Schwerpunktbereichsklausur Arbeitsrecht: Streit um neue Arbeitszeiten

# Lösungsvorschlag

Lösung zu Frage 1

Das Arbeitsgericht wird der Klage stattgeben und entsprechend dem Antrag der IGM entscheiden, wenn die Klage zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit der Klage

Die Klage ist zulässig, wenn alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind.

I. Sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts

Fraglich ist, ob sich die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts hier aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG oder aus § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG ergibt, mithin, ob vorliegend das Urteilsverfahren oder aber das Beschlussverfahren statthaft ist. Dies ist deshalb problematisch, da zwar einerseits die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung zwischen A und B in Frage steht, die ihre Grundlage im Betriebsverfassungsgesetz findet. Andererseits aber behauptet die IGM aufgrund dieser Vereinbarung eine Verletzung ihrer Koalitionsbetätigung, sodass auch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen tariffähigen Parteien aus einer unerlaubten Handlung in Betracht kommt.

1. Beschlussverfahren

Für die Statthaftigkeit des Beschlussverfahrens spricht sich vor allem die höchstrichterliche Rspr. aus.1 Im Beschlussverfahren sind Streitigkeiten zu entscheiden, die eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz betreffen. Dies ist dann der Fall, wenn die durch das Betriebsverfassungsgesetz geregelte Ordnung des Betriebs und die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Betriebsparteien als Träger dieser Ordnung im Streit sind. Dies gilt nach Auffassung des BAG auch dann, wenn es um Rechte betriebsverfassungsrechtlicher Organe geht, die sich nicht unmittelbar aus dem Betriebsverfassungsgesetz ergeben, sondern ihre Grundlage in Tarifverträgen oder in anderen Rechtsvorschriften haben.2 Auch wenn der betreffende Anspruch nicht auf § 23 Abs. 3 BetrVG gestützt würde, sondern auf §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG, betreffe er eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit, da er sich gegen die Durchführung von Betriebsvereinbarungen richte. Dies seien normative Regelungen, für die das Betriebsverfassungsgesetz sowohl die rechtliche Grundlage bilde als auch den Vollzug durch den Arbeitgeber fordere. Das Urteilsverfahren komme daher nur dann in Betracht, wenn der Betriebsrat nicht mitgewirkt habe.

2. Urteilsverfahren

Die überwiegende Ansicht im Schrifttum und vereinzelt auch das BAG3 hingegen befürworten die Statthaftigkeit des Urteilsverfahrens. Wehre sich eine Gewerkschaft gegen die Tarifwidrigkeit einer Betriebsvereinbarung und berufe sie sich auf einen Eingriff in ihre Koalitionsbetätigungsfreiheit, so habe solch eine Streitigkeit keinen betriebsverfassungsrechtlichen Charakter mehr, auch wenn der Betriebsrat an der Störung der Koalitionsfreiheit mitgewirkt habe. Dieser nur mittelbare Zusammenhang sei unerheblich.4 Im Kern gehe es nämlich um eine unerlaubte Handlung, auf die gerade das Urteilsverfahren gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zugeschnitten sei. Eine andere Auffassung verstoße gegen den klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Zuordnungsvorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes.5 Die Antragsberechtigung der Gewerkschaft in § 23 Abs. 3 BetrVG diene nicht der Verfolgung eigener Organisationsinteressen, sondern um die Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung zu unterstützen. Dies stelle also eine uneigennützige Rechtsausübung dar. Im Falle eines Anspruchs aus §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG handle es sich jedoch um eine eigennützige Rechtsausübung der Gewerkschaft zur Wahrung ihrer Betätigungsfreiheit.6 Weiterhin sei nicht einzusehen, warum die mit dem Beschlussverfahren verbundenen besonderen Vorteile des Amtsermittlungsgrundsatzes und der Kostenfreiheit den Gewerkschaften bei einer „normalen“ zivilrechtlichen Unterlassungsklage zugutekommen sollten.7 Dies gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in dem die Gewerkschaft ihren Unterlassungsanspruch hätte im Eilverfahren durchsetzen können. Denn hätte sich im Nachhinein herausgestellt, dass dies zu Unrecht geschah, hätte der Arbeitgeber im Beschlussverfahren keinen Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO gegen die Gewerkschaft gem. § 85 Abs. 2 ArbGG gehabt.8 Damit trüge der Arbeitgeber ungerechtfertigt das volle Kostenrisiko.

3. Streitentscheid

Die besseren Argumente sprechen für die Statthaftigkeit des Urteilsverfahrens. Den Schwerpunkt des Rechtsstreits stellt nicht die Wahrung der betrieblichen Ordnung dar, sondern vielmehr der Schutz der Betätigungsfreiheit der Gewerkschaft. Die Störung der Betätigungsfreiheit muss nicht stets und zwingend durch Betriebsvereinbarungen hervorgerufen werden. Auch Regelungsabreden haben z.B. den gleichen Effekt. Die Mitwirkung des Betriebsrats ist mithin eher einzelfallabhängig und stellt so lediglich eine Begleiterscheinung dar. Für den Schutz der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft ist in der Tat sowohl nach Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG einschlägig.

4. Zwischenergebnis

Die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ergibt sich demnach aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.

II. Örtliche Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Hamburg könnte sich aus §§ 2 Abs. 5, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 ZPO ergeben. Die A als GmbH kann vor Gericht gem. § 13 Abs. 1 GmbHG klagen und verklagt werden. Der allgemeine Gerichtsstand von Gesellschaften, die als solche verklagt werden können, richtet sich nach ihrem Sitz gem. § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit sich wie vorliegend aus dem Sachverhalt nichts anderes ergibt, gilt gem. § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO als Sitz einer Gesellschaft der Ort, wo die Verwaltung geführt wird. Da die A ihre Verwaltung in Hamburg hat, ist also das Arbeitsgericht Hamburg örtlich zuständig.

Hinweis: Bearbeiter, die sich für das Beschlussverfahren ausgesprochen haben, gelangen zum selben Ergebnis über § 82 Abs. 1 S. 1 ArbGG.

III. Parteibezogene Sachurteilsvoraussetzungen

Die IGM ist als Gewerkschaft gem. § 10 S. 1 ArbGG parteifähig. Als nicht rechtsfähiger Verein muss sie durch ihren Vorstand gem. §§ 2 Abs. 5, 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 26 BGB analog vertreten werden. Die A ist gem. §§ 2 Abs. 5, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 50 Abs. 1 ZPO, 13 Abs. 1 GmbHG parteifähig und muss durch ihre Geschäftsführer gerichtlich vertreten werden gem. § 35 Abs. 1 GmbHG.

Fraglich ist aber, ob die IGM auch prozessführungsbefugt ist. Besonders problematisch erscheint dies dann, wenn sie die geltend gemachten Ansprüche nicht als eigene Ansprüche, sondern als Ansprüche der Mitarbeiter der A bzw. ihrer Mitglieder geltend machen würde. Dann müsste entweder eine gesetzliche oder eine gewillkürte Prozessstandschaft der IGM gegeben sein. Dies wird aber vom BAG verneint.10 Vor-liegend stützt sich die IGM zur Begründung der Klage jedoch nicht auf eine Geltendmachung der Individualansprüche ihrer Mitglieder oder sämtlicher Mitarbeiter der A, sondern ausdrücklich auf die ihr gem. Art. 9 Abs. 3 GG zukommende Koalitionsfreiheit. Diese Behauptung der Inhaberschaft eines geltend gemachten Rechts ist für die Bejahung der Prozessführungsbefugnis im Rahmen der Zulässigkeit einer Klage ausreichend.11 Die Frage, ob der behauptete Anspruch materiell rechtlich tatsächlich besteht, ist demgegenüber nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage zu prüfen.

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung

Es ist zu klären, ob die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung gem. §§ 2 Abs. 5, 46 Abs. 2 S. 1 Arb-GG in Verbindung mit §§ 495, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegen.

1. Auslegung des Antrags

Fraglich ist, ob der Antrag der IGM, dass die A den von der Betriebsvereinbarung betroffenen Arbeitnehmern der A ein Angebot zu unterbreiten hat, nach § 894 ZPO oder nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist, sodass er der Auslegung bedarf. Bei verständiger Würdigung des Falles geht es der IGM nicht unmittelbar um die Abgabe einer bestimmten Willenserklärung. Vielmehr begehrt sie die Ausarbeitung eines auf die einzelnen Arbeitnehmer zugeschnittenen Angebots, sodass die Vorschrift des § 894 ZPO hier nicht anwendbar ist.

2. Bestimmtheit

Weiterhin müsste der Antrag hinreichend bestimmt sein im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dadurch werden der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) abgesteckt und Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) festgelegt. Fraglich ist, ob die IGM in ihrem Klageantrag ihre von der Betriebsvereinbarung betroffenen Mitglieder namentlich hätte benennen müssen. Dies ist in der Tat dann problematisch, wenn über einen Unterlassungsantrag zu entscheiden ist, der nur die bei dem Arbeitgeber beschäftigten Mitglieder der klagenden Gewerkschaft betrifft. So verhielt es sich z.B. im sog. Burda-Beschluss des BAG.12 In solch einer Konstellation sind nämlich die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers eingeschränkt, weil er von sich aus die Gewerkschaftszugehörigkeit seiner Arbeitnehmer nicht ermitteln darf, da die Frage danach unzulässig ist.13 Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch anders. Aus der Formulierung des Antrags der IGM geht jedenfalls in Verbindung mit dem persönlichen Anwendungsbereich der gegenständlichen Betriebsvereinbarung für den technischen Außendienst hinreichend deutlich hervor, dass er sich auf sämtliche Arbeitnehmer bezieht, die in den Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung fallen, und zwar unabhängig von einer etwaigen Gewerkschaftszugehörigkeit. Dies sind gem. Ziffer 1.1 der Betriebsvereinbarung also alle Service-Techniker, Technische Support-Ingenieure und Anwendungstrainer. Für die A wäre daher im Falle einer Verurteilung erkennbar, welchen Mitarbeitern sie ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten hätte, sodass sie in ihren Verteidigungsmöglichkeiten nicht beschränkt ist. Die Frage, ob dieser Antrag in Bezug auf Nicht-Mitglieder zu weit gefasst ist, spielt erst bei der Begründetheit der Klage eine Rolle.

Es muss ferner geprüft werden, ob der Antrag der IGM auch hinsichtlich der begehrten Leistung durch die A hinreichend bestimmt ist. Dem könnte entgegenstehen, dass den Arbeitnehmern die Wahl eingeräumt werden soll, sich zwischen Auszahlung der Arbeitsvergütung oder Freizeit entscheiden zu können. Hierbei handelt es sich um eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB. Eine solche liegt vor, wenn mehrere Leistungen in der Weise geschuldet werden, dass nach späterer Wahl nur eine von ihnen zu erbringen ist. Darin liegt eine bestimmbare Leistung, weil nur ein einheitlicher Anspruch, wenn auch mit alternativem Inhalt, besteht.14

3. Zwischenergebnis

Der Klageantrag der IGM ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, sodass eine ordnungsgemäße Klageerhebung vorliegt.

V. Zwischenergebnis

Die Klage der IGM ist zulässig.

B. Begründetheit der Klage

Die Klage ist begründet, wenn der von der IGM behauptete Anspruch besteht.

I. Aktivlegitimation der IGM

Die IGM müsste aktivlegitimiert sein. Aktivlegitimiert ist derjenige, der Inhaber des geltend gemachten Rechts ist.

1. Aktivlegitimation auch in Bezug auf Nicht-Mitglieder?

Fraglich ist, ob die IGM auch einen Anspruch gegen die A hat, soweit er sich auf Nicht-Mitglieder der IGM erstreckt, da die IGM ihren Klageantrag gerade auf sämtliche von der Betriebsvereinbarung betroffenen Arbeitnehmer bezieht. Ein Anspruch auf Beseitigung der geltenden tariflichen Ordnung kann jedoch nur dann verlangt werden, wo diese gilt.15 Diese gilt aber gerade nicht in Bezug auf nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse mangels beidseitiger normativer Bindung gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG.16 Allerdings könnte für eine Ausweitung der Aktivlegitimation der IGM sprechen, dass die A selbst nicht nach Tarifbindung differenziert, da die Betriebsvereinbarung ausweislich des Sachverhalts generell auf alle Arbeitnehmer angewendet wird.17 Dies könnte bedeuten, die A hat ggf. kein Interesse, die Betriebsvereinbarung auf Tarifaußenseiter anzuwenden, wenn sie für die tarifgebundenen Arbeitnehmer nicht gelten sollte. Nach Rspr. des BAG ist dieser Schluss jedoch als Ausnahme zu betrachten. Dem Arbeitgeber steht es grds. frei, mit nicht organisierten Arbeitnehmern untertarifliche Arbeitsbedingungen zu vereinbaren.18 Anderenfalls würde auch gegen die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer verstoßen werden. Es besteht daher kein Grund, die Befugnis einer Gewerkschaft zur Durchsetzung von Tarifnormen auf nicht organisierte Arbeitnehmer auszudehnen. Damit besteht die Aktivlegitimation der IGM nur insoweit, als der von ihr geltend gemachte Anspruch ihre Mitglieder betrifft.

2. Umfang der Klageabweisung

Dies bedeutet weiterhin, dass der von der IGM geltend gemachte Anspruch, soweit er sich auf Nicht-Mitglieder bezieht, mangels Aktivlegitimation unbegründet ist. Dies zieht eine lediglich teilweise Klageabweisung nach sich und nicht etwa eine Klageabweisung insgesamt.19 Der Arbeitgeber kann die Gewerkschaftszugehörigkeit aber nicht von sich aus ermitteln, sodass Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit eines solchen Urteils ist, dass die Gewerkschaft im Vollstreckungsverfahren ihre Mitglieder benennt.20

II. Zwischenergebnis

Die Klage ist teilweise unbegründet, soweit die IGM einen Anspruch in Bezug auf Nicht-Mitglieder geltend macht.

III. Anspruch aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG

Die IGM könnte einen Folgenbeseitigungsanspruch gegen die A aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG haben, der auf die Wiederherstellung des tarifkonformen Zustands im Hinblick auf ihre Mitglieder aus dem Bereich „technischer Außendienst“ gerichtet ist. Die beidseitige Tarifbindung ist gegeben. Weiterhin müsste die Koalitionsfreiheit ein geschütztes Rechtsgut sein, diese müsste verletzt worden sein und die Reichweite des Anspruchs müsste eine Wiederherstellung erfassen.

1. Koalitionsfreiheit als geschütztes Rechtsgut

Zwar ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1004 BGB als Schutzgut nur das Eigentum umfasst, jedoch kann die Vorschrift nach allgemeiner Auffassung zur Abwehr von Eingriffen in alle nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechte, Lebensgüter und Interessen herangezogen werden.21 Zu diesen Rechten gehört auch die Koalitionsfreiheit. Diese schützt ebenfalls vor Beeinträchtigungen durch Private gem. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, sodass sie einem absoluten Recht gleichsteht, dessen Verletzung nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen durch §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB abgewehrt werden kann.22

2. Persönlicher Schutzbereich

Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen (Individualgrundrecht). Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (Kollektivgrundrecht). Die IGM unterliegt als Gewerkschaft demnach dem persönlichen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG.

3. Sachlicher Schutzbereich

Der Schutz der Koalitionsfreiheit ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigungen beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, insbesondere den Abschluss von Tarifverträgen. Die Koalitionsfreiheit wird aber nicht erst dann beeinträchtigt, falls es einer Koalition verwehrt wird, Tarifrecht zu schaffen. Eine Einschränkung oder Behinderung dieses Freiheitsrechts liegt nach Rspr. des BAG auch in Abreden oder Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, die Wirkung des von Koalitionen geschaffenen Tarifrechts zu vereiteln.23 Dies spiegelt sich auch im eindeutigen Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG wider, der die „Wahrung“ der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen miteinschließt, was damit auch die Durchsetzung tariflicher Regelungen bedeutet.24 Unschädlich ist, dass entsprechende Abreden nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig sind, also die tarifliche Ordnung nicht in rechtlich erzwingbarer Weise ersetzen können. Die Beeinträchtigung liegt nämlich in der Eignung solcher Absprachen, faktisch an die Stelle der tariflichen Regelung zu treten und somit Tarifnormen als kollektive Ordnung zu verdrängen. Damit ist auch der sachliche Schutzbereich eröffnet.

4. Verletzung der Koalitionsfreiheit

Die Koalitionsfreiheit der A ist dann verletzt, wenn die gegenständliche Betriebsvereinbarung gegen den MTV verstößt und dadurch ein erheblicher Eingriff in die Tarifautonomie vorliegt.

a) Eingriff in die Koalitionsfreiheit

aa) Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG

Die gegenständliche Betriebsvereinbarung könnte gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen. Nach dieser Bestimmung können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine solche Öffnungsklausel enthält der hier maßgebende MTV ausweislich des Sachverhalts allerdings nicht. Die Betriebsparteien haben gem. Ziffer 2.1 der Betriebsvereinbarung die tarifvertraglich geregelte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 35 auf 40 Stunden erhöht und hierfür gem. Ziffer 4 ein eigenständiges Vergütungsregime in Form von Bonuszahlungen errichtet. Darüber hinaus haben sie in Ziffer 3.1. vereinbart, dass geleistete Arbeit, die 150 Plusstunden überschreitet, weder vergütet noch ausgeglichen werden kann. Damit handelt es sich gerade um tariflich geregelte Arbeitsbedingungen im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG. Nach Rspr. des BAG könnte die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG jedoch entfallen, falls es sich hier um eine Angelegenheit handelt, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Dann müsste die Verlängerung der Arbeitszeit lediglich vorübergehender Natur sein. Vorübergehend ist eine Verlängerung der Arbeitszeit, wenn für einen überschaubaren Zeitraum von deren regulärem Volumen abgewichen wird, um anschließend zum betriebsüblichen Umfang zurückzukehren. Der vorübergehende Charakter einer Veränderung der Arbeitszeit wird insbesondere dann deutlich, wenn diese Maßnahme bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks befristet wird.25 Für eine nur vorübergehende Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit gibt es in Ziffer 2.1 der Betriebsvereinbarung keine objektiven Anhaltspunkte. Die Klausel ist weder auf einen bestimmten Zeitpunkt oder bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks befristet. Auch der Gesamtzusammenhang der getroffenen Vereinbarungen weist nicht auf eine mitbestimmungspflichtige Änderung der Arbeitszeit hin. Denn ausweislich des Sachverhalts möchte die A dauerhafte Einsparungen vornehmen. Auch dies spricht für eine unbefristete Regelung. Damit verstößt die gegenständliche Betriebsvereinbarung gegen die Regelungssperre aus § 77 Abs. 3 BetrVG und ist deshalb unwirksam.

Hinweis: Angesichts dieses Befundes - Verstoßes gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG - waren Ausführungen zu einem Günstigkeitsvergleich nicht mehr angezeigt. Falls Bearbeiter zusätzlich oder alternativ doch darauf zu sprechen kommen, wäre an folgende Punkte zu denken gewesen:

bb) Günstigkeitsvergleich

Ein Günstigkeitsvergleich gem. § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG kann im Verhältnis zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung Anwendung finden.26 Dabei gilt es zunächst diejenigen Regelungen im Tarifvertrag und in der Betriebsvereinbarung herauszuarbeiten, die miteinander verglichen werden sollen, den sog. Vergleichsgegenstand. In einem zweiten Schritt ist der Vergleichsmaßstab zu bestimmen.

(1) Vergleichsgegenstand

Es gibt grds. drei Möglichkeiten, wie die zu vergleichenden Regelungen bestimmt werden könnten. Denkbar wäre, die jeweiligen Einzelregelungen aus den Vereinbarungen aneinander zu messen. Dies würde jedoch den Nachteil mit sich bringen, dass sich der Arbeitnehmer aus jeder Vereinbarung die jeweils günstigste Variante aussuchen könnte, was einem „Rosinenpicken“ gleichkäme.27 Würde man jedoch genau gegenteilig die Gesamtheit aller Regelungen miteinander vergleichen, liefe man Gefahr, tarifpolitische Ziele zu konterkarieren, weshalb diese Möglichkeit auch nicht empfehlenswert erscheint.28 Vorzugswürdig ist daher nach überwiegender Ansicht ein Vergleich von Regelungen, die zueinander in einem sinnvollen Sachzusammenhang stehen.29 Vorliegend sind jedoch lediglich die Regelungen zur Arbeitszeit und Vergütung bekannt. Folglich können auch nur diese Regelungen miteinander verglichen werden. Zwar ist umstritten, ob Arbeitsplatzerhalt und untertarifliche Arbeitsbedingungen miteinander verglichen werden können, jedoch spielt dies hier keine Rolle, da die A zwar laut Sachverhalt Sparmaßnahmen vornimmt, dies aber nicht ausdrücklich zum Erhalt von Arbeitsplätzen tut.

(2) Vergleichsmaßstab

Hinsichtlich des Vergleichsmaßstabs wird sowohl eine subjektive als auch eine objektive Sichtweise vertreten. In Rspr. und Lit. hat sich insoweit eine vermittelnde Auffassung etabliert, wonach darauf abzustellen sei, wie ein verständiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die jeweilige Regelung im Vergleich zu der des Kollektivvertrags einschätzen würde.30 Legt man diesen Maßstab zugrunde, so fällt die gegenständliche Betriebsvereinbarung im Vergleich zum MTV offensichtlich ungünstiger aus, da sich gemäß der Betriebsvereinbarung die wöchentliche Arbeitszeit um fünf Stunden erhöht, aber schlechter entlohnt wird als der MTV es festlegt.

(3) Zwischenergebnis

Die Betriebsvereinbarung für den technischen Außendienst erweist sich nicht günstiger als der MTV und ist demnach auch nicht wirksam gem. § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG.

b) Erheblichkeit des Eingriffs

Die Koalitionsfreiheit ist aber nur dann verletzt, wenn der Eingriff durch Anwendung einer nicht günstigeren Regelung von einem gewissen Ausmaß ist. Vorliegend ist eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen betroffen, da 1.200 von 1.500 im Bereich technischer Außendienst beschäftigten Arbeitnehmern Mitglieder der IGM sind. Die Abweichung vom Tarifvertrag betrifft somit nicht nur Einzelfälle und greift nicht unerheblich in die Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft IGM ein.

c) Rechtswidrigkeit des Eingriffs

Die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit ist wie bei jedem Rahmenrecht erst positiv durch eine Güterund Interessenabwägung festzustellen. Die Rechtswidrigkeit ist dann zu verneinen, wenn das tarifnormgemäße Verhalten unzumutbar ist, etwa wenn die Kooperation zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zur Sicherung der Existenz des Unternehmens erforderlich ist. Der Sachverhalt gibt jedoch für solch eine Notsituation der A keine Hinweise. Allein wirtschaftliche Schwierigkeiten, wie A sie hat, sind nicht ausreichend.31 Damit ist der Eingriff auch rechtswidrig.

d) Zwischenergebnis

Durch die Anwendung der gegenüber dem MTV wesentlich ungünstigeren Betriebsvereinbarung hat die A die Koalitionsfreiheit der IGM verletzt.

5. Anspruch auf Folgenbeseitigung?

Fraglich ist aber, ob die IGM die Wiederherstellung der tariflichen Ordnung durch Nachzahlung oder Gewährung von Freizeit für die betroffenen Mitglieder verlangen kann. Nach Ansicht des BAG und vielen Stimmen in der Literatur ist zwar in solch einer Fallkonstellation ein Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft gegen die weitere Durchführung der gegen den Tarifvertrag verstoßenden Vereinbarung gegeben,32 nicht jedoch ein Anspruch auf Folgenbeseitigung.

Teile der Lehre hingegen befürworten solch einen Anspruch.34 Die Koalition verfüge nämlich im Gegensatz zum einzelnen Arbeitnehmer über die soziale Mächtigkeit, der Tarifordnung Geltung zu verschaffen. Wäre der Arbeitnehmer hier auf sich allein gestellt, drohten ihm nach einer entsprechenden Klage gegen den Arbeitgeber auf Nachzahlung des tariflichen Lohns empfindliche Konsequenzen. Auch sei die in der juristischen Diskussion vielfach bemühte Einwirkungsklage der Gewerkschaft gegen den tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverband kein wirklich durchgreifendes Rechtsschutzmittel gegen den Tarifbruch. Würde man also einer Koalition den Folgenbeseitigungsanspruch verwehren, würde man letztlich ihre Koalitionsfreiheit nicht effektiv schützen. Nach anderer Ansicht zielt die nachträgliche Erbringung der tariflichen Leistungen auf einen individualrechtlichen Ausgleich der den Arbeitnehmern durch die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen entstandenen wirtschaftlichen Nachteile und nicht auf die Beseitigung fortwirkender kollektivrechtlicher Störungen. Die Beeinträchtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit liege nicht in der Nichtzahlung der tariflichen Leistungen für tarifwidrig geleistete Arbeitszeit, sondern in der Vereinbarung einer tarifwidrigen betrieblichen Regelung, welche die tariflichen Vorschriften als kollektive Ordnung im Betrieb zu verdrängen versuche. Diese Beeinträchtigung könne durch die Nichtanwendung der (ohnehin rechtsunwirksamen) Regelung und auf eine darauf gerichtete, gegenüber den Arbeitnehmern abzugebende ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers beseitigt werden. Ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sei auf die Aufhebung fortdauernder Beeinträchtigungen gerichtet. Dies umfasse zwar auch die Beseitigung solcher Beeinträchtigungen, die zwangsläufig durch die primäre Störung entstünden. Beeinträchtigungen, die aber als weitere Folge dieser Störung entstünden, könnten nur im Wege eines auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzes nach § 823 Abs. 1 BGB ausgeglichen werden.

Die letztere Meinung erscheint vorzugswürdig. Würde man einer Gewerkschaft einen Folgenbeseitigungsanspruch zugestehen, würde man letztlich die Unzulässigkeit der Prozessstandschaft für ihre Mitglieder unterlaufen. § 1004 BGB gewährt gerade keinen Schadensersatz, sodass auch rechtsdogmatisch betrachtet die letztgenannte Ansicht die richtige ist. Darüber hinaus besteht kein Bedürfnis, den Anspruch aus § 1004 BGB derart weit zu fassen. Die Gewerkschaft kann ihren Unterlassungsanspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen. So kann sie gewährleisten, dass ihre Mitglieder zumindest vorläufig unter den tariflich vereinbarten Bedingungen arbeiten und keine Gehaltseinbußen erfahren.35

6. Zwischenergebnis

Die IGM hat gegen die A keinen Folgenbeseitigungsanspruch aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG, der auf die Wiederherstellung des tarifkonformen Zustands im Hinblick auf ihre Mitglieder aus dem Bereich „technischer Außendienst“ gerichtet ist.

IV. Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB

Die IGM könnte gegen die A einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB haben. Dies setzt jedoch einen Schaden der IGM voraus. Hierzu hat sie aber ausweislich des Sachverhalts nicht substantiiert vorgetragen. Durch die Verletzung ihrer Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG ist ihr bei normativer Betrachtung ebenfalls kein immaterieller Schaden der geltend gemachten Art entstanden, dessen Höhe sich nach den Verdiensteinbußen der betroffenen Arbeitnehmer richtet. Somit hat die IGM auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB.

V. Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG

Die IGM könnte gegen A einen Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG haben. Dazu müsste eine grobe Pflichtverletzung der A gegen das Betriebsverfassungsgesetz vorliegen. Durch den Abschluss der gegenständlichen Betriebsvereinbarung hat die A gegen § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG verstoßen.36 Jedoch ist der Schutzzweck des § 23 Abs. 3 BetrVG die Sicherung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gegenüber dem Arbeitgeber, nicht der Schutz der Koalitionsbetätigungsfreiheit. Außerdem gibt die Betriebsverfassung dem Betriebsrat – entsprechend wie den Gewerkschaften bei Tarifverstößen, die sich individuell auswirken - nicht das Recht, Ansprüche einzelner Belegschaftsmitglieder zu verfolgen. Darüber hinaus zielt § 23 Abs. 3 BetrVG auf das künftige Verhalten des Arbeitgebers ab und nicht auf eine ausschließlich vergangenheitsbezogene Restitution. Zudem stellt die Norm keine Schadensersatzregelung dar. Damit kommt auch kein Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG in Betracht.

VI. Zwischenergebnis

Für das Begehren der IGM fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Damit ist die Klage unbegründet.

C. Endergebnis zu Frage 1

Die Klage der IGM ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht Hamburg wird die Klage daher abweisen.

Zur Vertiefung

Stoffels/Buntner, ZJS 2013, S. 744.