Referendarexamensklausur Öffentliches Recht: Das Schulbetretungsverbot

# Lösungsvorschlag

Lösung

Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Es sind keine auf- oder abdrängenden Spezialzuweisungen ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nur nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein kann. Es müsste also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art vorliegen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn sie anhand von Normen des öffentlichen Rechts entschieden wird.2 Vorliegend ist die Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die streitentscheidende Norm, die nach jeder Abgrenzungstheorie als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Die Streitigkeit ist nichtverfassungsrechtlicher Art, da nicht zwei Verfassungsorgane unmittelbar über Verfassungsrecht streiten (keine „doppelte Verfassungsunmittelbarkeit“3). Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.

2. Statthafte Klageart

Die Statthaftigkeit der Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren, § 88 VwGO. K geht gegen das Schulbetretungsverbot vor. Die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 VwGO ist hierfür grundsätzlich die statthafte Rechtsschutzform, wenn es sich bei dem Schulbetretungsverbot um einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 BVwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 BlnVwVfG (nachfolgend: VwVfG) handelt. Dies ist bei einem gegenüber einem einzelnen Schüler durch eine Behörde ausgesprochenen Schulbetretungsverbot der Fall. Es besteht aber die Besonderheit, dass sich das auf 14 Tage befristete Schulbetretungsverbot durch Zeitablauf gem. § 43 Abs. 2 VwVfG zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits erledigt hatte. Eine aktuelle Beschwer bestand nicht mehr, die Anfechtungsklage ist deshalb nicht statthaft. Eine unmittelbare Anwendung der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO scheidet aus, da diese direkt nur auf den Fall der Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung anwendbar ist.4 In Betracht kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO oder die Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO.

Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO setzt methodisch eine planwidrige Regelungslücke sowie die Vergleichbarkeit des geregelten und des ungeregelten Sachverhalts voraus. Das Bestehen einer Regelungslücke wäre zweifelhaft, wenn mit der Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO auch ohne Analogie eine statthafte Rechtsschutzform bereitstünde.7 Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die allgemeine Feststellungsklage nur subsidiär gilt und auch keine spezielle Regelung des vorprozessual erledigten Verwaltungsakts enthält.8 Für die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO spricht insbesondere der enge systematische Zusammenhang der Anfechtungs- mit der Fortsetzungsfeststellungsklage.9 Darüber hinaus entscheidet dann nicht der Zufall, zu welchem Zeitpunkt Erledigung eintritt, darüber, welche Klageart die statthafte ist.10 Daher ist die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft.11

3. Fortsetzungsfeststellungsinteresse

Des Weiteren muss der Kläger gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog ein anerkennenswertes Interesse haben, warum er trotz Erledigung des Verwaltungsaktes sein Klagebegehren weiterverfolgen möchte (Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht u.a. im Falle einer Wiederholungsgefahr.12 Da die B zu Protokoll gegeben hat, auch in Zukunft in vergleichbaren Fällen genauso gegenüber K zu handeln, ist von der Wiederholungsgefahr auszugehen. Es ließe sich auch ein Rehabilitationsinteresse des K bejahen, da K als einer von wenigen wegen eines Ansteckungsverdachts die Schule nicht betreten durfte und dies stigmatisierend wirkte.13

4. Klagebefugnis

Bei Erledigung vor Klageerhebung ist umstritten, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein müssen (siehe unten bei Vorverfahren und Frist), die Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO gehört jedoch unbestritten zu den Voraussetzungen.15 Daher muss K analog § 42 Abs. 2 VwGO eine Verletzung eines subjektiven Rechts geltend machen. Da im Rahmen der Klagebefugnis die Möglichkeit der Rechtsverletzung hinreichend und K Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts ist, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass K möglicherweise in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt ist (sog. Adressatengedanke).

5. Vorverfahren

Ein Vorverfahren hat nicht stattgefunden. Wäre die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) auch bei vorprozessualer Erledigung des Verwaltungsakts stets Zulässigkeitsvoraussetzung, dann wäre die Klage unzulässig. Ob ein Vorverfahren bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog (bei Erledigung vor Klageerhebung) durchzuführen ist, ist umstritten. Nach Auffassung vor allem der Rspr. des BVerwG ist ein Vorverfahren nach Erledigung unzulässig.16 Begründet wird diese Ansicht damit, dass mit der Erledigung des Verwaltungsakts auch das Widerspruchsverfahren gegenstandslos werde, und es seine Funktion nicht mehr erfüllen könne. Das Vorverfahren gelte nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, nicht aber für die analog angewendete Fortsetzungsfeststellungklage.17 Schließlich schaffe nur die Feststellung des Gerichtes eine verbindliche Klärung der Rechtsfrage.18

Nach anderer Auffassung ist das Vorverfahren nicht entbehrlich und muss ordnungsgemäß durchgeführt werden.19 Hierfür spreche zum einen, dass alle Zwecke des Vorverfahrens noch erreicht werden können (zusätzliche Rechtsschutzfunktion für den Bürger [Zweckmäßigkeitsprüfung bei Ermessensentscheidungen], Entlastung der Gerichte, Möglichkeit der Selbstkorrektur der Verwaltung). § 44 Abs. 5 VwVfG zeige zudem, dass die Verwaltung die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts feststellen kann, ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Entscheidung bedürfte. Darüber hinaus sei es inkonsequent, die Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO wegen vermeintlicher Sachnähe zur Anfechtungsklage zu begründen, dann aber nicht deren Voraussetzungen zu übernehmen.20 Da es in Fällen wie dem vorliegenden darum geht, dass Behörde und Bürger auch nach Erledigung noch darum streiten, ob die Maßnahme rechtswidrig war und es den Beteiligten typischerweise um die verbindliche Klärung durch ein Gericht geht, wird aus diesem Grund der ersten Auffassung gefolgt.21

6. Klagefrist

Fraglich ist, ob K fristgemäß Klage eingereicht hat, denn die Klage wurde nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Schulbetretungsverbots erhoben. Jedoch wurde bei dem mündlich ausgesprochenen Schulbetretungsverbot keine ordnungsgemäße schriftliche oder elektronische (vgl. § 58 Abs. 1 VwGO) Rechtsbehelfsbelehrung erteilt, so dass die Jahresfrist gem. § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO und nicht die Monatsfrist gem. § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO gilt.22 K hat zwar nicht innerhalb eines Monats, jedoch innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe des Schulbetretungsverbots Klage erhoben, so dass die Klage nicht verfristet ist.

7. Beklagter, Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Richtiger Beklagter ist der Rechtsträger der Ausgangsbehörde, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog, also das Land Berlin. Die Beteiligten K und B sind beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 VwGO (natürliche oder juristische Personen; Land Berlin als Beklagter ist juristische Person des öffentlichen Rechts). Die Prozessfähigkeit (Fähigkeit zur Vornahme von Verfahrenshandlung vor Gericht) ergibt sich bei B aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Juristische Personen (wie das Land Berlin) müssen sich gem. § 62 Abs. 3 VwGO vor Gericht vertreten lassen. K, der als 14-Jähriger beschränkt geschäftsfähig (§§ 2, 106 BGB) und damit nicht prozessfähig ist, muss sich von seinen gesetzlichen Vertretern vertreten lassen (vgl. §§ 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1 S. 1 BGB), was laut Sachverhalt der Fall ist.

8. Zwischenergebnis

Die Klage ist zulässig.

II. Begründetheit

Die Klage ist begründet, soweit das Schulbetretungsverbot rechtswidrig war (1.) und K hierdurch in seinen Rechten verletzt worden ist (2.), § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog.

1. Rechtswidrigkeit des Schulbetretungsverbots

a) Rechtsgrundlage

Als belastender Verwaltungsakt bedarf das Schulbetretungsverbot einer gesetzlichen Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes). Mögliche Handlungsbefugnisse der Behörde, die im vorliegenden Zusammenhang in Betracht kommen, bieten §§ 16 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 2, 34 Abs. 1 und 34 Abs. 3 IfSG.

aa) § 34 Abs. 1 S. 2 IfSG als Rechtsgrundlage?

§ 34 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit S. 1 IfSG setzt voraus, dass eine Person an Masern erkrankt oder dessen verdächtig ist. K war aber nicht krank im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG, denn er hatte zu keinem Zeitpunkt Masern. Somit kommt allenfalls noch ein Krankheitsverdacht im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG in Betracht. Zwar zeigte K Symptome einer Krankheit (Schwindel, Übelkeit, Bauchschmerzen), aber es waren nicht die Symptome von Masern (Exanthem, Fieber, Ausschlag, Husten, Schnupfen, Niesen). Dies reicht jedoch nicht für die Verhängung eines Schulbetretungsverbots wegen Masern aus. Entscheidend ist nämlich, dass nicht die Symptome irgendeiner Krankheit vorliegen, sondern solche, die das Vorliegen einer bestimmten in § 34 Abs. 1 S. 1 IfSG genannten Krankheit vermuten lassen.24 Da § 34 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit S. 1 IfSG lediglich diese beiden Gefahrenstufen (Krankheit und Krankheitsverdacht) und nicht auch die Ausscheidung und den Ansteckungsverdacht (§ 2 Nr. 6 und 7 IfSG) nennt, scheidet § 34 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit S. 1 IfSG als Rechtsgrundlage aus.

bb) § 34 Abs. 3 Nr. 7 IfSG als Rechtsgrundlage?

§ 34 Abs. 3 Nr. 7 IfSG verbietet den Schulbesuch qua Gesetz, wenn in der Wohngemeinschaft des Betroffenen nach ärztlichem Urteil eine Erkrankung an oder ein Verdacht auf Masern aufgetreten ist. Es gibt jedoch keine Hinweise, dass jemand in der Wohngemeinschaft des K (= Familie) an Masern erkrankt oder dessen verdächtig ist; auch fehlt es an der ärztlichen Feststellung.

Somit kann sowohl bezüglich § 34 Abs. 1 S. 2 IfSG als auch bezüglich § 34 Abs. 3 IfSG offen bleiben, inwieweit das gesetzliche Verbot überhaupt zugleich eine behördliche Handlungsbefugnis enthält oder ggf. auf Vorschriften des Polizeirechts oder des Vollstreckungsrechts zur Durchsetzung zurückgegriffen werden müsste.25

cc) § 16 Abs. 1 S. 1 IfSG als Rechtsgrundlage?

§ 16 Abs. 1 S. 1 IfSG setzt voraus, dass Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder dass anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen. Dann trifft die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit hierdurch drohenden Gefahren. Wie sich aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung von § 16 IfSG einerseits und § 28 IfSG andererseits ergibt, bezieht sich § 28 IfSG auf den Fall, dass eine Erkrankung etc. festgestellt wurde. Demgegenüber genügt es für die Anwendung von § 16 IfSG, dass es – zukünftig – zu einer Erkrankung kommen kann. Das Gesetz geht von der Zweiteilung zwischen Verhütung einerseits und Bekämpfung andererseits von Krankheiten aus („Exklusivitätsverhältnis“26). Dies ergibt sich nicht nur aus den gesetzlichen Überschriften, sondern lässt sich auch § 1 IfSG entnehmen. Auch die möglichen Maßnahmen, die § 16 Abs. 1 S. 2 IfSG vorsieht, zeigen, dass dort vorbeugende Maßnahmen und Maßnahmen der Gefahrerforschung vorgesehen sind. Demgegenüber geht es bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG darum, eine konkrete Maßnahme zur Bekämpfung von bereits aufgetretenen übertragbaren Krankheiten zu ergreifen. Mit dem Erkrankungsfall in der Grundschule lag eine Erkrankung vor, so dass § 16 IfSG von § 28 IfSG verdrängt wird.27

dd) § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG oder § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG?

Sowohl § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG als auch § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG beziehen sich auf Maßnahmen, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt wurden. Fraglich ist, welche Norm die richtige Rechtsgrundlage ist. Aus dem Zusatz in S. 2 „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“ ergibt sich, dass die Schutzmaßnahme selbst nach S. 1 getroffen wird. Bei den Maßnahmen nach S. 2 handelt es sich um unterstützende Maßnahmen. Somit kommt allein § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG als Rechtsgrundlage in Betracht, denn B will die von K ausgehende Gefahr bannen, indem dieser nicht die Schule betreten darf.28

Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass in §§ 33 ff. IfSG besondere Vorschriften für den Fall bestehen, dass eine Gemeinschaftseinrichtung im Sinne des § 33 IfSG betroffen ist. Im Falle eines Spezialitätsverhältnisses wäre ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nach allgemeinen Grundsätzen gesperrt. Für eine Spezialvorschrift spricht zwar, dass in § 34 IfSG ein Sonderfall (Infektionskrankheit in einer Gemeinschaftseinrichtung) geregelt ist. Ausweislich des Wortlauts der Überschrift des 6. Abschnitts handelt es sich jedoch um „zusätzliche“, nicht um „speziellere“ Vorschriften. In als besonders gefährlich eingeschätzten Fällen sollten Schüler bereits von Gesetzes wegen vom Schulbesuch ausgeschlossen sein, ohne dass es noch einer behördlichen Anordnung im Einzelfall bedürfte. Die Befugnisse der Behörde sollten hierdurch jedoch nicht geschmälert werden,30 so dass Wortlaut, Systematik und ratio legis gegen eine Sperrwirkung sprechen. Somit ist § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die taugliche Rechtsgrundlage.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Laut Bearbeitungshinweis wurde das Schulbetretungsverbot ordnungsgemäß bekanntgegeben.31 Die zuständige Behörde hat gehandelt, die Form wurde gewahrt (vgl. § 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG) und eine Begründung war bei dem mündlich erlassenen Schulbetretungsverbot nicht erforderlich (vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG32). Somit ist in formeller Hinsicht allein zweifelhaft, ob die Vorschriften im Hinblick auf die Anhörung eingehalten worden sind.

aa) Anhörung gem. § 28 Abs. 1 VwVfG erfolgt?

Grundsätzlich muss vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Dies könnte auf Grund des Informationsblatts vom 31.5.2007 erfolgt sein, da in diesem auf die Möglichkeit des Erlasses von Schulbetretungsverboten hingewiesen wurde. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um ein allgemeines Informationsschreiben. Der Anzuhörende muss jedoch erkennen können, dass ein bestimmter Verwaltungsakt aufgrund bestimmter Tatsachen gerade ihm gegenüber erlassen werden soll.34 Anderenfalls kann er von seinem Recht keinen sinnvollen Gebrauch machen. Weder K noch seine Eltern konnten davon ausgehen, dass sie aufgrund dieses Informationsschreibens die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich eines gerade gegenüber K zu erlassenden Schulbetretungsverbots hatten, so dass das bloße Verteilen des Informationsschreibens keine ordnungsgemäße Anhörung im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG darstellt.36 Weiterhin könnte eine Anhörung in dem Telefonat zwischen der Klassenlehrerin und den Eltern des K am Sonntag, 3.6.2007, gesehen werden. Allerdings war dort ebenfalls nicht die Rede davon, dass gegenüber dem K ein Schulbetretungsverbot verhängt werden könnte. Vielmehr wurde lediglich über die Möglichkeit von Impfungen und Kontrollen des Impfstatus gesprochen. Ob und welche Maßnahmen ergriffen würden, wenn K als ungeimpfter Schüler sich einer Impfung verweigern würde, wurde nicht erörtert.

Eine Anhörung im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG im Hinblick auf ein zu erlassendes Schulbetretungsverbot gegenüber K erfolgte somit nicht.

bb) Ausnahme vom Anhörungserfordernis gem. § 28 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 VwVfG?

Von der grundsätzlich gebotenen Anhörung konnte möglicherweise nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 VwVfG abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erschien.

Gefahr im Verzug im Sinne des § 28 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 VwVfG setzt voraus, dass durch eine vorherige Anhörung „auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen.“37 Hierbei ist zu beachten, dass die Anhörung auch telefonisch erfolgen kann, was nicht sehr zeitintensiv ist.39 Entscheidend ist die ex ante-Sicht der Behörde.40

Mit dem Anruf von insgesamt neun Familien wäre eine Zeitverzögerung eingetreten. Da sich Masern explosionsartig verbreiten können, ließe sich argumentieren, dass hierdurch die Effektivität der Maßnahmen geschwächt würde. Jedoch wäre die zeitliche Verzögerung nur gering, da nur bei insgesamt neun Schülern ein Schulbetretungsverbot in Rede stand. Es ist nicht ersichtlich, dass die Eltern des K und K selbst nicht hätten zumindest telefonisch erreicht werden können, zumal die Schule über die Kontaktdaten der Schüler und ihrer Erziehungsberechtigten verfügt. Außerdem waren die neun Schüler bereits im Laufe des Montags ermittelt und Schulbeginn war erst wieder am nächsten Morgen. Auch ist der personelle und zeitliche Aufwand für neun Telefonate für B nicht unzumutbar.41 Selbst wenn man dies anders beurteilt, so hätte B aus Verhältnismäßigkeitserwägungen lediglich eine vorläufige Regelung für zunächst einen Schultag treffen dürfen, bis die Anhörung durchgeführt worden wäre.42 Somit leidet das Schulbetretungsverbot an einem formellen Mangel, es sei denn, dieser Mangel ist geheilt worden.

cc) Heilung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG?

Möglicherweise wurde der Anhörungsmangel im nachfolgenden Verfahren gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Denn eine solche Heilung ist gem. § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich tatsächlich ordnungsgemäß durchgeführt wird und diese ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde noch ohne Abstriche erfüllen kann.43 Im vorliegenden Fall kann eine Anhörung allenfalls im gerichtlichen Verfahren, nämlich durch Schriftsätze, Äußerungen und Stellungnahmen des K und seiner Eltern, stattgefunden haben. Ob dies ausreicht, ist umstritten.44 Hier liegt es so, dass die nachgeholte Anhörung erst dann stattgefunden haben kann, als das Schulbetretungsverbot sich bereits erledigt hatte. In einem solchen Fall, kann der mit der Anhörung angestrebte Zweck jedoch nicht mehr erreicht werden. Denn selbst wenn eine ordnungsgemäße nachträgliche Anhörung stattfände, hätte dies keinerlei Auswirkungen mehr, da der Verwaltungsakt sich bereits zuvor erledigt hatte. Somit scheidet schon aus diesem Grund eine Heilung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG aus.45

dd) Unbeachtlichkeit gem. § 46 VwVfG?

Schließlich könnte die fehlende Anhörung gem. § 46 VwVfG unbeachtlich sein.46 Dafür müsste § 46 VwVfG vorliegend überhaupt anwendbar sein. Dies erscheint zweifelhaft, denn seinem Wortlaut nach bezieht sich die Vorschrift nur auf den Fall, dass ein Verwaltungsakt aufgehoben werden soll. Damit ist unmittelbar lediglich der Fall der Anfechtungsklage gemeint (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Im Falle der Fortsetzungsfeststellungsklage wird ein Verwaltungsakt jedoch gerade nicht aufgehoben, sondern lediglich seine Rechtswidrigkeit festgestellt (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Möglicherweise kommt eine analoge Anwendung des § 46 VwVfG in Betracht, wofür wegen der Sachnähe zur Anfechtungsklage (siehe oben) gute Gründe sprechen könnten.47 Jedoch muss der Streit dann nicht entschieden werden, wenn er sich im Ergebnis nicht auswirkt.

Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Hätte eine Anhörung gem. § 28 Abs. 1 VwVfG stattgefunden, hätte die handelnde Behörde wissen können, dass K weder die Bibliothek noch die Grundschule betreten hat, dass er kein Fahrschüler ist, der mit Grundschülern den gleichen Schulbus nutzt und dass er keinen privaten Kontakt mit an Masern erkrankten Grundschülern hatte. Da § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG Ermessen – zumindest hinsichtlich der Wahl der Mittel (Auswahlermessen) – einräumt, ist nicht offensichtlich, dass B auch in Kenntnis dieser weiteren Informationen ein Schulbetretungsverbot erlassen hätte.48 Im Ergebnis leidet das am 5.6.2007 mündlich ausgesprochene Schulbetretungsverbot an einem beachtlichen formellen Fehler.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG setzt voraus, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden. Unter diesen Voraussetzungen trifft in der Rechtsfolge (Handlungspflicht, kein Entschließungsermessen) die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (Auswahlermessen).

aa) Tatbestandsvoraussetzungen

(1) Krankheitsfall

An der nahe gelegenen Grundschule war ein Schüler nachweislich an Masern erkrankt (siehe oben bei der Abgrenzung der Rechtsgrundlagen), so dass ein Krankheitsfall vorlag. Dies reicht für die Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG aus. Es ist kein so enger räumlicher Zusammenhang wie bei § 34 IfSG erforderlich, so dass es unschädlich ist, dass der Masernfall an einem mehrere hundert Meter entfernten Ort aufgetreten ist.49

(2) K als richtiger Adressat der Maßnahme

Fraglich ist, ob das Schulbetretungsverbot gerade gegenüber K auszusprechen war. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG befugt in erster Linie zu Maßnahmen gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider.50 Es handelt sich um Regelungen der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit, für deren Auslegung auf allgemeine Grundsätze des Polizeiund Ordnungsrechts zurückgegriffen werden kann.51 K selbst war nicht krank oder krankheitsverdächtig (siehe oben). Dass K Ausscheider im Sinne des § 2 Nr. 6 IfSG war, ist ebenfalls nicht ersichtlich. In Betracht kommt somit allein ein Ansteckungsverdacht (§ 2 Nr. 7 IfSG). Es muss also festgestellt worden sein, dass K53 eine Person ist, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein.

Fraglich ist vorliegend, ab wann von dieser Annahme ausgegangen werden kann. Einerseits steht fest, dass K nicht an Masern erkrankt ist. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, da es sich bei einem Ansteckungsverdacht im Sinne des § 2 Nr. 7 IfSG um einen Gefahrenverdacht im Sinne des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts handelt. Ausreichend ist, dass ex ante die Aufnahme von Krankheitserregern angenommen werden konnte. Aber die Aufnahme von Krankheitserregern muss immerhin „anzunehmen“ sein. Eine rein hypothetische Möglichkeit genügt hierfür nicht. B geht davon aus, dass jeder „ungeschützte“ Schüler der KGS ansteckungsverdächtig ist, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass es Kontakt zu einem infizierten Grundschüler gab, z.B. über den Kochkurs, die Bibliothek, die Spielgeräte oder die Bushaltestelle. Hierfür spricht zunächst, dass ein solcher Kontakt nicht sicher ausgeschlossen werden kann und Masern hochinfektiös sind, so dass sie sich rasch und unkontrolliert weiterverbreiten. Fraglich ist jedoch, ob dieser Grad der Wahrscheinlichkeit für die Feststellung einer Annahme im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 2 Nr. 7 IfSG ausreicht. Bei K lag es so, dass er die Bereiche, in denen sich Grund- und Gesamtschüler begegnen können (obwohl beide Schulen ansonsten mehrere 100 Meter voneinander entfernt liegen), nicht betreten hat. Die Wahrscheinlichkeit, dass K unmittelbar auf infizierte Schüler getroffen ist, ist also deutlich geringer, als wenn die Masern an der KGS ausgebrochen wären. Ob die dann noch verbleibende Wahrscheinlichkeit hinreichend ist, lässt sich möglicherweise anhand des systematischen Zusammenspiels der Bestimmungen des IfSG klären.

Aus § 34 Abs. 3 Nr. 7 IfSG ergibt sich, dass ein Schulbetretungsverbot qua Gesetz für Personen gilt, in deren Wohngemeinschaft nach ärztlichem Urteil eine Erkrankung an oder ein Verdacht auf Masern aufgetreten ist. Tatbestandsvoraussetzung ist somit allein, dass in der Wohngemeinschaft eine Erkrankung oder ein Krankheitsverdacht ärztlich festgestellt worden ist. Ist dies der Fall, so gilt für alle anderen Personen dieser Wohnungsgemeinschaft automatisch ein Schulbetretungsverbot. Somit statuiert diese Bestimmung die gesetzgeberische Wertung, dass dann und nur dann, wenn ein Krankheitsfall oder Krankheitsverdacht in einer Wohngemeinschaft auftritt, alle anderen Mitbewohner ohne weitere Voraussetzungen vom Unterricht ausgeschlossen sind. Es handelt sich um eine gesetzliche Vermutung einer besonderen Wahrscheinlichkeit, dass diese Mitbewohner Krankheitserreger aufgenommen haben. Eines hinreichend konkreten Verdachts im Einzelfall bedarf es insoweit nicht, wohl aber – im Umkehrschluss – in den übrigen Fällen. Würde man die bloße Eigenschaft als Nichtgeimpfter im Falle des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG genügen lassen, um Maßnahmen gegen diese Person (hier K) zu ergreifen, würde die gesetzgeberische Wertung des § 34 Abs. 3 IfSG unterlaufen, dass nur in dem dort aufgeführten Fall die bloße Möglichkeit einer Infektion für den Schulausschluss ausreichend ist.55

Auch in weiteren Vorschriften des IfSG differenziert das Gesetz zwischen verschiedenen Verdachts- und Wahrscheinlichkeitsstufen. § 25 Abs. 1 S. 1 IfSG gilt z.B. für den Fall, dass sich ergibt oder anzunehmen ist, dass eine Person krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider ist, und gestattet dann weitere Ermittlungen. Es genügt also die „doppelte Annahme“, (anzunehmen, dass anzunehmen ist, dass Krankheitserreger aufgenommen wurden). Demgegenüber reicht es bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nicht, dass bloß anzunehmen ist, dass jemand ansteckungsverdächtig ist; vielmehr muss dies nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG feststehen. An diese Voraussetzung ist die Befugnis zum Ergreifen weiterer, über bloße Ermittlungseingriffe hinausgehende Schutzmaßnahmen geknüpft. Hieraus wird man entnehmen können, dass bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die bloße Möglichkeit einer Ansteckung nicht ausreicht, sondern dass konkretere Tatsachen vorliegen müssen, die einen solchen Schluss zulassen, selbst wenn sich das Urteil ex post nicht als zutreffend herausstellen sollte.56

Dies ist bei K jedoch nicht der Fall. Er hatte keinen Kontakt zu Grundschülern, ein Kontakt in der Bibliothek, dem Kochunterricht und an der Bushaltestelle kann ebenfalls ausgeschlossen werden. So bestand allenfalls die Möglichkeit, dass sich ein Gesamtschüler bei einem Grundschüler angesteckt hat und so K infiziert wurde (Kontakt zweiten Grades). Allerdings ist dies ebenfalls äußerst unwahrscheinlich, da außer K nur acht weitere ungeschützte Gesamtschüler festgestellt wurden. Die geimpften Gesamtschüler leisteten einen Beitrag zur Unterbrechung der – möglichen – Infektionskette. Es ist zwar eine notwendige Bedingung, nicht geimpft oder vorerkrankt zu sein, aber keine hinreichende. Hinzukommen muss die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass K Kontakt zu einer infizierten Person hatte. Nur dann kann K Krankheitserreger aufgenommen haben und zu einer Gefahr für andere Schülerinnen und Schüler werden.

Somit konnte K nur als Nichtverantwortlicher im Sinne des § 16 ASOG in Anspruch genommen werden. Dies setzt voraus, dass die Regelungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts anwendbar sind. Hiervon gehen Rechtsprechung und Literatur in Bezug auf das IfSG aus.57 Jedoch ist die Inanspruchnahme als Nichtstörer an das Vorliegen strenger Voraussetzungen geknüpft. § 16 Abs. 1 Nr. 1 ASOG erfordert u.a., dass „eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist“.58 Die Anforderungen an das Vorliegen der gegenwärtigen erheblichen Gefahr sind jedoch höher als die des Ansteckungsverdachts.59 Somit liegen auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass des Schulbetretungsverbots nicht vor. Es ist somit auch materiell rechtswidrig.

bb) Rechtsfolge: Notwendige Schutzmaßnahme

§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG verpflichtet die Behörde zum Ergreifen der „notwendigen Schutzmaßnahmen“, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“. Wie gesehen, ist das Schulbetretungsverbot grundsätzlich eine zulässige Maßnahme. Da K kein Verantwortlicher ist, kann ein an ihn gerichtetes Schulbetretungsverbot keine notwendige Maßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG sein. Für die folgende hilfsgutachterliche Prüfung wird das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt.

(1) Ermessensbetätigung

Ermessensfehler bei der Auswahl der Maßnahme sind nicht ersichtlich, insbesondere hat die Behörde sich am Zweck des Gesetzes orientiert (vgl. § 40 VwVfG, § 114 S. 1 VwGO). Anzeichen für zweckfremde Erwägungen oder einen Ermessensausfall sind nicht ersichtlich. In Betracht kommt allenfalls ein Überschreiten der gesetzlichen Grenzen des Ermessens durch eine unverhältnismäßige Maßnahme.

(2) Verhältnismäßigkeit

Das Schulbetretungsverbot muss auch verhältnismäßig gewesen sein. Dies ergibt sich aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip.60 Bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ist das Übermaßverbot ausdrücklich in der Befugnisnorm selbst angelegt, da sie nur die „notwendigen“ Schutzmaßnahmen gestattet und nur „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“. Das konkret gegenüber K verhängte Schulbetretungsverbot muss also geeignet, erforderlich und angemessen gewesen sein.

Wenn ein ansteckungsverdächtiger Schüler nicht am Unterricht teilnimmt, ist mit Sicherheit ausgeschlossen, dass er seine am Schulunterricht teilnehmenden Mitschüler infiziert, so dass die Maßnahme geeignet ist, einen Beitrag zur Verhinderung der weiteren Verbreitung der Masern zu leisten. Denn damit ist jegliches Risiko einer Infektion anderer Schüler in der Schule ausgeschlossen. Die Maßnahme ist auch erforderlich, da K sich nicht impfen lassen wollte und somit keine andere Möglichkeit bestand, Mitschüler vor einer etwaigen Maserninfektion durch K zu schützen. Angesichts der Inkubationszeit war ein auf 14 Tage befristetes Schulbetretungsverbot auch nicht zu lang (wenn K ordnungsgemäß angehört worden wäre, siehe oben). Die Angemessenheit ist ebenfalls gegeben, denn Masern sind hochinfektiös, und ungewollt können zahlreiche andere Kinder infiziert werden. Bedenkt man, dass Masern mit gravierenden Komplikationen bis hin zum Tod verbunden sein können, stand die Belastung durch ein zweiwöchiges Schulverbot nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Gesundheitsschutz der anderen Schüler. Darüber hinaus hatte es K in der Hand, durch eine freiwillige Impfung das Schulbetretungsverbot abzuwenden. Hierin ist auch kein unzulässiger Impfzwang zu sehen.61

d) Ergebnis zu 1.

Das Schulbetretungsverbot ist formell und materiell rechtswidrig.

2. Rechtsverletzung des K

Durch das rechtswidrige Schulbetretungsverbot wird K in seinen Rechten aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 3 BlnSchulG, Art. 20 Abs. 1 VvB sowie Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

III. Gesamtergebnis

Die Klage ist zulässig und begründet; sie wird somit Erfolg haben.

Zur Vertiefung

droit, ZJS 2013, S. 715.