfähigkeit von Menschen beseitigen bzw. herabsetzen kann und als Selbstverteidigungswaffe auch gerade soll, dabei erhebliche Verletzungen zufügen kann, und mit Pfefferspray gefüllte Dosen als tragbare Gegenstände von Waffengesetz erfasst werden können.16 Allerdings gilt dies nur für solche Pfeffersprays, die für den Einsatz gegen Menschen gedacht sind. Hier ist das von B erworbene Spray zwar nicht eindeutig, aber immerhin auch als „Tierabwehrspray“ gekennzeichnet.17 Dies mag ein Verkaufstrick sein und die tatsächliche Gefährlichkeit und den Verwendungszweck verschleiern, muss der B dennoch zugute gehalten werden.18

bb) Pfefferspray als gefährliches Werkzeug

Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Pfefferspray um ein gefährliches Werkzeug handelt. Wann ein solches im Sinne der Norm vorliegt, ist umstritten. Nicht herangezogen werden kann die Definition des gefährlichen Werkzeugs aus § 224 StGB als „Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Verwendung als Angriffsoder Verteidigungsmittel im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen“.19 Das nach § 244 StGB ausreichende „Bei-sich-Führen“ lässt nämlich gerade keinen Rückschluss auf die konkrete Verwendung (bzw. den Verwendungsvorsatz) zu. Der Anwendungsbereich für § 244 StGB ist daher gesondert zu bestimmen – wie dies geschehen soll, ist jedoch gerade für diese Norm umstritten.

Am weitesten gehen diejenigen Auffassungen, die eine abstrakt-objektive Sichtweise wählen: Ebenso wie bei der Waffe sei der Begriff nach der objektiven Gefährlichkeit zu bestimmen.20 Hier ist das in der Dose enthaltene Pfefferspray nach seiner konkreten objektiven Beschaffenheit geeignet, einem Opfer erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, diese Auffassung würde daher zum Ergebnis kommen, dass das Pfefferspray auch in der vorliegenden Konstellation ein gefährliches Werkzeug darstellt. B hatte das Pfefferspray in ihrer Tasche, hat es damit nach dieser Auffassung auch bei sich geführt.

Eine einschränkende Auffassung fordert, dass situationsbezogen Gefährlichkeit bejaht werden kann; d.h. (nur) solche Werkzeuge sind gefährlich, die zum einen objektiv geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, situationsbezogen aber auch gerade diesen Sinn haben sollen. Eine Gefährlichkeitsvermutung wird jedoch nur dann widerlegt, wenn das Bei-sich-Führen als normal oder sozialtypisch betrachtet werden kann und deshalb die „Waffenersatzfunktion“ gerade nicht zugeschrieben werden kann.21 Geht man davon aus, dass das Mit-Sich-Führen von Pfefferspray zur Selbstverteidigung inzwischen als sozialadäquat betrachtet wird,22 müsste diese Auffassung zum Ergebnis kommen, dass noch keine situationsbezogene Gefährlichkeit vorlag, sofern man der Einlassung der B Glauben schenkt.23

Schließlich gibt es Auffassungen, die davon ausgehen, dass es wegen der genannten Abgrenzungsschwierigkeiten gerade keine einheitliche Definition des „gefährlichen Werkzeugs“ im Sinne des § 244 StGB geben kann, sondern dass es stets entscheidend auf die konkrete Zweckbestimmung durch den Täter ankommt.24 Auch diese Auffassung würde hier zum Ergebnis kommen, dass wegen der Tatsache, dass B im Moment des Diebstahls gar nicht an das Pfefferspray dachte, sie kein gefährliches Werkzeug bei sich führte.

Wegen der unterschiedlichen Ergebnisse ist ein Streitentscheid erforderlich. Gegen die zweit- und drittgenannte Auffassung spricht, dass sie sich vom Wortlaut entfernen und letztlich subjektive Kriterien in den objektiven Tatbestand hineinlesen, d. h. einen Verwendungsvorbehalt fordern, die das Merkmal des bloßen Bei-sich-Führens gerade ausschließen soll. Gegen die zuerst genannte Ansicht spricht grundsätzlich, dass sie zu weitgehend Alltagsgegenstände einbezieht, die mehrere Zwecke haben können. Die Besonderheit ist hier allerdings, dass es sich bei einem Pfefferspray zwar mittlerweile offenbar um ein Accessoire handelt, das zum Ausgehen in die Handtasche gehört, dennoch gerade nicht um einen Mehrzweckgegenstand. Sachgerecht ist es wegen der Sozialadäquanz des Bei-sich-führens dennoch, eine einschränkende Auslegung vorzunehmen und in Anlehnung an die hier als zweites genannte Auffassung zu verlangen, dass das Pfefferspray „bewusst gebrauchsbereit“ mitgeführt wird – die Problemlösung wird dann weniger beim Aspekt, was ein gefährliches Werkzeug ist, sondern beim Aspekt, wann es „bei sich geführt“ wird, gefunden.25 Maßgeblicher Gesichtspunkt ist die sich aus der (bewussten) Verfügbarkeit eines derartigen Werkzeugs ergebende Gefahr einer effektiven Anwendung zum Vollendungszeitpunkt, hier also beim Gewahrsamsbruch durch das Einstecken. Im vorliegenden Fall ist die Angabe, dass der B nicht konkret bewusst war, dass sie das Pfefferspray bei sich hatte, plausibel, weil sie es ständig mit sich herumträgt. In dubio pro reo ist hier wegen ihrer Einlassung ein „bewusstes Bei-sich-Führen“ im Ergebnis abzulehnen.26

2. Ergebnis

B ist nicht gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB strafbar.

B. Strafbarkeit der C

I. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB

C könnte sich des Diebstahls in Mittäterschaft gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, wenn ihr die Tathandlung der B, d.h. das Einstecken des Telefons, über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann, sie daher die Tat „gemeinschaftlich“ mit B begangen hat.

1. Tatbestand

Wie die mittäterschaftliche Begehungsweise von einer bloßen Gehilfenhandlung abzugrenzen ist, ist umstritten,27 wobei sich die eine Gruppe der Auffassungen stärker auf den gemeinschaftlichen Tatentschluss und das gemeinsame Tatinteresse, d.h. auf subjektive Kriterien;28 die andere stärker auf die gemeinschaftliche Tatbestandsverwirklichung und die innegehabte Tatherrschaft der betreffenden Person, d.h. auf objektive Kriterien bezieht.29

Hier nahm die C nicht selbst weg, war aber insofern aktiv an der Tatausführung beteiligt, als sie bei der täuschungsbedingten Gewahrsamslockerung eine Rolle spielte und das Telefon „auslieh“. Sie war jedoch nicht diejenigen, die das Geschehen beherrscht hat und gegenüber der Wegnahmehandlung – dem Einstecken –, war ihr Tatbeitrag der C untergeordnet. C hatte außerdem kein eigenes Tatinteresse; sie war am Handy oder auch nur am Erfolg der Tat (Geschenk für A) nicht weiter interessiert. Auch insofern, d.h. nach den eher subjektiv orientierten Auffassungen kommt hier lediglich eine Gehilfenhandlung in Betracht.

2. Ergebnis

C ist nicht gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar.

II. Strafbarkeit gem. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB

C könnte sich aber der Beihilfe zum Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht haben, indem sie dem X vorspiegelte, dass sie das Telefon nur für ein Notfalltelefonat ausleihen wolle.

1. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Haupttat

Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt durch den von B begangenen Diebstahl vor.

bb) Hilfeleisten

Die Handlung der C müsste sich als Hilfeleistung darstellen. Hilfeleistung wird als Förderung der Haupttat durch Rat oder Tat verstanden.30 Hier ist die skizzierte Handlung der C, die Bitte in der vorgebliche Notfallsituation zu telefonieren, die aktive Förderung der Haupttat durch Täuschung.

Hätte C nicht an der Täuschung mitgewirkt, wäre der Taterfolg (jedenfalls so) nicht eingetreten. Der Streit, ob eine Kausalität für den Erfolg notwendig ist oder irgendeine Förderung ausreicht,31 muss daher hier nicht entschieden werden, da die Voraussetzungen auch der engeren Auffassung – Kausalität für den Taterfolg – gegeben sind.

b) Subjektiver Tatbestand

C hatte Vorsatz sowohl bezüglich der Haupttat, als auch bezüglich ihres Tatbeitrages, der Hilfeleistung.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Sie handelte rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

C ist wegen Beihilfe zum Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB strafbar.

C. Strafbarkeit des A gem. §§ 242 Abs. 1, 26 StGB

A könnte sich gem. §§ 242 Abs. 1, 26 strafbar gemacht haben, indem er die B aufgefordert hat, ihm das Smartphone des X zu „besorgen“.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Haupttat

Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt durch den von B begangenen Diebstahl vor.

b) Bestimmen zur Tat

Die Aufforderung des X müsste sich als Bestimmen im Sinne des § 26 StGB darstellen. „Bestimmen“ ist das Hervorrufen des Tatentschlusses.32 Ohne die die Aufforderung und die genauen Vorgaben des A und wäre die B nicht auf die Idee gekommen, diese Tat mit dem entsprechenden Tatablauf zu begehen – er hat sie daher zur Tat bestimmt.

2. Subjektiver Tatbestand

A hatte sowohl Vorsatz bezüglich der Haupttat, als auch bezüglich seines Tatbeitrags, dem Bestimmen zur Tat.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

Er handelte rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis

A ist wegen Anstiftung zum Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 26 StGB strafbar.

2. Tatkomplex: An der Bushaltestelle – die Auseinandersetzung zwischen B und X

I. Strafbarkeit der B gem. §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2

Nr. 1 StGB33

Indem B dem X das Pfefferspray vorhielt, um ihn von seiner Rückforderung abzubringen, könnte sie sich gem. §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 2 StGB wegen räuberischen Diebstahls mit Waffen strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

a) Taugliche Vortat

Ein vollendeter Diebstahl liegt, wie oben geprüft, als taugliche Vortat vor.

b) Qualifiziertes Nötigungsmittel

B müsste qualifiziert genötigt haben, d. h. Gewalt verübt oder mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gedroht haben. Hier liegt wegen der konkludenten Ankündigung, dem X Pfefferspray ins Gesicht zu sprühen, wenn er nicht von seiner Rückforderung ablässt, eine Drohung mit einer gefährlichen Körperverletzung, d.h. die zweite Tatbestandsvariante vor.

c) Auf frischer Tat betroffen

Die B müsste die Drohung „bei“ einem Diebstahl, jedoch noch „auf frischer Tat betroffen“, ausgesprochen haben. Wie dieses Merkmal zu verstehen ist, ist umstritten. Auf frischer Tat ist jedenfalls betroffen, wer am Tatort oder nahe des Tatorts und alsbald nach Tatausführung als Täter oder Täterin wahrgenommen wird.34 B ist beim Einstecken des Handys von X beobachtet worden, insofern wurde sie wahrgenommen bzw. betroffen. Fraglich ist aber, wie weit der „raumzeitliche Zusammenhang“,35 d.h. Tatortnähe und zeitliche Dimension ausdehnen ist. Mit Blick auf den Sinn der Norm, das Opfer vor endgültigen Verlust seiner Sache zu schützen, ist anzuerkennen, dass ein ununterbrochener zeitlicher und räumlicher Zusammenhang in Gestalt der sog. „Nacheile“ auch dann ausreichen muss, wenn sich die Tathandlung nach einiger Zeit und entfernt vom Tatort zuträgt. Die zeitlichematerielle Grenze liegt nach dieser Auffassung beim endgültigen Verlust der Sache durch Beutesicherung, d.h. der Beendigung des Diebstahls.36

Die Wegnahme ist hier durch das Einstecken durch B abgeschlossen, die Beute jedoch nicht endgültig gesichert, eine materielle Beendigung der Tat liegt damit noch nicht vor. Täterin und Tatopfer sind nicht mehr am Tatort, aber kommen zusammen von dort, d.h. es gibt einen ausreichenden räumlichen Zusammenhang. Seit der Tat ist ca. eine halbe Stunde vergangen, aber es hat keine Unterbrechung des Zusammenseins von Täterin und Tatopfer gegeben, d.h. auch der zeitliche Zusammenhang ist eng genug. Insgesamt ist eine „frische Tat“ zu bejahen.37

d) Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs

Die konkludente Bedrohung erfolgte mit dem Pfefferspray. Hier gilt das oben Gesagte: Objektiv ist das Pfefferspray wegen seiner Eignung, einen Angreifer abzuwehren und ihm ggf. Verletzungen zuzufügen grundsätzlich als gefährliches Werkzeug zu betrachten. Die bei § 244 StGB und entsprechend bei § 250 StGB38 zu bejahenden Einschränkungen erfolgen über das Merkmal des „Bei-Sich-Führens“, das nach der oben befürworteten Auffassung ein Bewusstsein für das Vorhandensein und die potenzielle Gebrauchsmöglichkeit verlangt. Im Gegensatz zur Konstellation im 1. Tatkomplex hat sich jetzt aber dieses Bewusstsein aktualisiert, möglicherweise, weil X die B angefasst hat. B hat das Spray nun nicht nur bei sich geführt (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB), sondern sogar gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB aktiv „verwendet“, hierfür genügt auch der Einsatz zur Drohung.39

2. Subjektiver Tatbestand

B handelte vorsätzlich und ausweislich der Sachverhaltsangaben auch gerade um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, d.h. mit der notwendigen Beutesicherungsabsicht.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Sie handelte rechtswidrig und schuldhaft.

II. Ergebnis

B ist wegen schweren räuberischen Diebstahls gem. §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar.

3. Tatkomplex: Beim Abendessen

I. Strafbarkeit des A gem. § 259 StGB

A könnte sich der Hehlerei gem. § 259 StGB strafbar gemacht haben, indem er von B das Mobiltelefon entgegennahm, das sie zuvor dem X gestohlen hatte.

1. Objektiver Tatbestand

a) Tatobjekt

A müsste die Hehlereihandlung an einer Sache, die ein anderer gestohlen hat, begangen haben. Das Smartphone wurde, wie oben geprüft, dem X von B gestohlen. Fraglich ist dabei aber, ob es sich aus Sicht der A tatsächlich um die Tat eines „anderen“ im Sinne des § 259 StGB handelte, oder ob die Tatsache, dass A zu dieser Tat angestiftet hat, daran etwas ändert. Überwiegend wird davon ausgegangen,40 dass jede Tat, die der Betroffene nicht als „eigene“ begangen hat (d.h. nicht als Täter oder Mittäter) sich als eine fremde Tat darstellt, so dass auch der Anstifter zu Vortat Hehler sein kann. Diese Auffassung beruft sich dabei vor allem auf den Wortlaut. Einwenden lässt sich, dass der Anstifter wie der Haupttäter bestraft wird, für den ja keine Hehlerei in Betracht kommt, und insofern ein zusätzliches Rechtsschutzbedürfnis fraglich ist. Letztlich ist kommt man jedoch am systematische Argument nicht vorbei, dass bei § 257 StGB die Ausnahme der Beteiligten von der Strafbarkeit ausdrücklich geregelt ist, diese Ausnahme sich in § 259 StGB aber gerade nicht findet.41

b) Taugliche Tathandlung

Von den in § 259 StGB erfassten Tathandlungen, die alle ein einverständliches Verhalten umschreiben, kommt hier die Auffangvariante des „Sich-Verschaffens“ in Betracht. Es liegt vor, wenn eine Person eine selbständige tatsächliche Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken über die gehehlte Sache erhalten soll.42 Das ist bei einer Sache, die als „Geschenk“ übergeben wird, der Fall. Durch die Annahme als Geschenk hat sich A damit die Sache verschafft.

2. Subjektiver Tatbestand

A handelte mit Vorsatz und der erforderlichen Bereicherungsabsicht.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Er handelte rechtswidrig und schuldhaft.

II. Ergebnis

A ist wegen Hehlerei gem. § 259 StGB strafbar.

Konkurrenzen und Gesamtergebnis

B ist gem. §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB wegen schweren räuberischen Diebstahls strafbar, der den zuvor begangen einfachen Diebstahl verdrängt (Spezialität).

A ist gem. §§ 242 Abs. 1, 26 StGB wegen Anstiftung zum Diebstahl und gem. § 259 StGB wegen Hehlerei strafbar. Die Taten stehen als getrennte Ereignisse gem. § 53 StGB in Realkonkurrenz zueinander.

C ist gem. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB wegen Beihilfe zum einfachen Diebstahl strafbar.

Zur Vertiefung

Morgenstern, ZJS 2019, S. 1320.