Burka-Verbot

# Lösungsvorschlag

Lösungshinweise

Die Individualbeschwerde der B wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.1

A. Zulässigkeit

Die Individualbeschwerde müsste nach Art. 34, 35 EMRK zulässig sein.

I. Zuständigkeit des EGMR, Art. 1 EMRK

Das angegriffene Gesetz wurde nach Inkrafttreten der EMRK von Frankreich, einem Konventionsstaat der EMRK, erlassen. Der EGMR ist daher in zeitlicher und örtlicher Hinsicht zuständig. B macht geltend, in ihrem Recht auf Privatsphäre und Religionsfreiheit verletzt sowie gegenüber Männern und Angehörigen anderer Religionsgemeinschaften benachteiligt zu werden. Sie bezieht sich daher auf Rechte, die prinzipiell von der Konvention verbürgt sind. Der EGMR ist daher auch sachlich zuständig.

II. Beschwerdeführer und Opfereigenschaft, Art. 34 S. 1 EMRK

Als natürliche Person ist B grundsätzlich taugliche Beschwerdeführerin gem. Art. 34 EMRK. Fraglich ist, ob sie die von Art. 34 S. 1 EMRK geforderte Opfereigenschaft besitzt, die eine mögliche gegenwärtige und unmittelbare Verletzung in eigenen Rechten aus der Konvention voraussetzt.3 Das Erfordernis einer unmittelbaren eigenen Beschwer dient dem Ausschluss von Popularklagen und ist zumindest für den Fall erfüllt, dass sich der Beschwerdeführer gegen eine an ihn gerichtete staatliche Maßnahme wehrt. Die französische Regierung äußert Zweifel an Bs Beschwertsein, da sie die Burka nur gelegentlich trägt und bislang keinen Sanktionen auf Grundlage des Gesetzes ausgesetzt war. Der EGMR hat verschiedentlich betont, dass die religiöse Motivation eines Verhaltens nicht vorgeschoben sein darf, sondern hinreichend plausibel geltend gemacht werden muss.5 Gleichzeitig schreibt die Konvention staatliche Neutralität und Nichteinmischung in weltanschaulichen Fragen vor.6 Dem Staat steht es deshalb nicht zu, über die Legitimität einer religiösen Überzeugung und die implizierten Verhaltensanforderungen zu befinden.7 Dass islamische Glaubensüberzeugungen z.T. das Tragen von gesichtsverhüllender Kleidung vorsehen, ist unbestritten. Über diese Feststellung hinaus ist es der Regierung verwehrt, die Aufrichtigkeit der Glaubensüberzeugung von B zu beurteilen. Die Opfereigenschaft der B ist deswegen nicht bereits wegen einer nur vorgeschobenen Glaubensüberzeugung ausgeschlossen.8 Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass B sich direkt gegen ein Gesetz, nicht gegen einen Vollzugsakt wendet. Eine unmittelbare Selbstbetroffenheit wird z.T. auch anerkannt, wenn der Beschwerdeführer, ohne dass es bereits zu einer Verurteilung gekommen ist, gegen ein sanktionsbewehrtes Gesetz Beschwerde erhebt, das die Ausübung seiner durch die Konvention geschützten Rechte beeinträchtigt, indem es ihn zwingt, sein Verhalten zu ändern oder das Risiko einer Verurteilung auf sich zu nehmen.9 Eine Verurteilung zur Bußgeldzahlung hinzunehmen, kann dem Beschwerdeführer nicht zugemutet werden. Da B entweder gegen das Gesetz oder gegen ihre religiösen Überzeugungen verstoßen muss, ist sie unmittelbar selbst betroffen.

Das Gesetz ist bereits in Kraft und berührt B daher auch gegenwärtig. B besitzt die von Art. 34 S. 1 EMRK geforderte Opfereigenschaft.

III. Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs, Art. 35 Abs. 1 EMRK

Laut Sachverhalt hat B den französischen Rechtsweg erfolglos durchlaufen, sodass der in Art. 35 Abs. 1 EMRK kodifizierten „local remedies rule“ Genüge getan ist.10

IV. Unzulässigkeitsgründe nach Art. 35 Abs. 2, 3 EMRK

Für das Vorliegen eines der außergewöhnlichen Unzulässigkeitsgrundes nach Art. 35 Abs. 2 oder Abs. 3 EMRK liefert der Sachverhalt keine Anhaltspunkte.11

V. Frist, Art. 35 Abs. 1 EMRK, und Form der Beschwerde, Art. 45 VerfO

Laut Sachverhalt hat B die Beschwerde fristgerecht innerhalb von sechs Monaten, Art. 36 EMRK, in der von Art. 45 VerfO vorgesehenen Schriftform eingereicht.

B. Begründetheit

Die Beschwerde ist begründet, soweit B durch das angegriffene Gesetz in einem ihrer Konventionsrechte verletzt ist. In Betracht kommen eine Verletzung in Art. 8 und 9 EMRK sowie in Art. 14 EMRK in Verbindung mit den genannten Freiheitsrechten.

I. Verletzung von Art. 8 und 9 EMRK

Hinweis: Art. 8 und 9 EMRK werden wie im S.A.S.-Urteil des EGMR gemeinsam geprüft. Eine getrennte Prüfung beider Rechte ist ebenso vertretbar. Vereinzelt werden derartige Bekleidungsvorschriften am Maßstab von Art. 10 Abs. 1 EMRK geprüft;12 Art. 9 EMRK ist aber als spezielleres Recht anzusehen.13

1. Eingriff in den Schutzbereich

B als natürliche Person ist vom persönlichen Schutzbereich des Art. 8 EMRK und des Art. 9 EMRK erfasst.

a) Art. 8 EMRK

Art. 8 EMRK schützt das individuelle Privatleben in einem umfassenden Sinne. In den Schutzbereich fallen alle Betätigungen des Einzelnen, die für die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit unabdingbar sind.14 Erfasst ist auch die Gestaltung des eigenen äußeren Erscheinungsbildes, nämlich von Haarund Barttracht sowie Kleidungswahl.15 Das französische Gesetz macht es B unmöglich, Niqab und Burka zu tragen, ohne Sanktionen zu befürchten, und greift daher in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK ein.

b) Art. 9 EMRK

Art. 9 Abs. 1 EMRK schützt mit der Freiheit der Wahl einer Religion oder Weltanschauung die individuelle spirituelle Entfaltung.16 Zumindest Weltreligionen sind vom Schutzbereich erfasst.17 Nicht nur innere Überzeugungen (forum internum), sondern auch deren Manifestation nach außen, das forum externum, sind erfasst.18 Sofern der Zusammenhang mit der Glaubensüberzeugung hinreichend plausibel dargelegt wird, fällt jegliches glaubensgeleitete Verhalten unter Art. 9 Abs. 1 EMRK.19 Das Tragen religiöser Kleidung, mithin auch von Burka und Niqab, ist als Befolgen einer Glaubensvorschrift des Islam von Art. 9 Abs. 1 EMRK unabhängig davon umfasst, ob nur eine Minderheit innerhalb der muslimischen Gemeinschaft das Tragen dieser Kleidungsstücke für ein verbindliches religiöses Gebot hält.20 Auf Grundlage des französischen Gesetzes muss B entweder gegen das Verbot, gesichtsverhüllende Kleidungsstücke in der Öffentlichkeit zu tragen, verstoßen, oder ihren persönlichen Glaubensüberzeugungen bezüglich des Tragens religiöser Kleidungsstücke zu wider handeln.21 Das Gesetz greift daher in Art. 9 Abs. 1 EMRK ein.

c) Verhältnis von Art. 8 und Art. 9 EMRK

Mit ihrer Individualbeschwerde rügt B im Wesentlichen Aspekte der Verletzung ihrer Privatsphäre nach Art. 8 EMRK, die sich als Ausprägungen ihrer religiösen Persönlichkeitsentfaltung nach Art. 9 Abs. 1 EMRK darstellen. Art. 9 EMRK ist daher vorrangig zu prüfen.22 Da die Schrankenregelungen in Art. 8 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 EMRK weitgehend vergleichbar, die von Art. 9 Abs. 2 EMRK gestellten Rechtfertigungsanforderungen allenfalls etwas strenger sind, gelten die folgenden Überlegungen zur Prüfung der Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 9 Abs. 1 EMRK für beide genannten Rechte.

2. Rechtfertigung

Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn er gesetzlich vorgesehen und zur Verfolgung eines der in Art. 9 Abs. 2 EMRK genannten Ziele notwendig ist.

a) Gesetzliche Grundlage

Die französische Rechtsnorm erfüllt als formelles Parlamentsgesetz die Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 9 Abs. 2 EMRK.24

b) Legitimes Ziel

Die legitimen Ziele sind in Art. 9 Abs. 2 EMRK abschließend aufgezählt.25 Diese sind angesichts des engen Bezugs von Art. 9 Abs. 1 EMRK zur Menschenwürde eng auszulegen.26 aa) Die französische Regierung macht zum einen geltend, das Verhüllungsverbot erleichtere die Verbrechensbekämpfung. Als legitimes Ziel kommt der Schutz der öffentlichen Sicherheit, Art. 9 Abs. 2 EMRK, in Betracht.

bb) Ferner nennt die französische Regierung die Förderung der Geschlechtergleichheit als Ziel des Gesetzes. Diese lässt sich möglicherweise unter den „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ in Art. 9 Abs. 2 EMRK fassen. Fraglich ist, ob die Förderung der Geschlechtergleichheit bzw. die Verhinderung einer Diskriminierung von Frauen legitimes Ziel des Gesetzes sein kann, obschon das Burkatragen von Frauen befürwortet, mehr noch, im Gegenteil das französische Burkaverbot von der Beschwerdeführerin als nicht gerechtfertigte Diskriminierung von muslimischen Frauen gegenüber muslimischen Männern angesehen wird.27 Zweifel insofern bestehen insbesondere, als der EGMR nicht allgemein die Konventionsvereinbarkeit von staatlichen Gesetzen überprüft, sondern sich auf die Untersuchung konkret vorgetragener individueller Verstöße beschränkt.28 Einem pejorativen Verständnis des Diskriminierungsbegriffs folgend kann das Bestehen einer Diskriminierung ggf. mit dem Argument angezweifelt werden, dass sich die ungleich behandelte Personengruppe gegenüber der Vergleichsgruppe nicht als benachteiligt erlebt. Ob ein staatlicher Eingriff ein legitimes Ziel, etwa die Förderung der Geschlechtergleichheit, verfolgt, wird aber durch den EGMR objektiv unter Berücksichtigung des Vorbringens sowohl von staatlicher Partei als auch von Beschwerdeführer überprüft und nicht ausschließlich von der Einschätzung des Beschwerdeführers abhängig gemacht.30 Durch den Vortrag der Beschwerdeführerin ist mitnichten ausgeschlossen, dass muslimische Bekleidungsvorschriften von betroffenen Frauen vereinzelt auch als diskriminierend empfunden werden.31 Da im Islam keine entsprechende Bekleidungsvorschriften bzw. -gebräuche für Männer existieren, kann die Verschleierungsverpflichtung für Frauen in Einzelfällen durchaus Manifestation weiblicher Subordination sein, sodass die Förderung der Geschlechtergleichheit legitimes Ziel des Burkaverbots ist. cc) Schließlich will die Regierung durch das Vermummungsverbot die für das Zusammenleben in einer demokratischen Gesellschaft, „le vivre ensemble“, unverzichtbare Möglichkeit sicher stellen, jederzeit mit Mitbürgern in kommunikativen Kontakt zu treten, was durch ein verhülltes Gesicht erschwert werde. Fraglich ist, ob dies ein legitimes Ziel darstellt. Angesichts der ebenfalls erheblichen tatbestandlichen Weite von in der Konvention enummerierten Zielen wie „öffentliche Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ kann gegen die Anerkennung dieses Ziels zumindest nicht vorgebracht werden, dass es zu vage formuliert bzw. sein Inhalt nicht hinreichend konturiert sei.32 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung handhabt der EGMR die Prüfung des legitimen Ziels großzügig. Von Regierungen vorgebrachte Ziele ihrer Eingriffe werden in der weit überwiegenden Zahl der Fälle als legitim anerkannt.33 Das angeführte Recht auf kommunikativen Austausch in einer demokratischen Gesellschaft lässt sich möglicherweise unter den „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ in Art. 9 Abs. 2 EMRK subsumieren. Dies setzt ein entsprechendes „Recht anderer“ auf Kommunikation voraus. Es lässt sich argumentieren, dass unter die „Rechte und Freiheiten anderer“ in Art. 9 Abs. 2 EMRK nicht nur solche Rechte fallen, die in der Konvention vorgesehen sind.34 Zumindest würde ein derartiges Recht eine korrespondierende Verpflichtung des Gegenübers zur Kommunikation implizieren, die aus der Konvention nicht nur nicht ableitbar, sondern mit dieser möglicherweise sogar unvereinbar ist.35 Zwar hat der EGMR ein Recht auf negative Äußerungs- bzw. Meinungsfreiheit, das einer derartigen Verpflichtung direkt entgegenstehen würde, bislang nicht ausdrücklich anerkannt.36 Gegen ein Recht auf Kommunikation spricht aber aus dogmatischen Gründen, dass die Kommunikationsfreiheiten der Konvention, verankert in Art. 10 Abs. 1 EMRK, nicht als Leistungsrechte konzipiert sind, sondern die abwehrrechtliche Dimension klar im Vordergrund steht.37 Erst recht begründet die Konvention keine Leistungsrechte im weiteren Sinne gegen Privatpersonen in der Form einer unmittelbaren Drittwirkung der EMRK.38 Viel mehr als Ausdruck eines individuellen Rechts auf Kommunikation lässt sich das Ziel der Wahrung des „vivre ensemble“ als Schutz eines Minimalstandards an gesellschaftlichen Werten und sozialen Normen verstehen.39 So formuliert kann es unter den „Schutz der Moral“ oder „Schutz der öffentlichen Ordnung“ gefasst werden. Dem konventionsrechtlichen Verständnis des gesellschaftlichen Zusammenlebens in einer demokratischen Gesellschaft, an dessen Aufrechterhaltung das Ziel des „Schutzes der Moral“ anknüpft,40 liegt zwar, so kann argumentiert werden, ein Recht auf Privatsphäre, nicht aber auf soziale Isolation zugrunde. Im Interesse der mehrheitlich anerkannten Grundbedingungen des Zusammenlebens ist es daher legitim zu verlangen, von bestimmten Formen des individuellen Nonkonformismus und der Persönlichkeitsentfaltung Abstand zu nehmen.42 Auch mit dem Schutz des „Zusammenlebens in einer demokratischen Gesellschaft“ wird daher ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 9 Abs. 2 EMRK verfolgt.

c) „Notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“

Der Eingriff müsste „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ sein, was der EGMR in der Form einer Verhältnismäßigkeitsprüfung untersucht. Der Eingriff muss mithin geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne zur Verfolgung der Ziele im Sinne von Art. 9 Abs. 2 EMRK sein.

aa) Öffentliche Sicherheit

Das Verbot, sich im öffentlichen Straßenraum verhüllt zu bewegen, erleichtert die jederzeitige (optische) Identifizierbarkeit von Personen und ist daher zur Verbrechensprävention und -verfolgung, mithin zum „Schutz der öffentlichen Sicherheit“, geeignet. Das französische Gesetz erlegt den Betroffenen allerdings eine erhebliche Beschränkung ihrer individuellen (religiösen) Entfaltung auf, ohne dass eine konkrete Bedrohungslage dargelegt werden müsste. Als milderes Mittel als ein vollständiges Verbot einer Bedeckung des Gesichts im öffentlichen Raum käme eine anlassbedingte Verpflichtung zum Entblößen des Gesichts in Betracht, z.B. für Sicherheitskontrollen oder für offizielle Photographien. Das vollständige Verhüllungsverbot des französischen Gesetzes ist zur Verfolgung des Ziels der öffentlichen Sicherheit nicht erforderlich.43

bb) Geschlechtergleichheit

Erkennt man die Förderung der Geschlechtergleichheit als Ziel im Sinne von Art. 9 Abs. 2 EMRK an,44 ist die Geeignetheit des Gesetzes zur Förderung der Geschlechtergleichheit fraglich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vermummungsverbot im öffentlichen Raum nicht den (angenommenen) Zwang auf Frauen, sich in der Öffentlichkeit nur verschleiert zu zeigen, beseitigen, sondern unter einem derartigen Zwang stehende Frauen vielmehr gänzlich in den privaten Raum verdrängen würde.45 Das Gesetz ist daher zur Verfolgung des genannten Ziels nicht geeignet.46

Hinweis: Die gegenteilige Auffassung ist ebenso gut vertretbar, etwa mit dem Argument des Beurteilungsspielraums, der der französischen Regierung bei der Beurteilung der Geeignetheit der Maßnahme zusteht.

cc) Zusammenleben in einer demokratischen Gesellschaft

Das gesetzliche Vermummungsverbot könnte aber zur Förderung des Zusammenlebens in einer demokratischen Gesellschaft verhältnismäßig sein. Erkennt man dieses Ziel prinzipiell an, ist es nahe liegend, dass eine Kommunikationsaufnahme mit einem unverhüllten Gegenüber zumindest erleichtert ist.47 Andererseits ist nicht auszuschließen, dass einzelne Frauen, um dem Konflikt zwischen staatlichem Verbot und glaubensgeleiteter Kleidungsvorschrift auszuweichen, ihren häuslichen Lebensraum gar nicht mehr verlassen werden, um sich nicht unverschleiert in der Öffentlichkeit zeigen zu müssen. Dieser Umstand lässt bereits an der Geeignetheit der Regelung zur Erreichung des Ziels zweifeln. Darüber hinaus ist die Erforderlichkeit der Regelung zu prüfen, d.h. ob keine milderen gleich geeigneten Mittel in Betracht kommen. Mildere Mittel als ein vollständiges Verbot wurden im Gesetzgebungsprozess diskutiert. Zu denken wäre an eine (praktisch freilich kaum durchsetzbare) gesetzliche Verpflichtung, eine Verschleierung zu entfernen, wenn andere Personen im öffentlichen Raum einen Kommunikationswunsch äußern, oder aber an eine räumliche Beschränkung des Vermummungverbotes auf im weiteren Sinne staatliche Einrichtungen.48

Schließlich ist die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes im engeren Sinne fraglich. Abzuwägen ist die Religionsfreiheit der Gläubigen mit dem „Schutz der öffentlichen Ordnung“. Das Vermummungsverbot stellt auf Grund seines umfassenden Anwendungsbereichs einen erheblichen Eingriff in Art. 9 Abs. 1 EMRK dar. Angesichts der bußgeldlichen Sanktionierung von Verstößen gegen das Verbot befinden sich Gläubige in einem essentiellen Gewissenskonflikt, die Gebote ihres Glaubens oder die staatliche Anordnung zu befolgen. Ferner treten laut Sachverhalt nur ca. 2000 Frauen in Frankreich gänzlich verschleiert auf. Vor diesem Hintergrund erscheint das alle Räume des öffentlichen Lebens umfassende Verbot als überproportional intensiv.49 Auch die vom Gerichtshof geforderte Neutralität des Staates in weltanschaulichen Fragen, die zur Gewährleistung eines friedlichen Zusammenlebens verschiedener Glaubensgemeinschaften notwendig sei, steht der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs entgegen, da anzunehmen ist, dass das französische Vermummungsverbot den Pluralismus in der französischen Gesellschaft möglicherweise weniger fördert als dass es einzelne Bevölkerungsgruppen von der Teilnahme am öffentlichen Leben ausschließt und islamophobe Einstellungen schürt.50

Allerdings könnte Frankreich mit dem Erlass des Gesetzes den staatlichen Einschätzungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingehalten haben. Diesen sog. „margin of appreciation“ leitet der EGMR aus der vermuteten größeren Sachnähe der nationalen Instanzen (better-placed-Argument) ab. Dessen Weite wird u.a. in Abhängigkeit vom einschlägigen Konventionsrecht und dem (Nicht-)Bestehen eines europäischen Konsenses bestimmt. Es gilt, den Umfang des französischen Einschätzungsspielraums im konkreten Fall zu ermitteln. Dem engen Zusammenhang zwischen Religionsfreiheit und Menschenwürde und der fundamentalen Bedeutung der Religionsfreiheit für eine demokratische Gesellschaft Rechnung tragend wird für Eingriffe in Art. 9 EMRK prinzipiell ein strenger Kontrollmaßstab angewandt. Für einen weiten „margin of appreciation“ Frankreichs im konkreten Fall spricht unter dem Gesichtspunkt der vertikalen Gewaltenteilung, dass der französische Gesetzgeber mit dem Vermummungsverbot eine gesellschaftspolitische Grundsatzentscheidung getroffen hat, die der internationalen gerichtlichen Kontrolle durch den Gerichtshof weitgehend entzogen ist.51 Der staatliche Beurteilungsspielraum könnte allerdings durch das Vorliegen eines europäischen Konsenses hinsichtlich nationaler Vermummungsverbote eingeschränkt sein. Den europäischen Konsens bestimmt der EGMR, indem er rechtsvergleichend nationales Recht der (Konventions-)Staaten sowie internationale Übereinkommen und soft law rezipiert.52 Außer Frankreich hat lediglich Belgien als einziger weiterer Mitgliedstaat des Europarates ein vergleichbares Gesetz erlassen, was gegen einen europäischen Konsens für ein Verschleierungsverbot spricht. Auch die Eingaben der Parlamentarischen Versammlung des Europarates und des Menschenrechtskommissars des Europarates, die explizit von der Einführung eines entsprechenden Gesetzes abraten, lassen sich gegen einen solchen europäischen Konsens anführen. Auf der anderen Seite sind in verschiedenen Staaten des Europarates, in denen eine vollständige Verschleierung im öffentlichen Straßenraum bislang legal ist, derartige Verbotsgesetze in der Diskussion. In Anbetracht der zugrundeliegenden gesellschaftspolitischen Entscheidung, die die originäre Eigenstaatlichkeit Frankreichs berührt, sowie des Fehlens eines europäischen Konsenses gegen ein Vermummungsverbot kommt Frankreich ein weiter Einschätzungsspielraum zu, angesichts dessen der Eingriff in Art. 9 Abs. 1 EMRK noch verhältnismäßig ist.

Hinweis: An dieser Stelle folgt die Lösung dem Mehrheitsvotum des EGMR, das allerdings insbesondere für die Bestimmung des „margin of appreciation“ heftig kritisiert worden ist. Einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 9 Abs.1 EMR anzunehmen, ist ebenso gut vertretbar. II. Verletzung von Art. 14 EMRK i. V. m. Art. 9 EMRK53

1. Anwendbarkeit von Art. 14 EMRK

Eine Verletzung von Art. 14 EMRK als akzessorischem Diskriminierungsverbot kann nur geltend gemacht werden, wenn zumindest der Regelungsbereich (ambit) eines anderen Konventionsrechts eröffnet ist.55 Für die Anwendbarkeit von Art. 14 EMRK ist ausreichend, dass der sachliche und persönliche Schutzbereich der Religionsfreiheit für B eröffnet ist, unabhängig von einer möglichen Rechtfertigung des Eingriffs.56

2. Ungleichbehandlung

a) Vergleichbare Situation als Vorbedingung

Die Beschwerdeführerin muss darlegen, sich in einer vergleichbaren Situation wie die Personengruppe zu befinden, auf deren Andersbehandlung sie verweist.57 Der Vergleichsaspekt liegt hier in der (Un-)Möglichkeit für Gläubige, sich ihren religiösen Überzeugungen entsprechend zu kleiden. B macht geltend, sich in einer vergleichbaren Situation wie muslimische Männer einerseits und wie Angehörige der christlichen Glaubensgemeinschaften andererseits zu befinden.58

b) Differenzierungsgründe

Ein Verstoß gegen Art. 14 EMRK liegt nur vor, wenn die Ungleichbehandlung wegen eines der in Art. 14 EMRK nicht abschließend genannten Differenzierungsgründe erfolgt. Hier entfaltet das Gesetz nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin faktisch unterschiedliche Auswirkungen für Personen unterschiedlichen Geschlechts und unterschiedlicher Religionszugehörigkeit, mithin für Träger von in Art. 14 EMRK genannten Differenzierungsmerkmalen.

c) Andersbehandlung/mittelbare Diskriminierung

Art. 14 EMRK setzt voraus, dass die staatliche Maßnahme Merkmalsträger, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, ungleich behandelt. Das französische Gesetz ist neutral formuliert, d. h. formal ist es gleichermaßen anwendbar auf die Merkmalsträger in vergleichbaren Situationen, sprich muslimische Frauen und muslimische Männer einerseits, Muslime und Christen andererseits. Der EGMR erkennt seit einigen Jahren die Figur der mittelbaren Diskriminierung an.61 Die Anerkennung des Verbots auch mittelbarer Diskriminierungen als Ausprägung eines folgenbezogenen Konzepts des Gleichheitsschutzes dient der Verwirklichung substantieller Gleichbehandlung und der Verhinderung von Umgehungen des Verbots direkter Diskriminierungen.63 Unter mittelbaren oder indirekten Diskriminierungen versteht man Maßnahmen, die formal nicht an ein verbotenes Merkmal anknüpfen, faktisch aber Merkmalsträger überproportional stark belasten.64 B macht geltend, dass die neutral formulierte Regelung tatsächlich fast ausschließlich Burka- und Niqab-Trägerinnen, sprich muslimische Frauen im Gegensatz zu muslimischen Männern und Nicht-Muslimen, v.a. Christen, trifft.

Für das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung könnten der Gesetzgebungsprozess und eine darin zu Tage tretende Diskriminierungsabsicht zu Lasten von muslimischen Frauen sprechen. Die französische Regierung hatte zunächst eine Regelung nur für Burka und Niqab geplant, d.h. eine Ungleichbzw. Andersbehandlung von muslimischen Bekleidungsvorschriften intendiert und von diesem Gesetzesvorhaben aus Effektivitätsgründen Abstand genommen. Erlassen wurde schlussendlich eine Regelung mit identischen Auswirkungen ohne direkte Anknüpfung an Burka und Niqab. Allerdings ist allgemein anerkannt, dass eine Diskriminierungsabsicht keine notwendige Voraussetzung einer Diskriminierung ist.65 Der Gesetzgebungsprozess kann daher nicht als alleiniges Argument für eine mittelbare Diskriminierung herangezogen werden. Entscheidend ist vielmehr die ganz überwiegende Betroffenheit von muslimischen Frauen durch die Regelung. Nur muslimische Frauen, nicht auch muslimische Männer und ferner keine Angehörigen christlicher Glaubensgemeinschaften, sind durch religiöse Bekleidungsvorschriften zur Verschleierung verpflichtet, sodass sich das Gesetz faktisch fast ausschließlich auf muslimische Frauen auswirkt. Eine mittelbare intersektionelle Diskriminierung von muslimischen Frauen im Vergleich zu muslimischen Männern und Christen liegt demnach vor.67

3. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

Es ist anerkannt, dass Ungleichbehandlungen mit der Konvention vereinbar sein können, obwohl Art. 14 EMRK keine Schrankenregelung enthält.68 Der EGMR wendet die von den Freiheitsrechten bekannte Verhältnismäßigkeitsprüfung an und verlangt, dass die Ungleichbehandlung zur Erreichung eines legitimen Ziels geeignet, erforderlich und angemessen ist.69 Die Prüfungsintensität variiert je nach betroffenem Differenzierungsgrund. Insbesondere bei Ungleichbehandlungen, die (faktisch) an personenbezogene Merkmale anknüpfen, werden höhere Rechtfertigungsanforderungen verlangt.70 Eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts und der Religion könnte einen strengeren Rechtfertigungsmaßstab als den im Rahmen der Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 9 Abs. 1 EMRK erfordern, nämlich, nach der bisherigen Rechtsprechung des EGMR, das Vorliegen von „compelling reasons“ oder „very weighty reasons“.71

Zur Verfolgung des Ziels „nationale Sicherheit“ ist die Ungleichbehandlung zumindest nicht erforderlich, zur Verfolgung des Ziels der Geschlechtergleichheit nicht geeignet.72 Mithin kann dahinstehen, ob diese Gründe als legitime Ziele zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung herangezogen werden können. Zu prüfen bleibt, ob das „Recht auf Zusammenleben in einer demokratischen Gesellschaft“ als legitimes Ziel im Rahmen der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts angesehen werden kann. In der Rechtsprechung des EGMR finden sich kaum Fälle, in denen der EGMR das Vorliegen von „very weighty reasons“ anerkannt hat; vielmehr lehnt der EGMR, sofern er besonders wichtige Gründe für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung fordert, die staatlicherseits vorgebrachten Ziele in der Regel als nicht hinreichend gewichtig ab.73 Ob das „Recht auf Zusammenleben“ als ein solcher besonders wichtiger Grund anzusehen ist, ist zweifelhaft. Allerdings hat der EGMR das Erfordernis besonders gewichtiger Gründe im Fall der „besonders sensiblen Differenzierungsmerkmale“ in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht konsequent verfolgt, sondern auch in Fällen der Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts z.T. keine verschärfte Prüfungsintensität angewandt.74 Auch bei behaupteten Diskriminierungen ist, ebenso wie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Freiheitsrechten, die Kontrolldichte bzw. der staatliche „margin of appreciation“ einzelfallbezogen und unter Berücksichtigung des (Nicht-)Bestehens eines europäischen Konsenses zu bestimmen.75 Vorbehaltlich der bereits oben geäußerten Kritik an der Bestimmung des Beurteilungsspielraums im konkreten Fall kann daher auf die Bestimmung des „margin of appreciation“ im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 EMRK verwiesen werden. Die Ungleichbehandlung der B ist gerechtfertigt.

Hinweis: Auch hier ist ein abweichendes Ergebnis ebenso gut vertretbar.

C. Ergebnis

Die Beschwerde der B ist zulässig, aber unbegründet.

Zur Vertiefung

Schlüter, ZJS 2014, S. 841.