Fortgeschrittenenklausur: My home is my castle

# Lösungsvorschlag

Lösung Aufgabe 1

A. Sachentscheidungsvoraussetzungen

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und die Klage begründet ist.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Dafür müsste entweder eine aufdrängende Sonderzuweisung vorliegen oder es müsste sich gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln, für die keine abdrängende Sonderzuweisung besteht.

Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO handelt es sich, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Streitentscheidende Normen sind vorliegend §§ 24 Nr. 13 OBG NRW, §§ 34 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW. Diese wären dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten (Sonderrechtstheorie, modifizierte Subjektstheorie, Zuordnungstheorie).2 Dies ist hier der Fall; somit handelt es sich bei den streitentscheidenden Normen um öffentlich-rechtliche Normen.

Es liegt auch eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor.

Auch ist keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich. Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Statthafte Klageart

Fraglich ist, welche Klageart statthaft ist. Dies richtet sich nach dem klägerischen Begehren, vgl. § 88 VwGO. M und B möchten hier gegen die polizeilichen Maßnahmen vorgehen. Zu klären ist daher zunächst, ob es sich bei der Lautsprecherdurchsage um einen Verwaltungsakt handelt. Die Lautsprecherdurchsage ist als Platzverweis gemäß § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 34 Abs. 1 PolG zu qualifizieren. Es handelt sich dabei um eine Standardmaßnahme mit Regelungswirkung und damit um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG. Der Verwaltungsakt richtete sich hier an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis. Somit liegt ein Verwaltungsakt in der Form der Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG, vor.

Fraglich ist, ob sich der Verwaltungsakt durch Zeitablauf erledigt hat. Von Erledigung ist auszugehen, wenn die mit ihm verbundene rechtliche oder sachliche Beschwer weggefallen ist,3 vgl. auch § 43 Abs. 2 VwVfG.

Da die sachliche und rechtliche Beschwer der Maßnahme inzwischen weggefallen ist, ist Erledigung eingetreten. Grundsätzlich sind Verwaltungsakte mit der Anfechtungsklage anzugreifen. Aus dem Zusammenspiel der S. 1 und 4 des § 113 Abs. 1 VwGO wird gefolgert, dass die Anfechtungsklage unzulässig ist, wenn sich der angegriffene VA bereits erledigt hat. Rechtsschutz gegen erledigte Verwaltungsakte kann nach der h.M. nur über die sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erfolgen.

§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO steht nach dem Wortlaut („vorher“) aber in engem Zusammenhang mit § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit grundsätzlich nur bei Fortsetzung eines bereits rechtshängigen (Anfechtungs-) Prozesses nach Erledigung des Verwaltungsakts möglich.

In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Dafür spricht, dass es in einer Vielzahl von Fällen zu einer Erledigung von Verwaltungsakten vor Klageerhebung kommt. Es bestünde eine mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbare Rechtsschutzlücke, wenn trotz rechtlichen Interesses keine gerichtliche Klärung der Rechtmäßigkeit des betreffenden Verwaltungsakts mehr möglich wäre. Ganz h.M. ist es daher, dass § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in diesen Fällen analog anzuwenden ist (a.A. allg. Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO).4

Somit ist die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis

Fraglich ist, ob die Klagebefugnis gegeben sein muss. Die Fortsetzungsfeststellungsklage stellt eine Fortsetzung der Ausgangsklage (bzw. bei Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung der hypothetischen Ausgangsklage) dar; somit müssen sämtliche Voraussetzungen der Ausgangsklage vorliegen. Im Übrigen folgt die Notwendigkeit der Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO aus dem Erfordernis der Vermeidung von Popularklagen.

Fraglich ist, woraus sich vorliegend eine Klagebefugnis des M und der B ergeben könnte. Sie könnten hier in ihrem Grundrecht aus 14 Abs. 1 S. 1 GG betroffen sein. Als Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts besteht jedenfalls die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG.

Die Klagebefugnis ist somit gegeben.

IV. Fortsetzungsfeststellungsinteresse

Darüber hinaus müsste das in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung gegeben sein.

Von der Rechtsprechung wurden fünf Fallgruppen gebildet, bei denen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Betracht kommt.

In Betracht käme vorliegend zunächst die Wiederholungsgefahr. Es besteht hier zwar die Möglichkeit der Wiederholung der Situation, eine hinreichend konkretisierte Wiederholungsgefahr allerdings liegt nicht vor. Für die Annahme eines auf die Beseitigung einer fortbestehenden Diskriminierung („Rehabilitationsinteresse“) gestütztes Fortsetzungsfeststellungsinteresse sind keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Auch wurden keine wesentlichen Grundrechtspositionen in nachwirkender Art und Weise beeinträchtigt. Entschädigungsansprüche sollen zwar geltend gemacht werden; hier aber liegt ein Fall der Erledigung bereits vor Klageerhebung vor. In Betracht kommt vorliegend jedoch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aufgrund typischerweise kurzfristiger Erledigung der Maßnahme und andernfalls fehlenden effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG.5

V. Vorverfahren

Ob nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO analog im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage ein Vorverfahren grundsätzlich erforderlich, ist umstritten.6 Die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens ergibt sich vorliegend aber jedenfalls aus § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO (analog) i.V.m. § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW, so dass der Streit offen bleiben kann.

VI. Klagefrist

Fraglich ist, ob im hier vorliegenden Fall der Erledigung vor Klageerhebung eine Klagefrist gewahrt werden muss. Unstreitig unzulässig ist die Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn im Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (z.B. wegen Bestandskraft des Verwaltungsakts) bereits unzulässig wäre. Dies ist hier nicht der Fall. In Konstellationen wie der vorliegenden ist umstritten, ob sich eine Fristbindung aus § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO direkt oder analog ergibt oder ob keine Fristbindung besteht. Für die Fristbindung spricht der Charakter der Fortsetzungsfeststellungsklage als fortgesetzte Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage. Dagegen spricht, dass die Gründe für eine Fristbindung (Vertrauensschutz, Rechtssicherheit) bei erledigten Verwaltungsakten nicht passen. Auch bei Bejahung einer Fristbindung würde wegen in diesen Fällen regelmäßig fehlender Rechtsbehelfsbelehrung aber wohl nur die Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO gelten. Vorliegend soll die Klage bereits am Tag nach der Evakuierung erhoben werden, so dass selbst die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO gewahrt wäre. Der Streit kann vorliegend somit dahinstehen.7

VII. Klagegegner

Richtiger Klagegegner ist analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Stadt Köln als Rechtsträgerin der handelnden Ordnungsbehörde der Stadt Köln.

VIII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

M und B sind gemäß §§ 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig; die Stadt Köln gemäß §§ 61 Nr. 1 Alt. 2, 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO, § 63 Abs. 1 GO NRW.

IX. Zuständiges Gericht

Zuständiges Verwaltungsgericht ist gemäß §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO analog, § 17 Nr. 5 JustG NRW das VG Köln.

X. Zwischenergebnis

Die Sachentscheidungsvoraussetzungen sind gegeben.

B. Begründetheit

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, wenn der Platzverweis rechtswidrig war und die Kläger in ihren Rechten verletzt hat, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO.

I. Rechtsgrundlage

Als Rechtsgrundlage für die Lautsprecherdurchsage kommt § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 34 Abs. 1 PolG NRW8 in Betracht.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Zu prüfen ist zunächst die Zuständigkeit der Ordnungsbehörde der Stadt Köln. Diese ist gemäß § 1 Abs. 1 OBG NRW, § 1 Abs. 1 S. 1 Kampfmittelverordnung NRW, §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 1 OBG NRW zuständig.

2. Verfahren

Fraglich ist, ob ein ordnungsgemäßer Verfahrensablauf vorlag, insbesondere, ob eine Anhörung stattgefunden hat. Dies war hier nicht der Fall. Allerdings könnte eine solche entbehrlich gewesen sein. Vorliegend war zur effektiven Gefahrenabwehr zügiges Handeln erforderlich, ohne dass alle regulären Verfahrensschritte eingehalten werden konnten; es lag Gefahr im Verzug vor; zudem stellte der Platzverweis einen Verwaltungsakt in der Form der Allgemeinverfügung dar (s.o.). Somit konnte eine Anhörung hier gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 (Gefahr im Verzug) und Nr. 4 (Allgemeinverfügung) VwVfG NRW entfallen.

3. Form

Fraglich ist, ob speziellen Formvorschriften zu beachten waren. Gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 OBG NRW müssen ordnungsbehördliche Anordnungen, durch die von bestimmten Personen oder einem bestimmten Personenkreis ein Handeln, Dulden oder Unterlassen verlangt wird, grundsätzlich schriftlich ergehen. Eine solche ordnungsbehördliche Anordnung liegt hier vor. Gemäß § 20 Abs. 1 S. 2 OBG NRW entfällt das Schriftformerfordernis bei Gefahr im Verzug. Gefahr im Verzug war gegeben (s.o. B. II. 2.), so dass die Anordnung hier nicht schriftlich ergehen musste.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestand der Rechtsgrundlage

Es müsste eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bestanden haben.

Der öffentlichen Sicherheit unterfallen die individuellen Güter und Rechte des Einzelnen, die Unversehrtheit der objektiven Rechtsordnung (Gesamtheit der geschriebenen Rechtsnormen) sowie Bestand und Funktionsfähigkeit der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und der sonstigen Träger von Hoheitsgewalt.9

Betroffen sind hier die Individualrechtsgüter Gesundheit, ggf. Leben sowie Eigentum der Anwohner.

Fraglich ist, ob eine konkrete Gefahr vorlag. Darunter ist ein Lebenssachverhalt zu verstehen, der aus ex-ante-Sicht bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an einem geschützten Rechtsgut führt.10

Zwar lag die Bombe jahrzehntelang unter der Erde, ohne dass etwas passiert ist. Zum einen wurde die Bombe aber bei den Bauarbeiten beschädigt, was zu einer konkreten Gefahr führt. Zum anderen birgt auch die Entschärfung selbst, die der Beseitigung der von der Bombe ausgehenden Gefahr dient, die konkrete Gefahr einer Explosion, wozu es in der Vergangenheit auch bereits gekommen ist. Somit ist von einer konkreten Gefahr auszugehen.

2. Störerauswahl

Zu prüfen ist, ob eine rechtmäßige Störerauswahl vorlag. Bei M und B handelt es sich um Nichtstörer. Fraglich ist, ob die Voraussetzungen des polizeilichen Notstands gemäß § 19 OBG NRW vorlagen.

Gemäß § 19 Abs. 1 OBG NRW kann die Ordnungsbehörde Maßnahmen gegen andere Personen als die nach den §§ 17 oder 18 Verantwortlichen richten, wenn 1. eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist, 2. Maßnahmen gegen die nach den §§ 17 oder 18 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, 3. die Ordnungsbehörde die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren kann und 4. die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können.

Unter einer gegenwärtigen Gefahr im Sinne der Nr. 1 ist eine Gefahr zu verstehen, deren Realisierung schon begonnen hat oder deren Realisierung unmittelbar bevorsteht.11 Zwar liegt die Bombe bereits seit Jahrzehnten unter der Erde, die gegenwärtige Gefahr ergibt sich aber zum einen aus der Entschärfung, zum anderen auch daraus, dass die Bombe bei den Ausgrabungen beschädigt wurde.

Unter einer erheblichen Gefahr ist ein nach Art oder Ausmaß besonders gravierender drohender Schaden zu verstehen.12 Dies ist hier aufgrund der Gefahr für Leib und Leben der Anwohner ebenfalls zu bejahen.

Auch sind Maßnahmen gegen die nach den §§ 17 oder 18 Verantwortlichen weder möglich noch Erfolg versprechend, so dass auch die Voraussetzungen der Nr. 2 vorliegen.

Des Weiteren findet hier ja eine Gefahrbeseitigung durch die Ordnungsbehörde statt. Zusätzlich aber ist das Verlassen der Wohnungen erforderlich, da ein Abtransport der Bombe laut Sachverhalt nicht möglich ist. Somit ist die Abwehr der durch Entschärfung drohenden Gefahr für die Anwohner nur durch Verlassen der Wohnungen zu erreichen, sodass auch die Voraussetzungen der Nr. 3 zu bejahen sind.

Schließlich werden die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen, so dass auch Nr. 4 erfüllt ist. Auch ist eine Abwehr der Gefahr auf andere Weise als durch Verlassen der Wohnungen durch die Anwohner nicht möglich, § 19 Abs. 2 OBG NRW.

Es liegt somit eine zulässige Nichtstörerinanspruchnahme vor.

3. Verhältnismäßigkeit, Ermessen

Fraglich ist insbesondere, ob die Ordnungsbehörde den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 15 OBG NRW, beachtet hat. Dafür müsste die Maßnahme zur Erreichung eines legitimen Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Der Schutz insbesondere von Leben und Gesundheit der Anwohner ist ein legitimes Ziel und durch das Grundgesetz in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützt. Die vorübergehenden Wohnungsräumungen stellen ein zur Erreichung dieses Ziels geeignetes Mittel dar. Fraglich ist, ob ein milderes Mittel ersichtlich ist. Dies läge im Abtransport der Bombe zur Entschärfung an anderem Ort, was laut Sachverhalt jedoch nicht möglich ist. Somit ist auch kein milderes, gleich geeignetes Mittel erkennbar, so dass die Maßnahme auch erforderlich ist. Im Rahmen der Angemessenheit sind auch die Grundrechte der von den Wohnungsräumungen Betroffenen mit in die Abwägung einzustellen. In Betracht kommt zunächst Art. 13 GG. Art. 13 Abs. 1 GG dient der Abschirmung der Privatsphäre in räumlicher Hinsicht und schützt damit die Privatheit der Wohnung bspw. vor dem Betreten oder Abhören. Damit ist der Schutzbereich dieses Grundrechts durch die bloße Aufforderung zum Verlassen der Wohnung nicht eröffnet. Jedenfalls eröffnet ist aber der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, über den auch das Besitz-/Nutzungsrecht von Mietern geschützt wird.14 Im konkreten Fall wurden die tatbestandlichen Voraussetzungen der Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG einschränkenden § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 34 Abs. 1 PolG NRW15 gewahrt. Insgesamt ist hier dem Schutz von Leben und Gesundheit Vorrang vor dem Besitzrecht zu gewähren, zumal es sich nur um eine vorübergehende Wohnungsräumung handelt.

Auch im Übrigen sind Ermessensfehler nicht ersichtlich, § 16 OBG NRW.

C. Ergebnis

Somit liegen zwar die Sachentscheidungsvoraussetzungen vor, die Klage ist aber unbegründet und hat somit insgesamt keine Aussicht auf Erfolg.

Zur Vertiefung

Pernice-Warnke, ZJS 2015, S. 942.