Schwerpunkt · ~300 Min.
Plötzlicher Kindstod?
ZJS 2015, S. 898
Sachverhalt
Die allein lebende M gebar im Mai 2008 die K und versorgte sie in den ersten Lebensmonaten ausreichend mit Flaschennahrung. Seit Oktober 2008 war M aber mit den steigenden Anforderungen an die Ernährung und Versorgung der K überfordert und versorgte sie nicht mehr ausreichend. Auch die vorgesehenen kinderärztlichen Vorsorgeuntersuchungen nahm sie nicht mehr wahr. K zeigte seit Dezember 2008 deutliche Anzeichen von Unterernährung; M erkannte dies. Am 20.2.2009 verschlechterte sich K’s Gesundheitszustand erheblich; sie musste sich übergeben und verweigerte die Nahrung. Erst zu diesem Zeitpunkt erkannte M, dass K lebensgefährlich unterernährt war und ohne ärztliche Hilfe mutmaßlich verhungern werde. M unternahm aber aus Gleichgültigkeit zunächst nichts. Mit ärztlicher Hilfe wäre der Prozess des Verhungerns zu diesem Zeitpunkt noch aufzuhalten gewesen.
In den frühen Morgenstunden des 11.3.2009 verstarb K. M, die um 11.30 Uhr das reglose Kind in Augenschein nahm, erkannte nicht, dass K bereits tot war, und rief zur Rettung der K sofort einen Arzt herbei, der indes nur noch K’s Tod feststellen konnte.
Die postmortale Untersuchung ergab, dass K wahrscheinlich an Unterernährung, womöglich aber auch an dem sogenannten plötzlichen Kindstod verstorben war. Nach dem Stand der medizinischen Forschung ist der plötzliche Kindstod nicht vorhersehbar. Zwar gibt es eine ganze Reihe von Faktoren, die das Risiko eines plötzlichen Kindstodes erwiesenermaßen erhöhen; Unterernährung gehört aber nicht zu diesen Faktoren.
Musterlösung anzeigenErst selbst versuchen – die Lösung liest sich danach anders.
# Lösungsvorschlag
Vorbemerkung: Gibt der Sachverhalt einer Aufgabenstellung zu einem rechtlich relevanten Aspekt keine Auskunft, so muss der Bearbeiter den Sachverhalt lebensnah auslegen und ergänzen (Beispiele: Wenn von Täter T die Rede ist, ohne dass sein Alter angegeben ist, dann ist – selbstverständlich – zu unterstellen, dass T strafmündig, also mindestens vierzehn Jahre alt ist, vgl. § 19 StGB. Wenn T laut Sachverhalt im Selbstbedienungsladen eine Tafel Schokolade einsteckt, dann ist zu unterstellen, dass ihm die Fremdheit derselben bekannt ist, vgl. § 242 StGB).
Anders ist vorzugehen, wenn der Sachverhalt offen unklar ist, wenn er also explizit klarstellt, dass ein bestimmtes strafrechtlich relevantes Faktum unbekannt ist; in diesem Fall muss der Bearbeiter den Zweifelssatz berücksichtigen (in dubio pro reo = im Zweifel für den Angeklagten).2 Typischerweise ist der Sachverhalt unklar im Zusammenhang mit der Blutalkoholkonzentration des Täters, wenn diese nämlich nicht für den Tatzeitpunkt, sondern nur für den späteren Blutentnahmezeitpunkt bekannt ist; dann muss bezogen auf die §§ 315c, 316 StGB bzw. die §§ 20, 21 StGB jeweils – in dubio pro reo – die günstigere Rückrechnungsformel angewandt werden.
Abgesehen von dieser Konstellation kommt die offene Sachverhaltsunklarkeit nur selten in Klausuraufgaben vor. Vorliegend ist ein solcher Fall gegeben: Es ist offen unklar, woran K starb; denn es ist zwar „wahrscheinlich“, dass sie an Unterernährung starb, steht aber nicht mit der für die richterliche Überzeugung nach § 261 StPO erforderlichen „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“, die „vernünftige Zweifel ausschließt“, fest; sondern es bleibt möglich, dass K am plötzlichen Kindstod starb.
Bei solch einem unklaren Sachverhalt sind grundsätzlich die Sachverhaltsalternativen separat auf die jeweiligen Strafbarkeiten hin zu prüfen, als Gesamtergebnis ist dann die täterfreundlichere zu unterstellen. Dieser – aufwendige – Aufbau ist aber nur bei komplizierteren Sachverhaltskonstellationen notwendig, wenn nämlich nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, welche Konstellation die dem Täter günstigere ist. Im vorliegenden Fall ist hingegen evident, dass es für die Täterin günstiger ist, wenn das Opfer nicht – kausal – an den Folgen der Unterernährung, sondern am für die Täterin nicht zu verhindernden plötzlichen Kindstod gestorben ist. Dies kann an der betreffenden Stelle im Gutachten (unten I. 1. c.) dann schlicht festgestellt werden. Falsch wäre die aufwendigere separate Prüfung beider Sachverhaltsalternativen allerdings nicht.
I. Strafbarkeit nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB
M könnte sich nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht haben, indem sie in der Zeit vom 20.2. bis zu K’s Tod keine ärztliche Hilfe herbeiholte.
Hinweis: Da M die für K bestehende Lebensgefahr zuvor nicht erkannt hatte, ist erst an das Geschehen ab diesem Zeitpunkt anzuknüpfen.
1. Objektiver Tatbestand
a) Erfolg
Ein tatbestandsmäßiger Erfolg ist mit dem Tod der K eingetreten.
b) Handeln durch Unterlassen
Als tatbestandsmäßiges Handeln der M kommt ein aktives Tun nicht in Betracht, aber ein Unterlassen. Dazu müsste sie ein objektiv gebotenes und ihr mögliches Tun nicht vorgenommen haben. Obwohl sie die Möglichkeit dazu hatte, konsultierte M vom 20.2. bis zum Tod der K keinen Arzt, unterließ also die mögliche und gebotene Handlung.
c) Hypothetische Kausalität
Das Unterlassen der M müsste quasi-kausal für den Eintritt des Erfolges gewesen sein; das geforderte Tun dürfte also nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der konkrete Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.3
Unter der Prämisse, dass die Unterernährung todesursächlich war, entfiele der Erfolg, wenn M nach dem 20.2. ärztliche Hilfe herbeigeholt hätte. Denn zu diesem Zeitpunkt wäre K bei ärztlicher Betreuung noch vom Hungertod zu retten gewesen. Somit wäre nach dieser Sachverhaltsalternative das Unterlassen quasi-kausal.
Unterstellt man, dass K am plötzlichen Kindstod starb, so wäre dieser Erfolg mutmaßlich auch dann eingetreten, wenn M nicht die Ernährung der K unterlassen hätte. Zwar kann man nach der Risikoerhöhungslehre (bzw., bei Unterlassen, der Risikoverminderungslehre) vertreten, dass auch das Unterlassen risikovermindernden Tuns kausal ist;4 ob dem zuzustimmen ist, kann aber dahinstehen, da die Unterernährung nach dem Stand der medizinischen Forschung kein risikoerhöhender Faktor bezogen auf den plötzlichen Kindstod ist. Auch insofern war also das Unterlassen der M nicht quasitodeskausal. Mithin entfällt die hypothetische Kausalität, also auch der objektive Tatbestand.
2. Ergebnis
M hat sich nicht nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit nach §§ 212 Abs. 1, 13, 22, 23 StGB
In Betracht kommt aber eine Strafbarkeit der M nach §§ 212 Abs. 1, 13, 22, 23 StGB wegen derselben Handlung.
1. Vorprüfung
M hat keinen Totschlag vollendet (s.o.).
Hinweis: „Nicht vollendet“ ist die Tat auch dann, wenn der Erfolg zwar eingetreten ist, aber andere Tatbestandsvoraussetzungen (hier: die Kausalität zwischen Handlung und Erfolg) fehlen. Das haben etliche Bearbeiterinnen und Bearbeiter übersehen.
Der Versuch ist strafbar nach §§ 212 Abs. 1 a.E., 12 Abs. 1, 23 Abs. 1 StGB.
2. Tatentschluss
M müsste zur Tat entschlossen gewesen sein, also den Vorsatz, das heißt die Kenntnis der Umstände und den Willen zur Tötung der K gehabt haben. Am 20.2. erkannte sie, dass K in Lebensgefahr war und dass sie selbst, wenn sie nicht ärztliche Hilfe herbeirief, durch dieses Unterlassen den Hungertod der K voraussichtlich (quasi-)kausal herbeiführen werde. Auch erkannte sie den objektiven Zurechnungszusammenhang zwischen ihrem Unterlassen und dem Erfolg, dass sie nämlich die rechtlich missbilligte Gefahr des Verhungerns der K setzte.5 Diese Verursachung des objektiv zurechenbaren Todeserfolgs nahm M auch in Kauf (dolus eventualis).
Hinweis: Die Darstellung der Theorien zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit bezogen auf den Todeserfolg ist entbehrlich, also falsch, da ersterer hier nach allen Ansichten gegeben ist. Insbesondere genügt für die „billigende Inkaufnahme“, wie sie die Rechtsprechung für den Eventualvorsatz verlangt, dass sich der Täter mit einem Erfolg abfindet, sei dieser ihm auch unerwünscht; Gleichgültigkeit reicht also aus.7
M müsste auch vorsätzlich bezogen auf eine Erfolgsabwendungspflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, also eine Garantenstellung mit Blick auf das Leben der K, gehandelt haben. Eine solche wird teilweise unmittelbar aus § 1626 Abs. 1 BGB hergeleitet,8 ergibt sich aber jedenfalls (auch) aus der natürlichen Verbundenheit zwischen Eltern und Kind.9 Als Mutter der minderjährigen K war M deren Beschützergarantin mit Blick auf das Rechtsgut Leben.10 Diese garantenstellungsbegründenden Umstände erkannte sie, hatte also auch insoweit Vorsatz und war insgesamt zur Tat entschlossen.
3. Unmittelbares Ansetzen
M müsste unmittelbar zur Tat angesetzt haben. Dies erfordert, dass der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt-gehtes-los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Handlung ansetzt, so dass sein Tun nach seiner Vorstellung ohne wesentliche Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht.11 Fraglich ist, wie der Versuchsbeginn beim Unterlassungsdelikt zu bestimmen ist.12
Annehmen könnte man, dass dieser erst dann vorliegt, wenn der Täter die aus seiner Sicht letzte Rettungsmöglichkeit verstreichen lässt.13 Demnach hätte M noch nicht unmittelbar angesetzt, da aus ihrer Sicht noch eine realistische Rettungschance bestand, als sie am 11.3. um 11.30 Uhr einen Arzt herbeirief. Das für diese Auffassung ins Feld geführte Argument, dass keine Pflichtverletzung vorliegt, solange das Opfer (aus Tätersicht) noch gerettet werden kann, ist nicht plausibel; denn der Garant verletzt bereits dadurch seine Erfolgsabwendungspflicht, dass er die Gefahr erkennt und es durch sein Unterlassen dem Zufall überlässt, ob sich diese realisiert. Zudem fallen nach dieser Theorie das unmittelbare Ansetzen und die Vollendung zeitlich regelmäßig zusammen; es existierte demnach (zumeist) kein eigenständiges Versuchsstadium.14 Das überzeugt weder rechtspolitisch noch systematisch. Daher ist diese Sichtweise abzulehnen.
Hinweis: Das zweitgenannte Argument ist deutlich schwächer als das erstgenannte, daher entbehrlich.
Vertretbar ist auch, das unmittelbare Ansetzen bereits im Verstreichenlassen der ersten Rettungsmöglichkeit zu sehen.15 Demnach hätte M bereits am 20.2. zur Tat angesetzt. Konkretisiert man (als vermittelnder Ansatz) die oben angeführten allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung des Vorbereitungs- vom Versuchsstadium für die Unterlassungsdelikte, so setzt der Täter unmittelbar an, wenn nach seiner Vorstellung das Rechtsgut in akute Gefahr geraten ist, so dass das Unterlassen ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet.16 Auch nach dieser Ansicht hat M bereits mit Erkennen der Lebensgefahr, die sich aus ihrer Sicht jederzeit und unmittelbar realisieren konnte, unmittelbar zur Tat angesetzt. Das unmittelbare Ansetzen ist also gegeben.
Hinweis: Wenn, wie hier, von drei Theorien zwei für den zu begutachtenden Fall zum selben Ergebnis führen und man diesem folgt, so ist nur die gegenläufige Theorie zu entkräften; eine Entscheidung zwischen den beiden zum selben Ergebnis führenden Theorien ist dann hingegen überflüssig, daher falsch.
4. Rechtswidrigkeit und Schuld
M handelte rechtswidrig und schuldhaft.
5. Rücktritt nach § 24 Abs. 1 StGB
Möglicherweise ist M strafbefreiend zurückgetreten, indem sie am Morgen des 11.3. einen Arzt verständigte.
a) Kein Fehlschlag
Zunächst dürfte der Versuch nicht fehlgeschlagen sein. Ein Unterlassungsversuch ist fehlgeschlagen, wenn der Täter glaubt, dass er den Taterfolg im situativen Zusammenhang nicht mehr durch sein Unterlassen herbeiführen kann und er auch sonst über keine Mittel verfügt, den Erfolg durch positives Tun herbeizuführen.17 M ging, als sie ärztliche Hilfe herbeirief, davon aus, dass K noch lebte und sie selbst den Tod noch – durch Unterlassen – herbeiführen konnte. Ihr Tötungsversuch war also nicht fehlgeschlagen.
b) Hinreichendes Rücktrittsverhalten nach § 24 Abs. 1 S. 1 StGB
M müsste ein hinreichendes Rücktrittsverhalten realisiert haben. Vertreten wird, dass beim versuchten Unterlassungsdelikt nicht zwischen unbeendetem und beendetem Versuch zu unterscheiden ist, sondern der Täter stets erfolgsabwendend tätig werden muss im Sinne von § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB.18 M hätte demnach die Tatvollendung aktiv verhindern müssen; indem nicht sie durch das Herbeirufen des Arztes, sondern bereits der plötzliche Kindstod die Vollendung verhinderte, trat M demnach nicht strafbefreiend zurück.
Nach anderer Sichtweise sind auch beim Unterlassungsversuch die Rücktrittsalternativen zu unterscheiden. Unbeendet ist demnach der Versuch, wenn der Täter glaubt, den Erfolg noch durch Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung abwenden zu können, wogegen er beendet ist, wenn der Täter glaubt, dass dies nicht mehr ausreicht, sondern er andere Maßnahmen zur Erfolgsabwendung treffen muss.19 M ging davon aus, dass die Wiederaufnahme der normalen Nahrungszufuhr das Kind nicht mehr retten konnte, sondern ärztliche Hilfe erforderlich war. Der Versuch war hiernach also beendet. Indem M einen Arzt rief, nahm sie zwar eine potentiell taugliche Rücktrittshandlung vor, aber da nicht diese, sondern der Kindstod die Tatvollendung verhinderte, reichte auch nach dieser Sichtweise das Rücktrittsverhalten nicht aus. M ist also nicht nach § 24 Abs. 1 S. 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten.
Hinweis: Zu dieser Frage wurden kein tiefgehendes Wissen und keine ausführliche Erörterung erwartet.
c) Hinreichendes Rücktrittsverhalten nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB
M könnte aber nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB zurückgetreten sein. In dieser Konstellation, in der – wie soeben festgestellt – die Tat ohne Zutun des Täters unvollendet bleibt,20 reicht es als Rücktrittsverhalten aus, wenn der Täter sich freiwillig und ernsthaft um die Vollendungsverhinderung bemüht.
Hinweis: Nochmals: Der Erfolg trat zwar ein, aber das Delikt blieb gleichwohl unvollendet, da der eingetretene Erfolg nicht kausal auf M’s Tathandlung beruhte. Nur deshalb ist hier der Rücktritt nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB eröffnet; von einem vollendeten Delikt kann der Einzeltäter selbstverständlich nicht zurücktreten.
M hat, die von ihr angenommene Sachlage, dass K noch zu retten war, unterstellt, mit dem Herbeirufen des Arztes die bestmögliche Rettungshandlung unternommen, so dass sie eine nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB objektiv hinreichende Rücktrittshandlung realisiert hat.21
d) Freiwilligkeit
M müsste auch freiwillig, das heißt auf der Basis autonomer Motive gehandelt haben. Sie entschied sich aus freien Stücken dazu, den Arzt zu rufen, handelte also freiwillig. M trat strafbefreiend nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB zurück.
6. Ergebnis
Die Strafbarkeit nach §§ 212 Abs. 1, 13, 22, 23 StGB entfällt.
III. Gesamtergebnis
M ist nicht strafbar nach § 212 Abs. 1 StGB.
Hinweis: Das Ergebnis der Straflosigkeit (nur bezogen auf § 212 Abs. 1 StGB! – M hat jedenfalls folgende Straftatbestände erfüllt: § 171 Var. 1, Var. 2 StGB; § 221 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 StGB; §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 5, 13 StGB, womöglich [„böswillig“?] auch § 225 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 StGB!) mag auf den ersten Blick ungerecht erscheinen. Aber der strafprozessual fundamentale Zweifelssatz sollte nicht unterminiert werden, um zu einer im Einzelfall als gerecht erscheinenden Bestrafung zu gelangen, und auch die Entscheidung des Gesetzgebers, als Rechtsfolge des Rücktritts (auch in der Konstellation des § 24 Abs. 1 S. 2 StGB) die größtmögliche Privilegierung, nämlich Straffreiheit anzuordnen, muss der Rechtsanwender respektieren.
Übrigens hat im Originalfall der BGH die vorinstanzliche Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Entscheidung zurückverwiesen mit dem Argument, das LG habe vorschnell den Zweifelssatz (bezogen auf die Frage, ob die Angekl. den Todeseintritt tatsächlich nicht bemerkt hatten) angewandt, anstatt den Sachverhalt sorgfältiger zu ermitteln.
Zur Vertiefung
Steinberg/Mengler/Wolf, ZJS 2015, S. 898.