Schwerpunkt · ~300 Min.
Fortgeschrittenenklausur: „Das getäuschte Opfer als Täter
ZJS 2018, S. 1268
Sachverhalt
Teil 1
Benedikt ist in ganz Regensburg als besonders naiv bekannt, was der geldgierige Anton ausnutzen möchte. Benedikt führt ein Girokonto bei der Y-Bank. Diese hat ihm eine Bankkarte samt zugehöriger Geheimnummer (PIN) überlassen, unter deren Eingabe er an Geldautomaten der Y-Bank kostenlos Geld abheben kann. Anton, den Benedikt nicht persönlich kennt, wendet folgenden Trick an:
Er sucht Benedikt zu Hause auf und stellt sich als Sicherheitsinspektor im Auftrag der Y-Bank vor. Anton gibt vor, dass das Computersystem der Bank von einem Computervirus angegriffen worden sei, welcher in die Kundenkonten eindringen und gespeicherte Geldbeträge „auffressen“ könne. Lediglich die Geldautomaten seien noch nicht befallen. Anton müsse deshalb schnellstmöglich Benedikts Bankkarte und PIN erhalten, um sich an einem Geldautomaten einzuloggen; von dort aus würde er Benedikts Konto mit einem speziell entwickelten Virenschutz-Programm versehen. Wider Erwarten äußert Benedikt Zweifel; als Anton jedoch verspricht, das ersparte Geld des Benedikt nicht anzurühren und nochmals eindringlich vor der immensen Gefahr warnt, gibt dieser sich zufrieden. Benedikt hält es letztlich für wahrscheinlicher, dass Anton die Wahrheit sagt, als dass er lügt. Er sieht deshalb auch keine Notwendigkeit, Rückfrage bei der Y-Bank zu stellen oder Anton zu begleiten, sondern gibt die Bankkarte und eine Notiz mit der PIN direkt an Anton heraus. Nachdem Anton das Grundstück des Benedikt verlassen hat, überkommt ihn plötzliche Reue. Er überlegt es sich anders und wirft die Bankkarte in Benedikts Briefkasten. Die Notiz mit der PIN vernichtet er.
Teil 2
Nach Antons Besuch glaubt der verstörte Benedikt, auch seinen privaten PC vor gefährlichen Computerviren schützen zu müssen. Deshalb sucht er eilig das Computerfachgeschäft der Franziska in der Regensburger Innenstadt auf, welche an diesem Tag selbst an der Kasse arbeitet. Da er seine Bankkarte noch nicht gefunden und kaum Bargeld zu Hause hat, plant er – möglichst ohne Bezahlung – an ein Virenschutz-Programm zu kommen:
Variante 1
Aus den Geschäftsregalen entnimmt Benedikt eine DVD mit dem Virenschutz-Programm, die er in seinen noch leeren Einkaufswagen legt. Sodann nimmt Benedikt eine günstige Tastatur an sich, die in einem Karton verpackt ist. Diesen legt er ebenfalls in den Einkaufswagen, auf die DVD, so dass diese komplett verdeckt wird. Benedikt fährt anschließend zu Franziska an die Kasse. Diese wirft einen Blick in seinen Einkaufswagen und fragt „Das ist alles?“, was Benedikt bejaht. Franziska tippt den Preis für die Tastatur ein, den Benedikt passend in bar bezahlt. Anschließend schiebt er den Einkaufswagen aus dem Geschäft.
Variante 2
Grundsätzlich wie Variante 1. Nun aber wendet Benedikt einen anderen Trick an: Er öffnet den Verpackungskarton der Tastatur vorsichtig und schiebt die DVD hinein, die dort noch genügend Platz hat. Dann verschließt er den Karton wieder und legt ihn in den Einkaufwagen.
Variante 3
Nun ist das Virenprogramm an der Kasse in einer Glasvitrine ausgestellt, auf die nur Franziska Zugriff hat. Benedikt bittet Franziska, ihm eine DVD zu reichen, um die Informationen auf der DVD-Hülle lesen zu können. Nach seinem vorgefassten Plan läuft Benedikt nun mit der unbezahlten DVD in der Hand aus dem Geschäft, während Franziska verdutzt zurückbleibt.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
zu Teil 1
Hinweis: Im Hinblick auf die Bankkarte waren keine Ausführungen zu § 242 Abs. 1 StGB erforderlich; dieser ist offensichtlich nicht erfüllt, da die Herausgabe der Karte – trotz Täuschung – mit tatbestandsausschließendem Einverständnis erfolgte!
I. Betrug zu Lasten des B, § 263 Abs. 1 StGB
Anton (A) könnte sich wegen Betrugs zu Lasten des B gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er Benedikt (B) gegenüber als Bankmitarbeiter auftrat und vorgab, er würde Bankkarte und PIN des B benötigen, um dessen Konto von einem Geldautomaten aus vor einem Virus zu schützen.
1. Objektiver Tatbestand
a) Täuschung über Tatsachen
A müsste über Tatsachen getäuscht haben.
Tatsachen sind konkrete Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind.1 Die Eigenschaft als Bankbeauftragter, die Übernahme des Computersystems samt Überweisungen, sowie die Möglichkeit, das Konto von einem Geldautomaten aus zu schützen, sind gegenwärtig und dem Beweis zugänglich, mithin Tatsachen.
Täuschung bedeutet die Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen durch eine wahrheitswidrige Behauptung oder ein sonstiges Verhalten mit Erklärungswert mit dem Ziel der Irreführung.2 Die Tatsachen behauptet A ausdrücklich gegenüber B, obwohl sie tatsächlich nicht gegeben sind. Vielmehr zielt die Erklärung darauf ab, den B über die wahren Motive des A in die Irre zu führen. Folglich ist auch eine Täuschung zu bejahen.
b) Irrtum auch bei Zweifeln?
Es müsste ein Irrtum des B vorliegen. Dieser verlangt eine unrichtige Vorstellung des Getäuschten über Tatsachen.3 aa) Zu hinterfragen ist vorliegend, ob ein Irrtum auch dann angenommen werden kann, wenn das Opfer Zweifel an den Behauptungen hat.
(1) Nach der minderheitlich vertretenen viktimodogmatischen Theorie ist dies zu verneinen. Ein Opfer, das seinen Zweifeln nachgehen hätte können, benötige keinen strafrechtlichen Schutz.4 Vorliegend war B skeptisch und hätte auch die Möglichkeit der Nachfrage bei der Y, sowie der Begleitung des A gehabt. Ein Irrtum wäre danach also zu verneinen. (2) Die h.M. schließt bei bloßen Zweifeln einen Irrtum nicht aus. Beim Zweifelnden bestehe ebenso eine Fehlvorstellung über den Sachverhalt. Auch das leichtfertige Opfer, das seinen Zweifeln trotz Möglichkeit nicht nachgeht, verdiene strafrechtlichen Schutz.5 Entsprechend wäre vorliegend ein Irrtum des B gegeben.
(3) Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb eine Streitentscheidung erforderlich ist. Zwar ist der viktimodogmatischen Theorie zuzugestehen, dass ein gewissenhafter Mensch entsprechenden Zweifeln nachgehen sollte, bevor er handelt. Allerdings spricht für die h.M., dass der Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB nur einen „Irrtum“ verlangt und keine darüberhinausgehende Überzeugung. Auch beim Diebstahl – dem Fremdschädigungs-Delikt in Abgrenzung zum selbstschädigenden Betrug – besteht für das Opfer keine Obliegenheit, besondere Maßnahmen zum Schutze des Sachgewahrsams zu treffen.6 Gegen die Minderheitsmeinung spricht auch eine kriminalpolitische Erwägung: Ihre Anwendung würde bedingen, dass gerade die nicht-zweifelnden Leichtgläubigen zum Ziel von Täuschungen würden. Hinweis: Die viktimodogmatische Theorie bekommt Aufwind durch sekundäres Europarecht, nämlich die RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die nur einen verständigen Durchschnittsverbraucher schützt.7 Der BGH geht jedoch davon aus, dass die Richtlinie nichts an der Auslegung des § 263 StGB ändert: Deren Zweck sei es weder, den strafrechtlichen Schutz einzuschränken, noch gehe sie selbst vom Idealtypus eines besonders aufmerksamen Verbrauchers aus.8 Ausführungen zum Europarecht waren von den Bearb. nicht zu erwarten und wurden in der Originalklausur auch von niemandem getätigt.
bb) Fraglich ist noch, für wie wahrscheinlich der Getäuschte die angezweifelte Tatsache halten muss. Auch dies ist umstritten:
(1) Nach einer Minderheitsmeinung ist erforderlich, dass das Opfer die Wahrheit der behaupteten Tatsachen für wahrscheinlicher hält als deren Unwahrheit.9 Dies ist bei B der Fall, so dass nach dieser Ansicht ein Irrtum gegeben wäre. (2) Die wohl h.M. ist weniger restriktiv: Es genüge bereits, dass dem Opfer der Wahrheitsgehalt der Behauptung nicht gleichgültig ist, es die Wahrheit zumindest für möglich hält.10 Auch nach dieser Ansicht ist ein Irrtum des B folglich anzunehmen. Eine Streitentscheidung erübrigt sich.
Damit ist im Ergebnis ein tatbestandsmäßiger Irrtum des B zu bejahen.
c) Vermögensverfügung
Weiterhin müsste B eine Vermögensverfügung vorgenommen haben (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal). Eine Vermögensverfügung ist jedes freiwillige Tun, Dulden oder Unterlassen des Irrenden mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung.11 Die Herausgabe der Bankkarte und PIN stellt ein freiwilliges Tun dar. Fraglich ist aber, ob dadurch unmittelbar eine Vermögensminderung eintrat.
aa) Das Unmittelbarkeitskriterium ist allerdings grds. zu verneinen, wenn zur Vermögensminderung noch ein eigenmächtiger deliktischer Akt des Täters erforderlich ist und dieser lediglich die Voraussetzungen für einen Zugriff geschaffen hat.12 Stellt man bzgl. der Vermögensminderung auf die tatsächliche Gelderlangung durch Abhebung ab, ist ein solcher erst in der unbefugten Verwendung von Karte und PIN zur Abhebung zu sehen. Demnach läge eine unmittelbare Vermögensminderung hier nicht vor.
bb) Möglicherweise trat eine Vermögensminderung aber bereits zum Zeitpunkt der Übergabe von Karte und PIN ein. Anerkannt ist, dass eine Vermögensverfügung schon dann gegeben ist, wenn der Täter eine Zugriffsschwelle überschreitet. Dies wird bei der Preisgabe von Bankkarte und PIN angenommen, da dem Täter insofern eine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen des Opfers gewährt wird.13 Hinweis: Schon hier kann die nachfolgend zum Vermögensschaden geäußerte Kritik angebracht werden; dies ist eigentlich konsequent, da das tatsächliche Abheben einen deliktischen Zwischenschritt (§ 263a Abs. 1 StGB) darstellt. Typischerweise wird die Kritik aber auf den Prüfungspunkt des Vermögensschadens verlagert.
d) Vermögensschaden
Fraglich ist, ob ein unmittelbarer Vermögensschaden eingetreten ist. Ein Vermögensschaden besteht in einem nicht kompensierten Negativsaldo bei Vergleich des Vermögenswerts vor und nach der Vermögensverfügung.14
Durch die Preisgabe von Karte und PIN jedoch, welche keinen eigenen Vermögenswert haben, kommt es aber noch nicht zu einem unmittelbaren Negativsaldo. Fraglich ist, ob dennoch ein Vermögensschaden angenommen werden kann. aa) In Betracht kommt nämlich ein so genannter Gefährdungsschaden. Denn im Rahmen des § 263 StGB stellt die h.M. unter bestimmten Voraussetzungen eine Vermögensgefährdung dem tatsächlichen Vermögensschaden gleich. 15 Die Gefährdung muss eine konkrete sein (abstrakte Gefährdungslagen genügen nicht): Zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung muss im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines alsbaldigen, unmittelbaren und endgültigen, Vermögensverlusts gegeben sein. Der Eintritt des Vermögensverlusts muss außerhalb des Einflussbereichs des Opfers liegen und allein vom Belieben des Täters abhängen.
Dabei könnte zunächst an die Y-Bank als Geschädigte gedacht werden (Konstellation des Dreiecksbetrugs). Jedoch ist grundsätzlich davon auszugehen, dass wegen der Herausgabe der EC-Karte durch den Kunden (entgegen den zugrundeliegenden Geschäftsbedingungen) ein etwaiger Schaden beim Kunden verbleibt, so dass die Frage, ob ansonsten überhaupt eine Vermögensgefährdung bei der Y-Bank eintreten kann, die den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensschaden entspricht, hier dahinstehen kann.16
Hinweis: Der Verstoß gegen die AGB begründet einen Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kunden, was einen Schaden bei der Bank voraussetzt. Es ist also auch vertretbar, anstelle des Schadens bei B einen Schaden zu Lasten der Y anzunehmen.
Bei der Überlassung von Karte und PIN ist ein jederzeitiger Kontenzugriff möglich; nennenswerte tatsächliche Hindernisse stehen nicht entgegen. B konnte auch nicht mehr eingreifen; vielmehr lag der Zugriff alleine in der Hand des A. Nach der h.M. liegt danach ein Gefährdungsschaden vor.
bb) Im vorliegenden Fall bestehen aber grundsätzliche Bedenken hinsichtlich der Konstruktion des Gefährdungsschadens. Denn konkrete Vermögensgefährdung bedeutet – anders als die Bezeichnung zunächst vermuten lässt –, dass praktisch bereits eine gegenwärtige Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten sein muss.17
Das Abheben nach betrugsbedingter Erlangung der Karte kann aber durchaus als eine erneute deliktische Betätigung durch zusätzlichen Willensentschluss gesehen werden (§ 263a StGB).18 Die Unmittelbarkeit des Vermögensschadens kann entgegen der h.M. also verneint werden. Der Konstruktion fehlt es außerdem an Bestimmtheit: Es werden die Grenzen zwischen Gefährdung und Schaden sowie zwischen Versuch und Vollendung verschoben. Auch die Bestimmbarkeit der Höhe des Gefährdungsschadens ist problematisch:19 Es kann gerade nicht auf einen tatsächlich abgehobenen Betrag abgestellt werden. Was stattdessen entscheidend sein soll (Kontostand, max. abhebbarer Betrag einschließlich Dispositionskredit, etwaige tägliche oder wöchentliche Limits für die Abhebung …), ist nicht geklärt. Auch unter diesem Gesichtspunkt macht es Sinn, mit der Strafbarkeit erst beim tatsächlichen Abheben eines Geldbetrages anzusetzen.20
Die besseren Gründe sprechen dafür, hier keinen (Gefährdungs-)Schaden anzunehmen.
Hinweis: Freilich konnte auch sehr gut der h.M. gefolgt und ein Gefährdungsschaden bejaht werden. Positiv hebt sich in jedem Fall ab, wer die Problematik anspricht.
2. Ergebnis zu § 263 Abs. 1 StGB
Nach der hier vertretenen Ansicht hat sich A nicht gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
II. Versuchter Betrug zu Lasten des B, §§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB
A könnte sich aber wegen versuchten Betrugs zu Lasten des B gem. § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er als Bankmitarbeiter auftrat und vorgab, er würde Bankkarte und PIN des B benötigen, um dessen Konto von einem Geldautomaten aus vor einem Virus zu schützen.
1. Vorprüfung
Die Vollendung liegt nicht vor (siehe soeben); der Versuch ist strafbar (§§ 263 Abs. 2, 23 Abs. 1 Var. 2, 12 Abs. 2 StGB).
2. Tatentschluss
Spiegelbildlich zum vollendeten Betrug ist aber nach dem Vorstellungsbild des A der § 263 Abs. 1 StGB nicht erfüllt: Der Vorsatz war zwar auf die Erlangung der Bankkarte und PIN gerichtet. Dies stellt aber noch keinen Vermögensschaden dar (siehe I. 1. d) bb).
Das für einen späteren Zeitpunkt geplante Geldabheben als unbefugte Verwendung von Karte und PIN wäre keine taugliche Vermögensverfügung seitens des B, da hierfür erst eine weitere deliktische Handlung des A erforderlich ist (I. 1. c) aa).
Hinweis: Auf einen Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB kam es daher nicht an!
3. Ergebnis
A hat sich auch nicht nach §§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB strafbar gemacht.
Hinweis: Kommt es tatsächlich zum Abheben, so verneint der BGH den § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB. Es sei keine „unbefugte“ Datenverwendung, wenn der Täter Bankkarte und PIN mit Willen des Konteninhabers erhält, selbst wenn die Überlassung täuschungsbedingt ist. Es sei nur ein Betrug gegenüber diesem gegeben, der Geldautomat könne dagegen nicht nochmals „betrogen“ werden.21 Nach der hier vertretenen Auffassung wäre dagegen für diesen Fall von einem Computerbetrug auszugehen.22
III. Ergebnis zu Teil I
A bleibt straffrei.
Zur Vertiefung
Cornelius/Birner, ZJS 2018, S. 1268.