Fortgeschrittenenklausur: Bad Influence(r)

# Lösungsvorschlag

I. Strafbarkeit des A gem. § 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB

A könnte sich gem. § 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB wegen Betrugs in einem besonders schweren Fall strafbar gemacht haben, indem er bei dem Vertragsschluss mit B nicht offenlegte, dass er zuvor Follower gekauft hatte.

1. Tatbestand

a) Dafür müsste A eine natürliche Person über Tatsachen getäuscht haben. Tatsachen sind beweisbare Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit.1 Die Täuschung kann nach dem Gesetzeswortlaut darin liegen, dass falsche Tatsachen vorgespiegelt werden. Das muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent erfolgen, sich also mittelbar aus dem ausdrücklich formulierten Inhalt einer Tatsachenbehauptung ergeben.2

A könnte B darüber getäuscht haben, 50.000 menschliche Follower auf der Plattform zu haben. Ausdrücklich hat er das nicht behauptet; nach dem Sachverhalt reichte er lediglich sein Instagram-Profil bei B ein, ohne dass eine Angabe zu seiner Follower-Zahl vertraglich festgehalten wurde. Fraglich ist aber, ob A mit dem Abschluss des Vertrags und der Übernahme der Pflicht, für Produkte der U zu werben, konkludent zum Ausdruck gebracht hat, diese Werbung gegenüber Menschen zu erbringen.

liche Person seine Beiträge sah. Die Übernahme einer vertraglichen Pflicht wäre allerdings sinnlos, wenn der Täter zugleich erklärte, sie nicht erbringen zu können. Daher ist davon auszugehen, dass die Fähigkeit zur Leistungserbringung schlüssig miterklärt wird, wenn eine Verpflichtung eingegangen wird und der Täter hierzu keine weiteren Angaben macht.7 Daher täuschte A den B über die Tatsache, die Leistung erbringen zu können.

rung der U kompensiert, könnte die Werbung durch A in Betracht kommen. Da die U einen Anspruch auf die diesbezügliche Arbeitskraft des A hat, kommt diese als tauglicher Vermögensgegenstand in Betracht.15 A hat tatsächlich werbende Aussagen für die U gemacht, dies wurde aber nicht durch Menschen wahrgenommen. Der Anspruch der U könnte somit schon bei Eingehung des Vertrages wirtschaftlich wertlos sein, da die mit ihm bezweckte Werbewirkung von vornherein nicht erfüllt werden konnte; er würde dann als Äquivalent ausscheiden. Dagegen könnte möglicherweise eingewandt werden, dass nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers keinen Minderungsanspruch des Arbeitgebers begründet, also kein Wertmaßstab für die Arbeitsleistung besteht.16 Diese Rechtsprechung gilt allerdings für Arbeitsverträge gem. § 611a BGB. Bei dem Vertrag zwischen A und U handelt es sich aber um einen Werkvertrag, bei dem gesetzlich ausdrücklich Minderungsrechte vorgesehen sind, vgl. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB, sodass die besonderen Probleme des Arbeitsrechts nicht einschlägig sind; zudem ist für den Fall, dass ein Arbeitnehmer gar nicht leistet, anerkannt, dass ein Vermögensschaden des Arbeitgebers entstehen kann.17 Die Leistung ohne jede Wirkung dürfte eher hiermit vergleichbar sein als beispielsweise mit einer unmotivierten und daher minderwertigen Werbung. Da der Wert der Leistung mit 0 € angesetzt werden kann und 4.000 € tatsächlich ausgezahlt wurden, macht auch die vom BVerfG geforderte konkrete Bezifferbarkeit des Schadens insoweit keine Probleme.

schung resultieren, bleiben dabei außer Betracht.22 A hatte keinen Anspruch auf die Erlangung des Vermögensvorteils und wusste dies auch, sodass er auch mit dem nötigen Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Bereicherung handelte. Der subjektive Tatbestand ist somit erfüllt.

2. Rechtswidrigkeit

Mangels des Eingreifens von Rechtfertigungsgründen handelte A rechtswidrig.

3. Schuld

Da weder Entschuldigungs- noch Schuldausschließungsgründe ersichtlich sind, handelte er auch schuldhaft.

4. Regelbeispiel

A könnte zudem das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB erfüllt haben, also das der Gewerbsmäßigkeit. Gewerbsmäßig handelt jedenfalls, wer die Tat in der Absicht begeht, sich aus wiederholter Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle von nicht unerheblicher Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.26 Fraglich ist aber schon, ob A die Tat wiederholt begehen wollte. Hierfür reicht nicht aus, dass A den Tatbestand nur einmal verwirklichen wollte, ihm die Erträge aber sukzessiv zufließen sollen.27 Da als Täuschungshandlung lediglich die Täuschung bei Vertragsabschluss in Betracht kommt und von weiteren konkret geplanten Taten des A im Sachverhalt nicht die Rede ist, scheidet eine gewerbsmäßige Begehung aus.

Anmerkung: Bearbeitende können auch, ohne dass das zu erwarten wäre, knapp darauf eingehen, ob A sich zusätzlich gegenüber seinen Followern gem. § 263 Abs. 1 StGB wegen Betrug strafbar gemacht hat, indem er für Produkte der U Werbung auf seinem Instagram-Account machte, für den er zuvor Follower gekauft hatte; eine Strafbarkeit könnte insoweit möglicherweise denkbar sein, weil A durch eine hohe Anzahl an Followern eine entsprechende Beurteilungskompetenz und Bedeutung in Anspruch nimmt, die in Wahrheit nicht existiert und die Follower zum Kauf der beworbenen Produkte anregen kann.30 Allerdings scheidet nach dem Sachverhalt schon eine Täuschung aus, da die Werbung keine menschlichen Follower erreichte, als Täuschungsadressaten aber nur natürliche Personen in Betracht kommen. Da A dies auch wusste, scheidet insoweit auch ein versuchter Betrug aus.

nahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht unbedingt eigenen Gewahrsams.33 Gewahrsam ist die mit Herrschaftswillen begründete, in ihrem Umfang von der Verkehrsanschauung bestimmte Verfügungsgewalt über eine Sache.34 An Sachen, die sich im Auto des A befinden, hat dieser nach der Verkehrsanschauung auch dann die tatsächliche Verfügungsgewalt und damit Gewahrsam, wenn er nicht räumlich anwesend ist.35 Es müsste auch neuer Gewahrsam an den Sachen begründet worden sein. D steckte sich das Portemonnaie hier in die Hosentasche. Die Körpersphäre als engste persönliche Sphäre wird von der Verkehrsanschauung als stärkster Ausdruck von Verfügungsgewalt angesehen,36 sodass D durch diese Handlung eine sog. Gewahrsamsenklave und somit neuen Gewahrsam begründete. Aber auch das Ergreifen und kurzzeitige Ansichnehmen des Armbandes, das D aus dem Auto herausholte und erst danach an C übergab, genügen für eine Gewahrsamsneubegründung, da das Armband sich nun außerhalb des Autos und damit außerhalb der Gewahrsamssphäre des A befand und D die Sache tatsächlich in seiner Hand und somit in seiner Gewalt hatte. Beides geschah auch ohne den Willen des A, sodass D dessen Gewahrsam brach. hatte er von vornherein vor, dieses C zu geben, damit dieser es seiner Freundin schenken könnte, handelte bei der Wegnahme also mit Drittzueignungsabsicht.

bb) Diese Handlung müsste D auch zugerechnet werden können. Möglicherweise könnte dies über § 25 Abs. 2 StGB erfolgen, der eine gegenseitige Zurechnung der Tatbeiträge als Mittäter ermöglicht. C und D verabredeten die Begehung der Tat bezüglich des Armbandes gemeinsam und einvernehmlich, sodass ein gemeinsamer Tatplan vorliegt. Von beiden gingen insoweit wesentliche Impulse aus, auch bei der Tatausführung waren beide Zentralgestalten des Geschehens, da C die Tür mit dem Dietrich öffnete und D die Sache entwendete. Beide hatten auch ein Interesse daran, das Armband an sich zu nehmen, sodass beide nach allen vertretenen Theorien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme als Täter einzustufen sind. Dass D zusätzlich noch die Geldbörse des A mitnahm, spielt insoweit keine Rolle, da, auch wenn dies als Exzess zu beurteilen sein sollte, eine Zurechnung des gemeinsam Vereinbarten und Ausgeführten möglich bleibt.51 Zwar ist umstritten, ob auf die Regelbeispiele, die gerade keine Tatbestandsmerkmale darstellen, die Anwendung der allgemeinen Zurechnungsregeln umstandlos möglich ist. Allerdings geht auch die Rechtsprechung, die für das Vorliegen des Regelbeispiels eine Gesamtwürdigung für jeden Beteiligten gesondert fordert, davon aus, dass es besonderer Umstände bedürfte, die die „Indizwirkung“ der Zurechnungsregeln des Allgemeinen Teils ausnahmsweise widerlegen.53 Solche sind hier nicht ersichtlich; die Handlung des C kann D zugerechnet werden.

c) Dies müsste auch zur Ausführung der Tat geschehen sein. Hier fasste D den Entschluss zur Wegnahme des Portemonnaies erst nach dem Eindringen in das Auto. Allerdings wollte er jedenfalls das Armband wegnehmen, sodass er in den PKW eingedrungen ist, um einen Diebstahl zu begehen und somit „zur Ausführung der Tat“.

d) Problematisch ist allerdings, dass das Armband nur einen Wert von 10 € besaß, was D aufgrund der Aussagen des A auch wusste, nach § 243 Abs. 2 StGB allerdings ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen ist, wenn die Tat sich auf eine geringwertige Sache bezieht. Bei der Bestimmung der Geringwertigkeit werden jedenfalls Affektionsinteressen, die nicht selbst über Regelbeispiele geschützt sind, nicht geschützt, entscheidend ist vielmehr der Verkehrswert, der mindestens bei 25 €55 liegen soll. Bezüglich des Armbandes ist das nicht der Fall.

Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass D nach Abschluss des Eindringens das Portemonnaie, in dem sich mehrere 50 €-Scheine befanden und das somit nicht geringwertig war, sah und sich entschloss, auch dieses mitzunehmen.

aa) Nach einer Ansicht ist in diesen Fällen entscheidend, dass der Vorsatz des Täters sich zu irgendeinem Zeitpunkt während der Tat auf eine nicht-geringwertige Sache bezieht.56 Hiernach wäre die Geringwertigkeitsklausel nicht erfüllt.

bb) Eine andere Ansicht wendet die Geringwertigkeitsklausel des § 243 Abs. 2 StGB schon dann an, wenn sich der Vorsatz des Täters im Zeitpunkt des Einsteigens, Einbrechens usw. auf eine lediglich geringwertige Sache bezieht.57 Danach schiede die Verwirklichung des Regelbeispiels durch D aus.

cc) Die aufgrund der unterschiedlichen Ergebnisse der Ansichten notwendige Entscheidung zwischen ihnen hängt davon ab, wie sich das Verhältnis von § 243 Abs. 2 StGB zu den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 S. 2 StGB darstellt. Man könnte § 243 Abs. 2 StGB zum einen in die Anforderungen der Regelbeispiele integrieren, sodass § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB so zu lesen wäre:

B. Strafbarkeit des C

I. § 187 Alt. 1 StGB

C könnte sich durch die Aussage gegenüber D, Influencer seien allesamt faule Nichtsnutze, denen es recht geschehe, wenn sie bestohlen würden, wegen Verleumdung gem. § 187 Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben.

Dafür müsste es sich bei dieser Aussage zunächst um eine Tatsache (zur Definition siehe oben 1. Tatkomplex I. 1. a)) handeln. Bei dieser Aussage könnte es sich allerdings um ein Werturteil handeln, das § 187 StGB nach dessen Wortlaut gerade nicht unterfällt. Bei der Unterscheidung zwischen Tatsache und Werturteil ist insbesondere zu beachten, dass Tatsachen nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht in denselbem Maße der Meinungsfreiheit unterfallen, weshalb der Begriff der „Meinung“ und damit der Werturteile im Sinne eines wirksamen Grundrechtsschutzes weit zu verstehen ist.62 Die Aussage, jemand sei faul, enthält zwar als tatsächliches Element die Behauptung, jemand arbeite nicht oder wenig. Schon diese Beurteilung ist aber eher als wertende Stellungnahme zu deuten. Durch den Bezug auf den gesamten Beruf des Influencers wird zudem deutlich, dass es nicht um konkrete Sachverhalte geht, sondern eine Bewertung des Berufsbildes vorgenommen wird. Es handelt sich daher nicht um eine Tatsachenäußerung, sodass eine Strafbarkeit nach § 187 StGB ausscheidet. tion der Rechtsordnung in Form der Strafe erfordern und daher eine Art „kleinsten gemeinsamen Nenner“ darstellen.67 Zu äußern, anderen stünden solche Rechte nicht zu, bedeutet daher auch, diesen ihren personalen Geltungswert, der ihnen als gleichen Rechtssubjekten zukommt, abzusprechen. Neben der Äußerung, Influencern geschehe es recht, bestohlen zu werden, bezeichnet C diese auch als „faule Nichtsnutze“ und schreibt ihnen somit ohne faktische Grundlage charakterliche Mängel zu, aufgrund derer es gerechtfertigt erscheine, sie zu bestehlen. Die Äußerung hat daher grundsätzlich ehrverletzenden Charakter.

kontext eingebettet, indem es schon zuvor um A ging und von diesem Gesprächsthema aus die vermeintliche Faulheit aller Influencer angesprochen wurde. Zudem wurde die Aussage, Influencern geschehe es recht, bestohlen zu werden, getroffen, um kurz danach einen Diebstahl gerade gegen A zu planen. Aus diesem Kontext ergibt sich, dass gerade A als jemand dargestellt wurde, der bestohlen werden dürfe. Er ist daher von der Kollektivbeleidigung erfasst.

3. Ergebnis

Er hat sich gem. § 185 Alt. 1 StGB wegen Beleidigung strafbar gemacht. Der insoweit nach § 194 Abs. 1 StGB erforderliche Strafantrag wurde nach dem Bearbeitungsvermerk gestellt.

III. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB

Er könnte sich zudem gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er mit D plante, das Armband aus dem Auto des A an sich zu nehmen und dessen Auto öffnete.

1. Tatbestand

a) C müsste eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Er selbst hat zwar keine infragekommende Handlung vorgenommen, ihm kann aber möglicherweise die Handlung des D zugerechnet werden. Die beiden sind, wie oben A. I. 3. b) bb) festgestellt, Mittäter. Problematisch ist aber, dass zwischen beiden nur die Wegnahme des Armbandes abgesprochen war. Möglicherweise ist C daher nur diese Wegnahme, nicht aber auch die der Geldbörse zuzurechnen. Die Grenze der Zurechenbarkeit ergibt sich aus dem gemeinsamen Tatplan. Solche Beiträge, die nicht mehr von ihm erfasst sind, können dem Mittäter nicht mehr zugerechnet werden, sog. Exzess. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Tatplan sich immer auf ein Geschehen in der Zukunft bezieht und somit nie exakte Handlungsbeschreibungen enthalten kann. Bei der Bestimmung der Reichweite des Tatplans ist daher nur bei wesentlichen Abweichungen von einem Exzess auszugehen.79 Fraglich ist, wie die Situation hier zu beurteilen ist. Eine grundsätzlich mögliche nachträgliche Änderung des Tatplans kommt hier nicht in Betracht, da C von der Wegnahme des Portemonnaies durch D nichts mitbekam. Für eine Zurechnung spricht, dass C und D dem A eine „Lektion“ erteilen wollten und hierunter auch die Entwendung wertvollerer Gegenstände als des Armbandes fallen könnten. Dagegen spricht allerdings, dass C und D das Armband gerade aufgrund von dessen emotionalem Wert für A ausgesucht haben und nicht nach dem Gesichtspunkt des Verkehrswertes, es ihnen also weniger um den eigenen Vermögenszuwachs, sondern mehr um das Armband als solches ging. Daher ist von einem Exzess auszugehen; die Wegnahme des Portemonnaies ist C nicht zurechenbar.

den Wert der Sache irrt, sondern von der Wegnahme der wertvollen Sache gar nichts wusste; Ausführungen hierzu können aber keinesfalls erwartet werden)81; die Gegenauffassung geht von einer Anwendbarkeit und damit einer Nicht-Erfüllung des Regelbeispiels aus.

C. Ergebnis zum zweiten Tatkomplex

D hat sich gem. § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

C hat sich gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

3. Tatkomplex: Die Entdeckung durch A

A. Strafbarkeit des C

I. §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB

C könnte sich gem. §§ 252, 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB wegen schweren räuberischen Diebstahls strafbar gemacht haben, indem er sagte, er werde eine Bombe „hochgehen lassen“, wenn A ihn nicht entkommen lasse.

1. Tatbestand

a) Dafür müsste zunächst ein vollendeter, aber nicht beendeter Diebstahl als taugliche Vortat vorliegen. Wie oben (2. Tatkomplex A. I. 1. a)) gesehen, ist der Diebstahl des Armbandes mit dem Herausholen aus dem Auto vollendet. Beendet ist ein Diebstahl, wenn der Täter den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat.87 C und D hatten sich zwar bereits mit den Gegenständen vom Auto entfernt, befanden sich aber noch immer in unmittelbarer Nähe des Parkplatzes, auf dem das Auto stand. Sie hatten also noch keine räumliche Distanz zum Auto geschaffen, bei der sie sicher sein konnte, nicht noch gestellt zu werden. Die Tat war daher noch nicht beendet. gangsbereich auf A. Die Situation hatte so „gewissermaßen noch Beweiskraft“ für eine Begehung des Diebstahls durch C.90 Die Tat war noch frisch.

d) In dieser Situation müsste C ein qualifiziertes Nötigungsmittel angewandt haben; er könnte A mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben gedroht haben. Drohung ist das Inaussichtstellen eines Übels, dessen Eintritt der Drohende als von seinem Willen abhängig darstellt, wobei das Übel in einer gegenwärtigen Gefahr des Eintritts einer nicht ganz unerheblichen Körperverletzung oder des Todes liegen muss.92 C kündigte A, von dem er auch betroffen wurde, an, ihn mittels einer Bombe zu töten, wenn er nicht den Weg freimache. Dass C diesen Erfolg nicht herbeiführen konnte, ist dabei unerheblich, da die Drohung nicht voraussetzt, dass das Übel tatsächlich beigebracht werden kann.94 Fraglich ist allerdings, ob es sich auswirkt, dass A erkennt, dass C nur „blufft“ und die Drohung nicht ernstnimmt.

aa) Nach einer Ansicht setzt die Drohung lediglich voraus, dass der Bedrohte sie ernstnehmen soll, nicht aber, dass er sie tatsächlich ernstnimmt.95 C sprach die Drohung aus, weil er sich erhoffte, dass A ihn dadurch gehen lassen würde; danach wäre eine Drohung zu bejahen.

bb) Nach einer anderen Ansicht setzt die Drohung zusätzlich voraus, dass sie vom Adressaten tatsächlich ernstgenommen wird, dieser also mit der konkreten Möglichkeit einer Übelszufügung rechnet.96 Da A durchschaut, dass C das Übel nicht eintreten lassen kann, schiede eine Drohung aus. cc) Da die Meinungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist ein Streitentscheid nötig. Für die zuerst genannte Ansicht wird angeführt, dass der Raub – und ähnlich auch der räuberische Diebstahl – nur einen Finalzusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme- bzw. Beutesicherungserfolg fordern, der sich objektiv nicht realisieren müsse.97 Das Erfordernis der Ernstnahme der Drohung könnte demgegenüber jedenfalls faktisch dazu führen, dass die Tathandlung tatsächlich die (zumindest vorübergehende) Beutesicherung bewirken muss, was dieser subjektiven Ausgestaltung widerspricht. Gegen diese Argumentation spricht allerdings auch auf Basis der Forderung eines bloßen Finalzusammenhangs, dass auch die Gewaltalternative einen objektiven Zwischenerfolg, nämlich die Zwangswirkung beim Opfer, erfordert, ein Gleichlauf mit ihr also einen vergleichbaren Zwischenerfolg bedingen würde, der in der Ernstnahme der Drohung liegt.99 Dass dieser Zwischenerfolg bei der Drohung stärker ausgeprägt ist und faktisch möglicherweise in mehr Fällen dazu führen wird, dass sie tatsächlich zum Ziel der Beutesicherung führt, während der Zwischenerfolg der Zwangswirkung gerade gegenüber körperlich überlegenen Opfern weniger aussichtsreich für die Verwirklichung des Ziels sein könnte, ist dabei als struktureller Unterschied zwischen den Nötigungsmitteln hinzunehmen; da nur verlangt wird, dass das Opfer die Verwirklichung der Drohung für möglich hält, wird mit dem Erfordernis aber nicht verlangt, dass die Wegnahme bzw. Beutesicherung durch das Nötigungsmittel tatsächlich bewirkt werden muss. Für die zweite Meinung spricht zudem, dass nach richtiger, allerdings bestrittener Ansicht sowohl § 249 StGB als auch §§ 253, 255 StGB sich nicht bloß mit der Finalität zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme bzw. Vermögensschaden begnügen, sondern auch hier ein, in den genaueren Anforderungen umstrittener, objektiver Zusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme bzw. Vermögensschaden zu verlangen ist.100 Die jüngere Rechtsprechung des BGH verlangt für die Vollendung des § 249 StGB zwar keine Kausalität,101 wohl aber eine „raubspezifische Einheit“, die jedenfalls dann vorliege, wenn es objektiv zu einer nötigungsbedingten Einschränkung der Dispositionsfreiheit gekommen ist.102 Ohne eine Ernstnahme der Drohung fehlte es in der Drohungsalternative bei § 252 StGB allerdings an jedem objektiven Zwischenerfolg dieses Nötigungsmittels; zumindest ein solcher Zwischenerfolg ist aber, um die parallele Strafdrohung des räuberischen Diebstahls zu rechtfertigen, auch hier zu verlangen.103 Daher ist der zweitgenannten Ansicht zu folgen; eine Drohung scheidet aus.

Verweis in § 252 StGB auf § 249 StGB), durch den die Tat zum Verbrechen wird, § 12 Abs. 1 StGB; der Versuch von Verbrechen ist gem. § 23 Abs. 1 Var. 1 StGB stets strafbar.

2. Tatentschluss

a) C handelte im Wissen um den begangenen Diebstahl und darum, dass er auf frischer Tat betroffen war. Er glaubte auch, die Drohung werde ihr Ziel erreichen, und handelte somit absichtlich hinsichtlich der Anwendung eines qualifizierten Nötigungsmittels. Er handelte, da es ihm auch darum ging, sich selbst im Besitz des Armbandes zu halten, um dessen Zueignung zu ermöglichen,106 auch mit Beutesicherungsabsicht.

b) Er könnte auch mit Tatentschluss hinsichtlich der Qualifikation aus § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB gehandelt haben. Die Sporttasche ist kein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB. den, deren äußeres Erscheinungsbild keinen Anlass für Gefährlichkeit, aber auch nicht für Ungefährlichkeit bietet, der Qualifikationstatbestand erfüllt ist.

(1) Ein Teil der Literatur sowie einige ältere Entscheidungen aus der Rechtsprechung des BGH gehen davon aus, dass für die Erfüllung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB erforderlich ist, dass die Mittel aus sich heraus ohne weiteres den Eindruck der Gefährlichkeit hervorrufen können müssen, da andernfalls nicht die Drohung, sondern die Täuschung des Täters im Vordergrund stehe.114 Das gelte auch für den Fall der äußerlich nicht erkennbar ungefährlichen, aber auch nicht den Anschein von Gefährlichkeit hervorrufenden Gegenständen.115 Danach wäre hier nicht von einer Scheinwaffe auszugehen, da die Sporttasche äußerlich wie jede andere Sporttasche wirkt und sich in ihr kein tickender Wecker o.ä. verbirgt.

(2) Der BGH und ein anderer Teil der Literatur gehen davon aus, dass in derartigen Fällen der Qualifikationstatbestand erfüllt sei.116 So verzichtet der BGH in einer jüngeren Entscheidung auf die Einschränkung, das Mittel müsse aus sich heraus gefährlich wirken, und betont vielmehr, es komme allein darauf an, ob der Gegenstand erkennbar ungefährlich sei.117 Dies ist hier nicht der Fall, da für A nicht erkennbar sein sollte, dass sich in der Sporttasche keine Bombe befindet.

cc) Da die Meinungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist ein Streitentscheid zwischen ihnen erforderlich. Für die erste Ansicht könnte sprechen, dass der Wortlaut der Norm keinen Anlass für eine Einschränkung auf gefährlich wirkende Gegenstände biete.118 Dies kann in teleologischer Hinsicht damit begründet werden, dass entscheidend auf die Wirkung beim Opfer abzustellen sei, die bei verdeckten Gegenständen genauso groß sein könnte wie bei nach ihrem äußeren Erscheinungsbild gefährlichen Gegenständen.119 Dieses Argument überzeugt aber nicht, da damit jedes besonders raffinierte und daher glaubhafte Drohungsverhalten unter den Tatbestand fallen müsste, nicht nur das auf einen existierenden Gegenstand bezogene. Unerklärlich wäre so etwa, weshalb das Gesetz überhaupt das tatsächliche Beisichführen und nicht nur Vortäuschen eines Gegenstandes (etwa eines Sprenggürtels unter der Kleidung) verlangte; insoweit ist die Eignung des Mittels zur Drohung also ein sich aus dem Wortlaut der Norm ergebendes Erfordernis. Andernfalls könnte auch die Jacke, unter der der Zeigefinger des Täters eine Pistole darstellen soll, unter den Tatbestand fallen.121 Zudem wäre so die ältere Rechtsprechung des BGH etwa im „Labello“-Fall der Sache nach aufgegeben.123 Gerade diese wollte der Gesetzgeber, auf dessen Willen sich Vertreter der Meinung, dass die Scheinwaffe vom Tatbestand grundsätzlich erfasst ist, maßgeblich stützen,124 aber übernehmen.126 Wenn man Scheinwaffen überhaupt unter den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB subsumieren will, muss man diese daher auf äußerlich gefährlich wirkende Gegenstände begrenzen. C hat den Qualifikationstatbestand nicht erfüllt.

des A bemächtigt hat bzw. diesbezüglichen Tatentschluss hatte: das Sich-Bemächtigen setzt die Begründung physischer Herrschaft voraus, sodass das Opfer an der freien Bestimmung über sich selbst gehindert ist, woran es fehlt, wenn das Opfer sich dem Täter durch Flucht ohne weiteres entziehen kann.131 Hier könnte A sich dem C wohl durch Flucht entziehen, da es C nur auf seine eigene Flucht ankam, nicht darauf, A in seine Gewalt zu bringen (man könnte vielmehr sagen, dass C sich aus der Gewalt des A entfernen wollte). Gegen eine solche Argumentation spricht freilich, dass so bereits Erwägungen zur Absicht des Täters in das objektive Tatbestandsmerkmal des Sich-Bemächtigens einflössen und es objektiv allein darauf ankommen solle, ob der Täter die Hilflosigkeit des Opfers steigert.132 Fraglich ist zudem, ob ein Sich-Bemächtigen mit Blick darauf ausscheidet, dass C bloß behauptete, eine Bombe mitzuführen. Das Meinungsspektrum reicht hier von der Annahme, jedes Mittel der Bemächtigung, auch List, genüge, darüber, dass das Mittel jedenfalls als Scheinwaffe einzustufen sein müsse,134 bis zur gänzlichen Ausscheidung von Scheinwaffen aus dem Tatbestand. Jedenfalls aber ist ein Restriktionsbedürfnis der Norm zumindest in Zwei-Personen-Verhältnissen ganz weitgehend konsentiert. Die Rechtsprechung versucht diesem Bedürfnis über das Erfordernis einer sog. stabilen Bemächtigungslage zu genügen, die der Täter schaffen und zu einer Erpressung ausnutzen will. Dieser Bemächtigungslage muss insoweit eine eigenständige Bedeutung zukommen, als sich gerade aus ihr eine besondere Drucksituation auf das Opfer ergeben muss; daran soll es fehlen, wenn Bemächtigungs- und Nötigungsmittel zusammenfallen.138 Daran fehlt es hier offenkundig, da die Bemächtigungslage bestenfalls einen unerheblichen Zeitraum andauert und Nötigungs- und Bemächtigungsmittel einzig in (derselben) Drohung mit der Sporttasche mit der angeblichen Bombe liegen. Dementsprechend sollte eine Prüfung des § 239b StGB eher kurz ausfallen, wenn sie vorgenommen wird.

die Bedrohung nicht die Ernstnahme durch den Adressaten voraus, solange ihr Erklärungsgehalt objektiv geeignet erscheint, den Eindruck der Ernstlichkeit zu erwecken, wobei für die Beurteilung der Eignung zur Störung des Schutzgutes des individuellen Rechtsfriedens auf einen durchschnittlichen Beobachter abzustellen ist.140 In der Aussage, in der Tasche befinde sich eine Bombe, die C explodieren lassen könne, ist jedenfalls die Ankündigung enthalten, einen Totschlag gem. § 212 Abs. 1 StGB zu begehen, der aufgrund der Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren ein Verbrechen gem. § 12 Abs. 1 StGB ist. Dass hier nicht davon ausgegangen wurde, dass es sich bei der Sporttasche um eine Scheinwaffe handelt, impliziert noch nicht, dass die Drohung für einen durchschnittlichen Beobachter nicht ernstzunehmen war, da sich dieses Urteil auf die Drohungswirkung des Gegenstandes, nicht auf die Handlung des C bezog. Ein durchschnittlicher Beobachter in der Situation des A hätte aufgrund der Spontaneität der Situation und des Zwangs zu einer schnellen Entscheidung durchaus mit einer ernsthaften Drohung rechnen können, auch da sich in der Sporttasche tatsächlich Gegenstände befanden und diese nicht offensichtlich leer war. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, dass die Äußerung eine bloße Verwünschung des A in hoher Erregung des C darstellte, da C die Modalitäten der angedrohten Tötung mit einem erwünschten Verhalten des A verknüpft. C hat A daher mit der Begehung eines Verbrechens, das sich gegen A richten sollte, bedroht.

b) C handelte absichtlich.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Er handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

C hat sich gem. § 241 Abs. 2 StGB wegen Bedrohung mit einem Verbrechen strafbar gemacht. bewegungsfreiheit daran gehindert, seinen Aufenthaltsort zu verlassen und ihn somit der Freiheit beraubt. Dies geschah auch für nicht unerhebliche Dauer, da die Polizei laut Sachverhalt erst nach zehn Minuten eintraf. A handelte insoweit absichtlich.

2. Rechtfertigung

Zugunsten des A könnte aber der Rechtfertigungsgrund des § 127 Abs. 1 StPO eingreifen. A hat C auf frischer Tat bei einem Diebstahl bzw. versuchtem räuberischen Diebstahl betroffen. Da C diese Taten tatsächlich begangen hat, ist der Streit darum, ob der bloße Tatverdacht genügt,142 hier nicht relevant. C müsste auch der Flucht verdächtig gewesen sein. Das ist der Fall, wenn ex ante die Annahme gerechtfertigt erscheint, der Beschuldigte werde sich alsbald ohne ein Festhalten vom Tatort entfernen, um sich der Strafverfolgung zu entziehen.143 C hatte sogar bereits versucht, ein Nötigungsmittel einzusetzen, um fliehen zu können, sodass Fluchtverdacht zu bejahen ist. Die Festnahmehandlung müsste auch erforderlich gewesen sein.144 Ein milderes Mittel als ein Griff an den Arm, das nicht dazu führt, dass ein Risiko besteht, dass C eine Chance zur Flucht hat, ist nicht ersichtlich. Fordert man, dass die Festnahme subjektiv den Zweck hat, die Strafverfolgung zu ermöglichen,145 ist auch dies erfüllt. A handelte somit gerechtfertigt.

Auffassung geht davon aus, dass auch die versuchte Nötigung und somit auch der versuchte § 252 StGB den vollendeten § 241 StGB verdrängen.148 Begründet wird das damit, dass es sich bei § 241 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handle, das nach allgemeinen Grundsätzen hinter die Erfolgsdelikte der §§ 240, 249 ff. StGB zurücktrete.149 Der 4. Senat des BGH hat allerdings jüngst eine Änderung dieser Rechtsprechung angedeutet, da von einer Konsumtion nur ausgegangen werden könne, wenn das Unrecht der Handlung durch einen anderen Deliktstatbestand bereits vollständig erfasst werde.150 Da der Versuch der §§ 240, 249 ff. StGB nicht notwendig die Vollendung des § 241 Abs. 2 StGB voraussetzt,151 ist aus Klarstellungsgründen von Tateinheit auszugehen.152

Zur Vertiefung

Tomiak, ZJS 2023, S. 1794.